- Respecto al derecho de separación, este derecho no debe ser interpretado de manera exclusiva para la sociedad anónima. Este derecho puede ser ejercido por socios de otras formas societarias reguladas por la LGS. El legislador debe establecer parámetros que delimiten mejor los supuestos por los cuales se puede ejercer el derecho de separación ya que algunos supuestos puede ser realmente “irrelevantes” y no deben ocasionar el ejercicio del derecho de separación. En nuestra opinión, el artículo 200 de la LGS debe salir del libro de sociedades anónimas y debe estar en el libro primero (reglas aplicables a todas las sociedades).
- En nuestra opinión, si bien no desconocemos que la convocatoria tiene una utilidad y no tenerla en consideración rompería la seguridad jurídica, afirmamos que no existe Junta universal con convocatoria previa. Para la inscripción de un acuerdo de J.U. en los Registros Públicos, el registrador debe calificar todos los requisitos del artículo para evaluar si esa Junta tiene la característica de Universal.
especial
EN DEBATE ASPECTOS DE LA SEPARACIÓN DE SOCIOS Y JUNTA UNIVERSAL
Por una mejor eficiencia
Existe una deficiencia legislativa que debe ser tomada en cuenta dentro de las modificatorias societarias, debido a que en el Derecho se entiende que lo que no está prohibido está permitido, por ende, como no están prohibidas las Juntas Universales con convocatoria se utiliza este vacío para que las Juntas sean denominadas universales cuando no cuentan con dicha característica.
DANIELA PAOLA MARTÍNEZ SILVA
Miembro del equipo de investigaciones Sociedades - Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
JOSÉ EDUARDO ESPINOZA CUADROS
Miembro del equipo de investigaciones Sociedades - Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
NAHOMY ROJAS HIDALGO
Miembro del equipo de investigaciones Sociedades - Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Entre los diferentes temas societarios que han llamado nuestra atención hemos optado por dos, que consideramos requieren precisiones legislativas. Se trata del derecho de separación con el paradigma que solo es atribuible al accionista; y la Junta Universal en lo que se refiere a la convocatoria para su realización.
El derecho de separación
Un socio tiene derechos que para fines metodológicos podemos dividirlos en: (i) derechos económicos; y (ii) derechos políticos. Los primeros son los que otorgan beneficios financieros o patrimoniales, mientras que los segundos están relacionados a la gestión de la sociedad. El ejercicio de los derechos políticos asegura que se puedan ejercer los derechos económicos, con la excepción de las acciones sin derecho a voto.
El derecho de separación, que es un derecho político, constituye un instrumento jurídico que existe para la protección de los derechos del accionista minoritario frente a determinadas condiciones y supuestos señalados expresamente en la LGS.
El artículo 200 de la LGS determina que los socios legitimados para ejercer el derecho de separación son: (i) El accionista que asistió a la Junta y dejó constancia de su oposición a la adopción del acuerdo; (ii) El accionista ausente; (iii) El accionista que haya sido ilegítimamente privado de emitir su voto; y, (iv) Los titulares de acciones sin derecho a voto.
Además de ello, en el mismo artículo se restringe la posibilidad del accionista a ejercer el derecho de separación en los siguientes acuerdos: (i) cambio del objeto social; (ii) traslado del domicilio al extranjero; ii) creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y, (iv) en los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Reflexiones
Es conocido y aceptado por la comunidad internacional que el Derecho societario se rige por el principio de literalidad. Si bien el derecho de separación se encuentra regulado en el artículo 200 de la LGS (en la parte especial de las sociedades anónimas), ello no debe llevar a una interpretación restrictiva, respecto a que el derecho de separación es atribuible de manera exclusiva a los accionistas de una sociedad anónima, ya que todo socio de cualquier sociedad debe contar con el derecho de poder separarse de la misma bajo determinados supuestos. El derecho de separación, al tratarse de un derecho, no debe restringirse exclusivamente a los accionistas de una sociedad anónima.
Está establecido que el cambio del objeto social da lugar al ejercicio del derecho de separación. Como sabemos, el objeto social representa un aspecto sumamente importante dentro del desarrollo de la sociedad. Sin embargo, debemos recordar que pueden existir cambios de objeto social radicales (por ejemplo: que se cambie de la fabricación de calzado de cuero a la fabricación de explosivos), y cambios de objeto social que no son relevantes (por ejemplo, que se cambie de la fabricación de calzado de cuero a la fabricación de productos de cuero), es decir no habría un cambio propiamente dicho del objeto social primigenio por un nuevo objeto social, entonces lo que se presenta no es un cambio sustancial que merezca la posibilidad de conceder el derecho de separación al socio minoritario disconforme con ese acuerdo.
La limitación de la transmisibilidad de las acciones debe ser radical para que genere el ejercicio del derecho de separación.
En nuestra opinión, consideramos que un estatuto puede establecer que la transferencia de las acciones debe ser punto de agenda de una Junta de socios a fin de proceder a realizar un balance financiero sobre el retiro del socio que transfiere sus acciones, lo cual no es una limitación radical a la transmisibilidad de las acciones que deba generar el ejercicio del derecho de separación.
Convocatoria a Junta Universal (J.U.)
La convocatoria es un acto formal necesario para la publicidad de la celebración de toda junta general y el contenido de su agenda, a efectos de que los convocados tengan el debido conocimiento de la misma, y evalúen su asistencia o no. Hay que tener presente que los acuerdos cuyos temas no hayan sido considerados en la agenda ni informados pueden ser impugnados, y he ahí la importancia de la convocatoria ya que en ella se plasma la agenda de la Junta.
Pero ¿se requiere convocatoria a J.U.? La LGS no define a la J.U.; sin embargo, a partir de las tres características que se señalan en el artículo 120 podemos establecer un concepto de esta Junta. Las características –que constituyen condiciones de validez ya que su exigencia es legal– son las siguientes: a) Que asistan la totalidad de los accionistas titulares de acciones con derecho a voto (la concurrencia); b) Que se acepte por unanimidad la celebración de la junta (la voluntad); y, c) Que todos los accionistas estén de acuerdo con los asuntos a tratar en dicha junta (la agenda).
El contenido el artículo 120 es explicado por Elías Laroza (1) de la siguiente manera:
- Deben encontrarse presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, y que acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos a tratar. Es decir que acepten la junta y su agenda.
- Cumplidos los requisitos, la junta se entiende convocada y válidamente constituida para tratar cualquier asunto (contenido en la agenda) y tomar los acuerdos correspondientes. ¡Siguiendo a Elías Laroza, podríamos señalar que no es necesario –en principio– que la J.U. se realice con previa comunicación, ya que es suficiente verificar las características antes expuestas. De ello, establecemos dos ideas respecto a las Juntas: (i) Una regla general: La Junta que se configura con cierta formalidad; y, (ii) Una excepción: La Junta que se presenta en situaciones en las cuales están debidamente convocadas, observando lo previsto en la ley y en los estatutos. Entonces, podemos concluir que la peculiaridad de la J.U. no radica solamente en la concurrencia de las tres características mencionadas, pues ellas se pueden verificar en juntas convocadas con arreglo a ley y a los Estatutos; la nota conformadora de esta J.U. es que carece de convocatoria previa –por lo tanto, podemos hablar de una “modalidad de J.U.”. La carencia de convocatoria previa no excluye la obligación que se encuentren reunidos todos los accionistas que detenten el 100% de las acciones con derecho de voto.
- Aunque la LGS no lo señale expresamente, la unanimidad que exige se limita a la celebración de la J.U., y al contenido de la agenda. Esto confirma lo antes señalado, en virtud de la cual la unanimidad no se refiere a la aprobación conjunta de los puntos de agenda por tratar. Hay que diferenciar entre la aprobación para dar inicio a los temas por discutir que se manifiestan a través de la lista de asistentes y otra cosa distinta, pero también sujeta a términos societarios, es el acta de suscripción. Si la J.U. no ha sido convocada, esto es, si todos participan en el mismo acto sin previa publicación, se entiende que la misma debe configurarse bajo la regla de unanimidad. Además debemos tomar en cuenta el análisis, en concordancia con el artículo 135º de la LGS que exige que el acta de la J.U. sea suscrita por todos los accionistas presentes, a fin de crear una prueba documental que acredite la concurrencia de la totalidad de las acciones del capital con derecho a voto. Sin embargo, si se cuenta con la lista firmada de asistentes, este requisito ya no sería necesario.
J.U. con convocatoria
Como regla general tenemos que la J.U. debidamente convocada se establece observando lo previsto en la LGS y los estatutos, lo que es una prueba documental que enerva de valor a las publicaciones.
De ahí que el artículo 135 en sus párrafos quinto y sexto ha establecido como excepción a dicha regla una formalidad menos rigurosa para el acta de la J.U. debidamente convocada, consistente en que para la validez de dicha acta no será necesario la firma de la totalidad de socios, basta la suscripción del presidente, secretario y un accionista designado para tal efecto, siempre y cuando hayan firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria.
Debate
Por ejemplo, en una SAC una socia impugna el acuerdo societario realizado en una J.U., toda vez que considera que la misma no debió ser iniciada por cuanto, si bien participó en la lista de asistentes, posteriormente manifestó su disconformidad con relación a los puntos de agenda, la misma que dejó constancia en acta notarial (recordemos que es requisito del artículo 120 de la LGS que para iniciar una J.U. debe existir unanimidad en los puntos de agenda). Luego, cuando los demás accionistas solicitaron la inscripción de dicho acuerdo el registrador calificó la inscripción como una J.U. tomando en cuenta la lista de asistentes. Nos preguntamos si ¿el registrador puede calificar la lista de asistentes como medio para su convalidación como junta con carácter universal?, y dejar de lado los otros requisitos que en conjunto según la ley se deben tomar en cuenta para que una Junta tenga el carácter de universal.
Un precedente registral nos permite verificar la existencia de una J.U. con convocatoria es la Res. N°160-2007-SUNARP-TR-T de fecha 27.06.2007 en la que en sus considerandos se estableció la existencia de una J.U. con y sin convocatoria, agregando más adelante que: son 2 tipos de juntas universales las que pueden realizarse, y en ambas participan los accionistas, titulares de todas las acciones con derecho a voto: la convocada observando el estatuto y la ley; y la que no tuvo convocatoria.
Consideramos que existe una deficiencia legislativa que debe ser tomada en cuenta dentro de las modificatorias societarias, debido a que en el Derecho se entiende que lo que no está prohibido está permitido, por ende, como no están prohibidas las Juntas Universales con convocatoria se utiliza este vacío para que las Juntas sean denominadas universales cuando no cuentan con dicha característica. En ese sentido, el artículo de LGS, debería modificarse prohibiendo que las Juntas con convocatoria previa puedan utilizarse como Juntas Universales.
LAROZA ELÍAS, Enrique, Derecho societario peruano. Obra completa. La Ley General de Sociedades del Perú, Normas legales, Lima, 2000, p.271.