Las empresas deben cumplir con abonar a sus trabajadores, dentro de los primeros 15 días naturales de julio o diciembre, las gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navidad, respectivamente. Presentamos a continuación el análisis legal de este beneficio, regulado en la Ley Nº 27735 (en adelante la Ley) y el D. S. Nº 005-2002-TR (en adelante el Reglamento).
Así, la Ley se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; en consecuencia, comprende tanto a los trabajadores que laboren para un empleador privado como a aquellos que presten servicios para una empresa, institución o entidad pública que, por norma expresa, se encuentre sujeta a tal régimen.
En este sentido, todos los trabajadores, sea cual fuere la modalidad de contratación laboral y el tiempo de servicios, recibirán este beneficio; no alcanza, en cambio, a quienes son ajenos a una relación laboral, como quienes tienen suscrito un verdadero contrato de locación de servicios.
Por la Ley se determina que los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito percibirán dos gratificaciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con ocasión de la Navidad, equivalentes a una remuneración cada una.
Inafectación
De acuerdo con la Ley que fija medidas para dinamizar la economía en el 2015 (en adelante la Ley) y el D. S. Nº 012-2016-TR, que precisó las normas de la Ley Nº 30334, las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no están afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos fijados por ley o autorizados por el trabajador. La Ley contempla que la empresa otorgue una bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable equivalente al monto que aquella hubiera aportado a Essalud sobre las gratificaciones legales, es decir, en el caso de los trabajadores afiliados a Essalud, sería el 9%, y en el caso de los trabajadores afiliados a una EPS, sería el 6.75%. La bonificación extraordinaria solo está afecta al impuesto a la renta de quinta categoría.
Respecto a la oportunidad de pago de esta bonificación, debe efectuarse en la misma oportunidad en que se abone la gratificación correspondiente.
En caso de cese del trabajador, dicha bonificación debe pagarse con la gratificación trunca respectiva.
En el caso de los regímenes laborales del sector público, los aguinaldos o gratificaciones a que se refiere el numeral 2 de la quinta disposición transitoria de la Ley Nº 28411, así como aquellos aplicables a los servidores civiles bajo el alcance de la Ley Nº 30057, no están sujetos a aportaciones, contribuciones, ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos fijados por ley o autorizados por el trabajador.
Para la gratificación proporcional, la Ley considera dos posibilidades:
Primero, en razón del ingreso del trabajador. Aplicable cuando este cuenta con menos de 6 meses al servicio del empleador y sigue laborando en la oportunidad de pago del beneficio. Según las normas reglamentarias, cuando el trabajador ha laborado parte del semestre, la gratificación se reducirá proporcionalmente en su monto, ya que el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley no establece el condicionante de mes calendario completo para tener derecho a la proporcionalidad. Aquí la norma no contempla un número mínimo de días laborados en el semestre respectivo para tener derecho a la percepción de las gratificaciones.
Además, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley, las gratificaciones se perciben cualquiera que sea el tiempo de prestación de servicios del trabajador.
Segundo, en razón del cese del trabajador (gratificación trunca). Según el artículo 7 de la Ley, se reconoce también derecho a la gratificación proporcional llamada en el Reglamento gratificación trunca a quienes cesen con anterioridad a la oportunidad de su percepción, siempre que “hubieran laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente”, es decir, en los períodos enero-junio y julio-diciembre.
El monto de la gratificación trunca se deberá calcular en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados, obviamente no indica la Ley que se trata de meses calendario completos; por lo tanto, para que sea proporcional debe considerarse también la fracción de mes (días), pues de lo contrario no existiría verdadera proporción.
Se indica que el derecho a la gratificación trunca se genera con ocasión de la extinción de la relación laboral, por lo que el pago correspondiente debe efectuarse, con todos los otros beneficios laborales, dentro de las 48 horas siguientes al cese. Así lo determinan expresamente los numerales 5.1 y 5.4 del artículo 5 del Reglamento. No cabe, en consecuencia, dilatar el pago hasta julio o diciembre.
Cálculo
De acuerdo con el artículo 2 de la Ley, el monto de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio, vale decir, en la primera quincena de julio y/o diciembre. El Reglamento, en su artículo 3, numeral 3.2, indica, por su parte, que “la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”. Como se puede apreciar, lo establecido en esa norma reglamentaria transgrede la Ley, al disponer que el cálculo de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se realice con la remuneración a junio y noviembre, respectivamente, a pesar de que la Ley determina que sea la que corresponde a la primera quincena de julio o diciembre, según sea el caso.
EL MONTO DE LAS GRATIFICACIONES ES EQUIVALENTE A LA REMUNERACIÓN QUE PERCIBA EL TRABAJADOR EN LA OPORTUNIDAD EN QUE CORRESPONDA OTORGAR EL BENEFICIO.
En este contexto, por jerarquía de normas, un reglamento no puede rebasar los alcances de la Ley, por lo que debería aplicarse esta última. Sin embargo, por medio del Informe Nº 385-2011-MTPE/4/8, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) se ha pronunciado acerca de la remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones legales de julio o diciembre, señalando que debe aplicarse lo establecido en el Reglamento, por ser más específico respecto a la remuneración a tener en cuenta. Vale decir que la remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones, de acuerdo con el MTPE, es la que perciba el trabajador al 30 de junio o 30 de noviembre, respectivamente.
Remuneración computable
Es la que tiene carácter de básico, así como todas las otras cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.
En ese sentido, el artículo 3 de la Ley ha definido que remuneración regular es aquella percibida habitualmente por el trabajador “aun cuando sus montos pueden variar en razón de incrementos u otros motivos”. En este contexto, es remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones legales:
• Remuneraciones principales.– Son aquellas que abona el empleador al trabajador como contraprestación por la labor para la cual se le requirió mediante contrato de trabajo. Comprende tanto las fijas (como el sueldo básico) como las remuneraciones principales variables o imprecisas, comisiones o destajo).
• Remuneraciones complementarias.– Son remuneraciones adicionales que percibe el trabajador y que están sujetas, por lo general, a una condicionalidad. Comprende tanto las otorgadas en forma fija (por ejemplo, una asignación al cargo) como las variables o imprecisas.
Podrán comprender, por lo tanto, horas extras, bonificación por turno, remuneración mínima nocturna, incentivos por producción, etcétera.
Aunque no se establece diferencia expresa, lo que se denomina “remuneraciones regulares” en la Ley son en verdad conceptos complementarios que tienen la particularidad de presentar el “factor de regularidad” de “tres meses en seis”, establecido originalmente en la Ley de CTS.
Incumplimiento y sanción
El artículo 24.4 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo señala que constituye infracción grave en materia de relaciones laborales el siguiente incumplimiento:
“No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales; así como la reducción de los mismos en fraude a la Ley”.
• Remuneraciones periódicas.– Son las que no ingresan en el cálculo de las gratificaciones legales, ya que no constituyen remuneración regular de acuerdo con los alcances ya reseñados, pues no se perciben mensualmente por el trabajador.
La Ley, igualmente, establece que para percibir las gratificaciones los trabajadores deben encontrarse laborando en la primera quincena de julio o diciembre o en alguno de los siguientes supuestos de excepción que además son considerados tiempo computable para su cálculo. Estos son: el descanso vacacional; la licencia con goce de remuneraciones; los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios; el descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social; y aquellos días considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal.
Períodos a considerar
Para el cálculo de las gratificaciones legales, el Reglamento consideró inicialmente los períodos comprendidos entre enero y junio (gratificación de Fiestas Patrias) y junio-noviembre (gratificación de Navidad). Por Fe de Erratas publicada el 5.7.2002 fueron variados sus alcances, debiendo considerarse válidos los períodos enero- junio y julio-diciembre.
En el nuevo criterio adoptado, si bien se incorpora diciembre para efectos del tiempo de servicios computable para el cálculo de la gratificación de Navidad, surge la inquietud sobre cómo dimensionar su aplicación práctica para conformar el semestre, máxime teniendo en consideración que el pago de esta gratificación puede hacerse, inclusive, el primer día de diciembre, sin que, en tal caso, se dé cumplimiento al requisito de labor efectiva en dicho mes.
En el contexto antes reseñado, para determinar la base de cálculo de las gratificaciones se deberá considerar:
a. En el caso de las remuneraciones que se perciben en forma fija, enero a junio para el cálculo de la gratificación de Fiestas Patrias y para la de Navidad de julio a diciembre.
b. En el caso de las remuneraciones variables o imprecisas, como las comisiones, horas extras, bonificaciones por turno, bonificaciones por cumplimiento de metas, el cálculo para determinar el promedio de los últimos seis meses se efectuará, tal como lo indica el artículo 4 de la Ley.
Oportunidad de pago
El artículo 5 de la Ley determina que las gratificaciones deben ser abonadas en la primera quincena de julio y diciembre, según el caso.
Por otro lado, el artículo 4 del Reglamento establece que el plazo de pago de las gratificaciones (señalado en la Ley) es indisponible para las partes, vale decir, que debe efectuarse en dicha fecha, con lo cual carecerían de valor todos aquellos acuerdos que contemplan la dilación del pago de la gratificación e inclusive su pago fraccionado.
