Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa
ANNA VILELA ESPINOSA
Abogado laboralista
IRINA VALVERDE DEL AGUILA
Abogada laboralista
El D. Leg. N° 892 (en adelante la Ley) regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría. Su norma reglamentaria fue aprobada por D.S. N° 009-98-TR (en adelante el Reglamento).
Obligados a repartir utilidades
Están comprendidas dentro de los alcances de estas normas «las empresas que desarrollan actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoría», cuyos trabajadores –más de 20– están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. El artículo 2 del Reglamento precisa la forma de cálculo del número mínimo de trabajadores antes reseñado, al señalar que será viable el reparto de utilidades en el supuesto que en la empresa hubieran laborado un promedio mensual de más de 20 trabajadores. Este promedio se establece sobre la base de la suma del número de trabajadores que mes a mes hubieran laborado directamente para la empresa en el ejercicio correspondiente (con contrato a tiempo indeterminado, a tiempo parcial o sujeto a modalidad) y dividiendo el resultado entre los 12 meses del año. Si dicho resultado excediera de 20 trabajadores, la empresa quedaría obligada a la distribución de utilidades.
Otros temas
Afectación a aportes, contribuciones sociales e impuestos. La participación en las utilidades bajo comentario se encuentra solo afecta al impuesto a la renta de quinta categoría, de cargo del trabajador de ser el caso.
Tope. Existe un tope a la participación en las utilidades, el mismo que se encuentra regulado en el art. 2 de la Ley equivale a dieciocho remuneraciones mensuales (18 RM) vigentes al cierre del ejercicio.
De acuerdo a lo establecido en el art. 7 del Reglamento este límite máximo de 18 RM se obtiene sobre la base del promedio mensual de la totalidad de remuneraciones percibidas por el trabajador en el ejercicio anual correspondiente. En consecuencia, se considerará remanente el exceso que pudiera corresponder a cada trabajador por encima del total de 18 RM.
Juicio de alimentos. El Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente N° 00750-2011-PA/TC, determina que los ingresos por utilidades son susceptibles de ser descontados para el pago de la pensión de alimentos, ya que forman parte de los ingresos del trabajador.
Publicación . ¿Existe obligación de publicar el reparto de utilidades de la empresa en los periódicos? No existe norma laboral alguna que contemple la obligación de la empresa de comunicar a los trabajadores la existencia de utilidades.
Infracciones laborales. En el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo aprobado por D.S. Nº 019-2006-TR, se establece respecto de las utilidades las siguientes infracciones en materia de Relaciones Laborales: i) Infracciones Leves: “Art. 23.2: No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición.”; ii) Infracciones Graves: “Art. 24.4: No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de los mismos en fraude a la ley.”
• Variación del número de trabajadores en un mes: Si en un mes determinado se produjera una variación del número de trabajadores, se tendría en cuenta para el cómputo el mayor número de servidores de dicho mes.
• Redondeo de fracción decimal: Si producto de sacar el promedio de trabajadores que laboraron en la empresa en el ejercicio anual respectivo el cociente final resultara con fracción decimal, este se redondeará a la unidad superior si dicha fracción fuera igual o mayor a 0.5.
Quienes no están obligados a repartir
Se encuentran excluidas las siguientes empresas: las cooperativas; las empresas autogestionarias; las sociedades civiles (ejercicio personal de una profesión); las empresas que no exceden de 20 trabajadores; las empresas establecidas en la zona franca de Ilo; las empresas usuarias de Servicios de Intermediación o Tercerización. [1]
Asimismo, no participan del reparto: los trabajadores sujetos a regímenes laborales especiales, los que se rigen por sus propias normas (construcción civil, microempresas, trabajadores del hogar, sector agrario); las personas que prestan servicios en una empresa mediante modalidades formativas laborales (prácticas preprofesionales y profesionales, capacitación laboral juvenil, etcétera); y, las personas que brindan servicios a una empresa por medio de contratos de locación de servicios.
Monto a distribuir
• Porcentaje a distribuir de acuerdo a la actividad de la empresa.
La participación en las utilidades se calculará sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta (IR). [2]
Una vez determinado este monto en el artículo 2 de la Ley se dispone la aplicación de distintos porcentajes de la renta anual antes de impuestos, según corresponda a la actividad de la empresa: (10%) Empresas pesqueras; (10%) Empresas de telecomunicaciones; (10%) Empresas industriales; (8%) Empresas mineras; (8%) Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes; y, (5%) Empresas que realizan otras actividades.
Para determinar la actividad que realizan las empresas obligadas a distribuir utilidades, de conformidad con el artículo 2 de la Ley, se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión 3, salvo ley expresa en contrario.
Si una empresa realiza más de una actividad, se aplicará aquél que corresponde a la actividad que generó mayores ingresos brutos en el ejercicio económico respectivo.
• Distribución del porcentaje.
El monto resultante de aplicar las directrices contenidas en el numeral 3.1 antes reseñado será distribuido entre todos los trabajadores que laboraron en la empresa en el Ejercicio Gravable 2018 de acuerdo a lo siguiente: i) El 50% del monto se distribuirá en forma proporcional a los días trabajados; y, ii) El otro 50% en proporción a las remuneraciones percibidas.
Distribución sobre la base de los días laborados (50%)
• El 50% del monto que representa el porcentaje de la renta neta correspondiente a la actividad de la empresa, se distribuirá entre los trabajadores que laboraron en la empresa el año 2018 de acuerdo al número de días laborados por todos y cada uno de ellos. Para tales efectos, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores y el resultado que se obtenga se multiplicará por el «número de días laborados», por cada trabajador.
• Días laborados.
En el inc. a) del art. 2 de la Ley se precisa que se entiende por días laborados los días “real y efectivamente trabajados”. En este contexto y según precisión reglamentaria solamente se tomarán en cuenta los días efectivamente trabajados, y de estos únicamente aquellos en los cuales el trabajador laboró en forma completa. Se consideran también días laborados «las ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso».
Plazo para repartir
De acuerdo a lo establecido en el art. 6 del D. Leg. N° 892, la entrega de la participación en las utilidades deberá efectuarse dentro de los 30 días naturales (calendario) siguientes al vencimiento del plazo legal para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta 2018. [5]
Vencido el plazo reseñado y previo requerimiento por escrito de parte del trabajador para que el empleador efectúe el pago, la participación que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme al D.L. Nº 25920, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en que el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo.
En el caso de trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha prevista para la distribución de utilidades, no son de aplicación los intereses a que se refiere el artículo 6 de la Ley.
•Ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto legal.
Consideramos en una interpretación restringida, que se enmarcan dentro de estos alcances aquellas inasistencias al trabajo permitidas por ley expresa y con aplicación para todos los efectos legales. En este contexto se encuentran comprendidos:
i) Los permisos o licencias a dirigentes sindicales a que se refiere el art. 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, hasta el límite de 30 días por año calendario y por dirigente; ii) La sanción tributaria de cierre de establecimiento, supuesto en el cual, según lo establecido en el art. 183 del Código Tributario durante todo el tiempo que el local permanezca cerrado el empleador se encuentra obligado a pagar a sus trabajadores la remuneración correspondiente; iii) En el caso de suspensión del contrato de trabajo debido a un caso fortuito o fuerza mayor, el art. 23 del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, establece que, de comprobarse la inexistencia o improcedencia de la causa invocada, el periodo dejado de laborar será considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal; iv) Las licencias con goce de haber por 30 días naturales por año calendario que corresponde otorgar a los miembros del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo para la realización de sus funciones (art. 32 de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, concordado con el art. 73 de su Reglamento aprobado por D.S. 005-2012-TR); v) La hora de lactancia (Ley Nº 27403); vi) Las licencias con goce de haber a que tienen derecho los bomberos voluntarios cuando sean convocados por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú para la atención de emergencias por incendios, accidentes, desastres o calamidades naturales o inducidas; u otros sucesos que ponen en riesgo a las personas o al orden público, en cualquier parte del territorio nacional. Se incluye dentro del plazo de licencia al tiempo adecuado y razonable para el descanso, recuperación y desintoxicación del bombero voluntario, así como para su retorno al centro de trabajo considerando el término de la distancia (art. 18-A del D.S. Nº 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Fomento del Empleo, introducido por D.S. Nº 001-2017-TR); vii) Los días en los cuales el trabajador ha estado incapacitado para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que haya dado lugar a descanso médico, debidamente acreditado (último párrafo del art. 5 del D. Leg. Nº 892 modificado por la Quinta DCM de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo); viii) El descanso pre y post natal de la trabajadora, 98 días en principio o 128 en el caso de nacimiento múltiple o de hijo con discapacidad (Ley N° 30792).
La Liquidación
Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas deberán entregar a los trabajadores y ex trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado, esta obligación se encuentra contemplada en el artículo 7 de la Ley.
El D. Leg. N° 1310, que aprobó algunas medidas adicionales de simplificación administrativa con incidencia laboral, estableció que, en todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma ológrafa (manuscrita) y el sellado manual por su firma digital, según la legislación civil peruana, o su firma electrónica, conforme a lo regulado por la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, esto incluye la hoja de liquidación de utilidades que se les da a los trabajadores.
En dicha norma se señala también que cuando el pago de las obligaciones laborales económicas se deposite en cuenta por medio de empresas del sistema financiero, el empleador puede sustituir la impresión y entrega física de las constancias de pago por la puesta a disposición al trabajador de dichos documentos mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación, siempre que el medio utilizado garantice la constancia de su emisión por parte del empleador y un adecuado y razonable acceso por parte del trabajador. En este supuesto no se requiere firma de recepción del trabajador.
• Trabajadores a tiempo parcial.
En el caso de estos trabajadores, se deben sumar las horas laboradas de acuerdo a la jornada parcial cumplida por cada trabajador, proyectándolas al cumplimiento de la jornada ordinaria vigente en el centro de labor.
• Personal no sujeto a horario o a control.
En el caso de trabajadores que no se encuentran comprendidos en la obligación de cumplir un determinado horario o no están sujetos a marcación de tarjetas u otros medios de control de ingreso y salida, llámese personal de dirección, no sujeto a fiscalización inmediata, o personal de confianza exonerado de marcar registro de control de asistencia, deberán considerarse como días efectivos de trabajo todos los días laborables de la empresa, salvo prueba en contrario.
Distribución en función de las remuneraciones (50%)
• Remuneración computable para el cálculo de las utilidades.
El otro 50% de la suma detraída de la renta neta se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. Para tales efectos, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.
La Ley establece que para efectos del cálculo de utilidades se tome en consideración la definición de remuneración contemplada en el TUO del D. Leg. Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por D.S. Nº 003-97-TR. Así en el art. 6 de este dispositivo se establece que se entiende por remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, cualquiera que sea la forma o denominación que se le dé, incluyendo la alimentación principal [3], siempre que lo percibido sea de su libre disposición.
AL MOMENTO DEL PAGO DE LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES, LAS EMPRESAS DEBERÁN ENTREGAR A LOS TRABAJADORES Y EX TRABAJADORES CON DERECHO A ESTE BENEFICIO, UNA LIQUIDACIÓN QUE PRECISE LA FORMA EN QUE HA SIDO CALCULADO, ESTA OBLIGACIÓN SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY.
Por lo tanto, ingresarán para el cálculo de utilidades todos aquellos conceptos con carácter remunerativo que hubiera percibido el trabajador en el ejercicio anual 2018, entre otros: sueldo básico; asignación familiar; comisiones; horas extras; gratificaciones legales; pago por los 20 primeros días de incapacidad temporal para el trabajo por enfermedad (que es de cargo directo del empleador); remuneración vacacional; compensación vacacional [4]; pago por descanso semanal obligatorio; pago por feriados no laborables; licencias con goce de haber; pago por la hora de lactancia.
• Conceptos que no ingresan al calculo.
No ingresan en el cómputo de las utilidades en función a remuneraciones los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del TUO D. Leg. Nº 650 – Ley de Compensación por Tiempo de Servicios:
- Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego;
- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;
- El costo o valor de las condiciones de trabajo;
- La canasta de Navidad o similares;
El valor del transporte siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado;
- Bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;
- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza;
- Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva;
- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;
- Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
- La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios o cuando se derive de mandato legal;
- Las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente (Ley N° 28051), o cuando se derive de mandato legal;
- Las indemnizaciones laborales por despido arbitrario, acto de hostilidad, vacaciones no gozadas, resolución anticipada del contrato a plazo determinado, etcétera.
- La suma graciosa al cese compensable de adeudos, art. 57 del TUO del D. Leg. Nº 650.
- Subsidios a cargo de Essalud o de entidades de la seguridad social.
[1] Estas empresas no responden por el pago de utilidades a dicho personal pues no son sus trabajadores. El beneficio será cubierto, cuando corresponda, por la propia empresa de servicios de la
que son dependientes; [2] La Ley Nº 28873 dispone que “el saldo de la renta imponible a que se refiere el art. 4 del D. Leg. Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios
anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que esta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades”; [3] La definición de alimentación principal la
encontramos en el art. 12° del TUO del D. Leg. N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, que establece que se entiende por alimentación principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida; [4] Por reducción del descanso vacacional; [5] El cronograma para la presentación de la declaración jurada antes reseñada
figura en la Resolución de Superintendencia Nº 015-2019/SUNAT. Una vez ubicada la fecha que corresponde a la empresa, y que está en función al último dígito de su RUC, el plazo para el reparto
de las utilidades a sus trabajadores vence dentro de los 30 días naturales siguientes.
