El Peruano

Segunda etapa • Año 11 Martes 24 de abril de 2018

RETOS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA CONCILIACIÓN

El giro posmoderno del derecho

CARLOS CASTILLO RAFAEL
Abogado. Presidente del Consejo Peruano de la Conciliación Extrajudicial. Catedrático universitario. Maestría en Filosofía.
El 13 de noviembre de 1997 entró en vigor la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación. Esta institución ética-jurídica reaparecía así en nuestro marco legal después de más de 70 años, desde la última vez que la Constitución de 1920, en su artículo 69, la mencionó para regular la conciliación en materia laboral. El origen de esta norma es, sin embargo, extraño y, en más de un sentido, parece herida de una aguda contradicción, cuyos efectos perjudiciales aún se pueden reconocer. La Ley de conciliación es el resultado del maridaje, no tan afortunado, de dos proyectos de ley, antecedentes determinantes para entender el sentido, los retos y los problemas actuales de la conciliación extrajudicial.
LA CONCILIACIÓN NO PUEDE ENCAMINARSE A SU NOBLE OBJETIVO (ACUERDOS BASADOS EN EL CONSENSO, EN EL RECONOCIMIENTO DE LA DIFERENCIA, EN EL DIÁLOGO Y LA TOLERANCIA), SIGUIENDO UN PROCEDIMIENTO QUE NIEGA SISTEMÁTICAMENTE ESOS PRESUPUESTOS DE LA CONCILIACIÓN, POR SU EXCESIVA REGULACIÓN, CONVIRTIÉNDOLA EN CASI UN TRÁMITE ADMINISTRATIVO, A LARGA UN APÉNDICE MÁS DEL PROCESO JUDICIAL.
Autonomía y sobrerregulación

El 11 de marzo de 1997, en el marco de la segunda legislatura ordinaria del 1996, los congresistas de oposición de entonces, Jorge Muñiz Ziches, Jorge Avendaño Valdez, Lourdes Flores Nano y Harold Forsyth Mejia, presentaron el proyecto de Ley N° 02565, con la sumilla: “Declarando de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación extraprocesal, como mecanismo alternativo de solución de conflictos”. Iniciativa en minoría, defensora de la autonomía de la voluntad de las partes y donde la conciliación extrajudicial gozaba de las siguientes principales características:

Mejoras en el marco legal
  • Previa y obligatoria: ejercida por conciliadores, integrantes de algún centro de conciliación, perteneciente a cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales, asociaciones, instituciones religiosas y gremios, aprobado y supervisado por el Ministerio de Justicia.
  • Previa y obligatoria: ejercida por conciliadores, integrantes de algún centro de conciliación, perteneciente a cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales, asociaciones, instituciones religiosas y gremios, aprobado y supervisado por el Ministerio de Justicia.
  • Previa y obligatoria: ejercida por conciliadores, integrantes de algún centro de conciliación, perteneciente a cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales, asociaciones, instituciones religiosas y gremios, aprobado y supervisado por el Ministerio de Justicia.
  • No tiene naturaleza jurisdiccional: Los conciliadores solo propician la solución de las controversias siguiendo principios éticos.
  • Obligatoria, debido al “espíritu de litigio que constituye una cultura en el país”.
  • Crea una cultura de paz, aún si la conciliación fracasa, se logra al menos un acercamiento entre las partes.
  • Mecanismo alternativo de solución de conflictos (Marc) que requiere de negociación y de toda la flexibilidad posible, sin fijar procedimientos rígidos y engorrosos.
  • El conciliador tiene amplia libertad para utilizar las técnicas de negociación que estime conveniente. Los centros capacitan a los conciliadores, librándolos de un formalismo exagerado y de una interpretación de las normas jurídicas al margen de su finalidad social.
  • Los centros de conciliación facilitarán que la justicia se administre pronta y cumplidamente, lo cual favorece a la democracia, la paz y la convivencia social.
  • La conciliación es el antídoto contra la cultura de violencia, el espíritu litigioso, el formalismo excesivo, la lentitud de los procesos judiciales, los gastos judiciales y la falta de acceso a la justicia.
  • El conciliador es la persona capacitada y acreditada por un centro de conciliación, no necesita ser profesional para facilitar el proceso de comunicación entre las partes y, eventualmente, propone fórmulas conciliatorias no obligatorias.

Las iniciativas de cambio

En la línea de recuperar un sentido más pleno de conciliación, propongo algunas ideas para su mejora institucional:
  • Primero, modificar y ordenar el marco legal de la conciliación extrajudicial, corrigiendo la regulación para mejorar su eficacia, sin sobre cargarla en perjuicio de la autonomía de la voluntad de las partes o de la libertad de acción del conciliador; así como eliminar sus contradicciones (entre la ley y el reglamento de conciliación, o, entre ambas y normas jurídicas supletorias fundamentales), aclarar sus confusiones (por ejemplo, sobre las materias conciliables respecto a las cuales el reglamento desdice lo planteado por la ley de conciliación); y, enmendar sus desaciertos (como en el caso de la representación). Dicha modificatoria debe incorporar selectivamente lo planteado en normas de inferior jerarquía, (directivas) por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus), que, en más de un caso, solo han invertido, de manera peligrosa, la pirámide normativa de Kelsen. Y esta modificatoria debe ser preparada por una comisión conformada por juristas, abogados, representantes del Poder Judicial, del Minjus y, en especial, por los operadores de la conciliación extrajudicial.
  • Segundo, reintroducir en la Ley de Conciliación una institución de derecho privado que integre y represente a todos los operados de la conciliación extrajudicial: conciliadores, capacitadores, centros de conciliación, y centros de formación y capacitación de conciliadores, a fin de defender sus derechos y velar por el fiel cumplimiento de sus obligaciones.
  • Tercero, reorganizar la Dirección de Conciliación y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, (DCMA) devolviéndole su condición de secretaría técnica o, por lo menos, convertirla en una dirección que dependa directamente del despacho viceministerial de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, pero redefiniendo, a su vez, su papel inspirador y promotor de la conciliación, no simplemente supervisor y sancionador.
  • Cuarto, implementar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en todos los distritos conciliatorios, antes del Bicentenario.
  • Quinto, reconocer al conciliador extrajudicial (y a los otros tres operadores de la conciliación) como integrante de una red nacional de voluntariado –denominado gestores de paz– destinado a gestionar los conflictos interpersonales y sociales, al interior de la comunidad, vecindario, centro de trabajo, familia, etcétera. Los conciliadores deben ser forjadores de una cultura de paz ahí donde estén.
  • Sexto, crear un gran sistema de conciliación en el Perú, que unifique a las diversas formas de conciliación existentes (fiscal, comunitaria, administrativa de trabajo, extrajudicial, etcétera.), integrado a un observatorio de la paz denominado Felipe Mac Gregor, en honor al ilustre peruano artífice del concepto de cultura de paz.
  • Sétimo, reintroducir la conciliación extrajudicial en la Constitución (como lo estuvo antes en cuatro constituciones).

Y, casi en respuesta al primer proyecto, en marzo de 1997 se presentó el proyecto de Ley N° 02581, con la sumilla: “Proyecto de Ley de Conciliación Pre-Proceso”. Surge así, con este proyecto en mayoría, la segunda naturaleza de la conciliación, más reglamentada y con las siguientes principales características:

  • El uso de la conciliación se justifica por la lentitud de los procesos y los engorrosos trámites previos a la decisión judicial.
  • Puede ser solicitada en forma verbal o escrita ante el juez de paz letrado y, en los lugares donde no lo hay, ante el juez de paz correspondiente.
  • El juez escuchará las razones que expongan las partes, luego las confrontará y seguidamente propondrá la fórmula conciliatoria, de acuerdo con el sentido común y su sentido de justicia.
  • Si la fórmula conciliatoria es aceptada, en el acta se precisará todos los puntos que contiene el acuerdo, en tal caso el juez declarará concluido el acto y se anotará en el libro de conciliaciones que cada juzgado llevará para tal fin, dejándose constancia en el expediente.
  • La conciliación preproceso surte el mismo efecto que la sentencia, tiene la calidad de cosa juzgada. La copia del acta del libro de conciliaciones, certificada por el juez y expedida a solicitud del interesado, es instrumento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como para su ejecución, protocolización o inscripción, según sea el caso.
  • Los colegios de abogados de la República, las facultades de Derecho de las universidades públicas y privadas y las personas jurídicas sin fines de lucro, debidamente autorizadas por el Ministerio de Justicia, están facultadas para constituir centros especializados de conciliación.
  • Las conciliaciones, llevadas a cabo previo al inicio de un proceso ante los centros especializados de conciliación y homologadas ante el juez de paz letrado competente, tienen el mismo efecto que las actas de conciliación preproceso seguidas ante los órganos jurisdiccionales.
  • Los conciliadores adscritos a los centros especializados de conciliación deben ser abogados, y cumplir con los requisitos e inscripción en el registro correspondiente del Ministerio de Justicia. Asimismo, percibirán un honorario pagado a prorrata por ambas partes y de acuerdo a la naturaleza y cuantía del asunto tratado.

Tras un debate en el Parlamento, y varios dictámenes de la Comisión de Justicia, los dos proyectos se fusionaron, dando paso a la promulgación de la Ley de Conciliación, en 1997. Mientras el primer proyecto muestra la naturaleza ética, no jurisdiccional y flexible de la conciliación, un auténtico Marc autocompositivo, absolutamente respetuoso de la autonomía de la voluntad de las partes; el segundo, en cambio, insiste en someter a la conciliación al formalismo administrativo, la dependencia al proceso judicial, y las excesivas limitaciones regulatorias, que ahogan la autonomía de la voluntad y la libertad de acción del conciliador.

Esta doble naturaleza de la conciliación extrajudicial, presente desde su origen y agudizada con las posteriores modificaciones a la Ley de Conciliación y su reglamento (uno que a la fecha tiene ya 148 artículos), debe quedar atrás, esa herencia contradictoria debe dar paso a una recuperación de la conciliación extrajudicial en términos de una práctica ética con importantes consecuencias jurídicas, basada en el absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de las partes. No se pueden tener dos amos, la autonomía de la voluntad y una abrumadora reglamentación, que hace mucho ha dejado de ser un medio para convertirse en el fin tutelado, incluso por encima del propio acuerdo y de la voluntad de diálogo, generadora de consensos.

La conciliación no puede encaminarse a su noble objetivo (acuerdos basados en el consenso, en el reconocimiento de la diferencia, en el diálogo y la tolerancia), siguiendo un procedimiento que niega sistemáticamente esos presupuestos de la conciliación, por su excesiva regulación, convirtiéndola en casi un trámite administrativo, a larga un apéndice más del proceso judicial.

Vivimos en una sociedad que cree en el libre mercado y en la defensa de las libertades. Por tanto, nuestros mecanismos alternativos de gestión de conflictos deben respirar ese aire libertario, desregulador, como ocurre en el arbitraje nacional.

Deben entenderse, de una vez por todas, el giro posmoderno que operó, en la década de 1990, en el derecho nacional: de la justicia estatal a la justicia como equidad; de la sobrerregulación procedimental a la autonomía de la voluntad; del Estado, como garante del derecho, a la sociedad civil promotora de una justicia como equidad y de la democracia participativa. ◗