SEPARATA ESPECIAL
RESOLUCIÓN DE LA SALA ESPECIALIZADA EN
DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Nº 0293-2015/SDC-INDECOPI
MATERIA
:
SE REVOCA LA RESOLUCIÓN 297-
2013/CFD-INDECOPI DEL 6 DE
DICIEMBRE DE 2013, QUE DISPUSO
IMPONER DERECHOS ANTIDUMPING
DEFINITIVOS A LAS IMPORTACIONES
DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS
DE VESTIR CONFECCIONADOS
CON TEJIDOS DE PUNTO Y TEJIDOS
PLANOS PROCEDENTES DE LA
REPÚBLICA POPULAR CHINA; Y, EN
TAL SENTIDO, SE DEJAN SIN EFECTO
LOS MENCIONADOS DERECHOS.
Sábado 6 de junio de 2015
AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN
El Peruano
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El Peruano
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0293-2015/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 026-2012/CFD
PROCEDENCIA :
COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE DUMPING Y SUBSIDIOS
PARTES :
ADIDAS PERÚ S.A.C.
APPLAUZI S.A.
ARIS INDUSTRIAL S.A.
ARTE TEXTIL LATINO S.A.
ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES - ADEX
ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS COMERCIANTES DEL SUR - APECOSUR
BRUNT SPORT WEAR S.R.L.
CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA
CÁMARA DE COMERCIO PARA LAS IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES DE TEXTILES DE
CHINA
CHINA BASE NINGBO FOREIGN TRADE CO., LTD.
COMPAÑÍA INDUSTRIAL ALFISA S.R.L.
COMPAÑÍA INDUSTRIAL CREDISA TRUTEX S.A.A.
COMPAÑÍA INDUSTRIAL NUEVO MUNDO S.A.
COMPAÑÍA UNIVERSAL TEXTIL S.A.
CONFECCIONES E INNOVACIÓN TECNOLÓGICA GAMARRA PERÚ - CITEGAPERU
CONFECCIONES Y DISTRIBUCIONES JHONVER E.I.R.L.
CONSORCIO TEXTIL Y CONFECCIONES PARA LA EXPORTACIÓN S.A.
CORPORACIÓN CRISBELL S.A.C.
CORPORACIÓN MONTECARLO S.A.C.
CORPORACIÓN VASCO S.A.C.
CORPORACIÓN VELMITEX S.A.C.
CREACIONES CACTUS S.R.L.
CREACIONES SOFIAL S.A.C.
ELITE ENTERPRISE CO., LTD.
EMBAJADA DE LA REPÚBLICA POPULAR CHINA EN EL PERÚ
EQUIPERU S.A.C.
ESTHER GLADYS CANCHUMANI HUARACA
FÁBRICA DE CINTAS ARBONA S.A.
FÁBRICA DE CONFECCIONES TEXTIL S.A.C.
FÁBRICA DE TEJIDOS EL SOL S.A.
FILASUR S.A.
FRARO E.I.R.L.
FUCI COLLECTION S.A.
HAYDEE CÓRDOVA HOLGUÍN
HELTEX S.A.
HIPERMERCADOS METRO S.A.
HIPERMERCADOS TOTTUS S.A.
IMPORT EXPORT F.C.S.A.C.
IMPORT EXPORT MACANAO E.I.R.L.
INDUSTRIAL GORAK S.A.
INNOVA BABY M.A. E.I.R.L.
INVERSIONES BULD E.I.R.L.
INVERSIONES MANUFACTURAS YAMIL S.R.L.
JIANGSU SAINTY LAND-UP PRO-TRADING CO., LTD.
JIANGSU SAINTY TECHOWEAR CO., LTD.
JOSÉ ANTENOR SIAPO NÚÑEZ
KS DEPOR S.A.
LA VICTORIA FÁBRICA DE TEJIDOS DE PUNTO S.A.C.
MARCELO GARCÍA TORRES
MARÍA VIRGEN HILDA SORIA CAPARACHIN
MEXTHON S.A.C.
MILAGROS ROCIO GARAY TRELLES
MODAS DIVERSAS DEL PERÚ S.A.C.
NEGOCIOS GENERALES MERY E.I.R.L.
NINGBO JIN MAO IMPORT AND EXPORT CO., LTD.
NINGBO TEXTILES IMPORT & EXPORT CORPORATION
PC MODA S.A.C.
PERUVIAN SPORTING GOODS S.A.C.
PROMOCIONES CHET'S S.A.
PRÓSPERO MARINO CÁRDENAS MACHUCA
REPRIND S.A.C.
El Peruano
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RUTHMERICA LIMA CÓRDOVA
SAGA FALABELLA S.A.
SAMITEX S.A.
SOCIEDAD DE COMERCIO EXTERIOR DEL PERÚ - COMEXPERÚ
SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS
SUZHOU MEILIN IMPORT AND EXPORT CO., LTD.
TALLER DE CONFECCIONES SAN LUIS S.A.
TERNOS FRANCIA S.A.C.
TEXTIL ROLOTEX S.R.L.
TIENDAS POR DEPARTAMENTO RIPLEY S.A.
TRADING FASHION LINE S.A.
TUWI'S EXPORT E.I.R.L.
T.W.B. COMPANY S.A.C.
UNIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS TEXTILES - UNETE
VALDITEX S.A.
TERCERO
ADMINISTRADO :
SUPERMERCADOS PERUANOS S.A.
MATERIA :
DUMPING
ACTIVIDAD :
IMPORTACIÓN DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE VESTIR
SUMILLA: Se REVOCA la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI del 6 de diciembre de 2013, emitida por la Comisión
de Fiscalización de Dumping y Subsidios por la cual se dispuso aplicar derechos antidumping de f nitivos a las
exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos
procedentes de la República Popular China; y, en tal sentido, se dejan sin efecto los mencionados derechos.
La imposición de derechos antidumping busca remediar el daño importante causado a la industria nacional
por la competencia desleal que implica la importación de un producto, cuyo precio es menor al que se vende
en el mercado interno del país exportador . Ello presupone determinar correctamente el producto considerado
o investigado y, luego de ello, veri f car si este rivaliza con el producto nacional, pues de lo contrario el precio
dumping del primero no generaría un daño a la rama de producción nacional.
En ese sentido, de conformidad con los lineamientos esbozados por el Órgano de Apelación de la Organización
Mundial del Comercio (CE y determinados Estados miembros Grandes Aeronaves Civiles) y de la revisión
de lo actuado en el expediente, esta Sala advierte que la primera instancia omitió realizar un análisis de
identif cación del mercado pertinente del producto considerado, es decir , no demostró fehacientemente que
todos los artículos que integran el producto investigado (
"
prendas y complementos de vestir confeccionados
con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China"
)
competían en un único mercado. De igual forma,
no determinó correctamente la similitud del producto nacional con respecto al producto considerado de f nido
por la primera instancia, pues omitió efectuar un análisis sobre la existencia de una relación de competencia
que incluya la percepción de los consumidores y que contemple un examen de sustitución y rivalidad de los
productos. Esto último resultaba necesario dada la amplitud y heterogeneidad de los artículos que conforman el
producto investigado en el presente caso.
En atención al análisis secuencial que corresponde en este tipo de procedimientos, la omisión detectada en este
punto invalida el análisis y resultados encontrados por la Comisión sobre el cálculo del margen de dumping, la
representatividad de la rama de producción nacional, la existencia de daño importante y la causalidad. En ese
sentido, el error advertido en la determinación del producto considerado es razón su
f ciente para revocar la
Resolución apelada.
Sin perjuicio de ello, aun asumiendo que tanto el producto considerado como el producto similar se encontraran
correctamente def nidos, esta Sala advierte otros importantes errores en el análisis y motivación desarrollados
por la Comisión:
(i)
Se observan una serie de inconsistencias en la determinación del margen de dumping, tales como:
a) efectuar la reconstrucción del valor normal sin incorporar en el análisis y calcular las distorsiones
derivadas de la situación especial del mercado chino; b) utilizar el precio de exportación de cada
empresa exportadora china y calcular el valor normal reconstruido empleando por un lado, la
información de costos de adquisición y gastos generales de cada empresa exportadora y, por otro, el
porcentaje de utilidad del sector mayorista de prendas en China, generando con ello que el margen de
dumping para cada una de dichas empresas sea en realidad un diferencial de porcentajes de utilidad
de cada empresa exportadora con respecto al porcentaje de utilidad del sector mayorista de prendas
de China; c) agrupar las variedades de artículos de las categorías "Ropa de bebé", "Ropa deportiva"
y "Ropa interior" para el cálculo de margen residual, en vez de efectuar la comparación artículo por
artículo -que sí se realizó en otras categorías-, afectando así los resultados del análisis; d) no sustentar
las razones por las cuales se optó por aplicar el ponderador de unidades de prendas para el cálculo del
margen de dumping para las diez empresas exportadoras chinas que cooperaron en la investigación,
pese a que se reconoce que el ponderador de valor monetario resultaría el criterio idóneo; y , e) no
se motivaron las razones para la utilización de distintos ponderadores en el cálculo de márgenes
residuales intermedios y globales ni se detallaron los datos empleados para la reconstrucción del
valor normal residual; entre otros.
El Peruano
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(ii) La rama de producción nacional determinada por la Comisión no es representativa de la industria nacional,
dado que: a) se encuentra conformada principalmente por pequeñas, medianas y grandes empresas pese
a que la industria nacional se encuentra compuesta en su mayoría por microempresas (94%); y
, b) el
64% de sus ventas están destinadas al mercado externo, las cuales no compiten directamente con las
empresas que comercializan el producto investigado, según fue de f nido por la primera instancia. Ello de
por sí invalida cualquier análisis sobre la existencia de daño importante y nexo causal.
(iii) Incluso bajo los presupuestos asumidos por la Comisión, no se evidencia la existencia de un daño
importante a la rama de producción nacional def nida por la primera instancia debido a que: a) el volumen
de importaciones objeto de dumping procedentes de China tuvo una evolución estable; b) no se observa
una contención de la subida de precios de la rama de producción nacional motivada por la subvaloración
del precio de las importaciones objeto de dumping; y , c) la mayoría de los indicadores económicos (8 de
14) muestran un desempeño positivo en el periodo de investigación.
Particularmente, algunos indicadores de la rama de producción nacional def nida por la Comisión (volumen
de producción, ventas internas, productividad, utilidad operativa del mercado interno, utilización de la
capacidad instalada, empleo, salarios y crecimiento) evolucionaron positivamente, demostrando una
expansión de la misma. A su vez, los demás indicadores no resultan concluyentes pues no se encuentran
debidamente sustentados (inversiones), no fueron desarrollados adecuadamente (magnitud del margen
de dumping e inventarios) o no presentaron impactos signi f cativos (participación del mercado interno y
factores que afectan los precios internos).
Lima, 22 de mayo de 2015
I. ANTECEDENTES
1.
Mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI (en adelante, Resolución de Inicio), publicada el 23 de junio de
2012 en el diario o
fi
cial "El Peruano", la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (en adelante, la
Comisión), dispuso el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de investigación por presuntas prácticas de dumping
en las exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos
planos, procedentes de la República Popular China (en adelante, China), al amparo del Acuerdo Relativo a la
Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante,
Acuerdo Antidumping), sobre la base de los argumentos contenidos en el Informe 017-2012/CFD-INDECOPI (en
adelante, Informe de Inicio).
2.
La Comisión remitió el
"Cuestionario para el exportador o productor extranjero",
así como copia de la Resolución
de Inicio y del Informe de Inicio, a ciento noventa (190) empresas chinas que realizan operaciones de exportación
del producto investigado al Perú.
3.
Asimismo, el 4 de julio de 2012 la Comisión remitió a la Embajada de China en el Perú, copia del "
Cuestionario para
el exportador o productor extranjero
", a
fi
n que sea puesto a disposición de los productores y exportadores chinos
con interés en participar en el procedimiento y proporcionar información para la investigación.
4.
La Comisión remitió el "
Cuestionario para empresas importadoras
" y la Resolución de Inicio, a cuarenta (40)
empresas importadoras nacionales del producto investigado.
5.
Entre los meses de julio y setiembre de 2012, veintiún (21) empresas importadoras cumplieron con remitir absuelto
el "
Cuestionario para empresas importadoras
".
6.
La Comisión remitió el "
Cuestionario para productores nacionales
" y la Resolución de Inicio, a novecientos cuarenta
(940) productores nacionales del producto investigado. Durante el procedimiento, ciento dos (102) empresas
productoras nacionales remitieron absuelto el
"Cuestionario para productores nacionales".
7.
El 2 de julio de 2012, la Comisión remitió a la Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, SNI), la Unión de
Empresarios Textiles (en adelante, UNETE), Confecciones e Innovación Tecnológica Gamarra Perú (en adelante,
CITEGA) y a la Asociación Peruana de Industriales Confeccionistas (en adelante, APIC), copia del
"Cuestionario
para productores nacionales"
, para que sea puesto a disposición de los productores nacionales y de otras
asociaciones o gremios de productores de prendas de vestir y complementos, con interés en participar en el
procedimiento y proporcionar información para la investigación.
8.
Adicionalmente, entre diciembre de 2012 y marzo de 2013, la Comisión remitió requerimientos de información
a ciento cincuenta y nueve (159) productores nacionales, para que remitan información sobre sus indicadores
económicos y
fi
nancieros para el periodo objeto de análisis (20092011), de los cuales ciento doce (112) productores
nacionales cumplieron con presentar la información de manera completa.
9.
Entre el julio de 2012 y setiembre de 2013, solicitaron su apersonamiento al procedimiento de investigación: el
gobierno de China, empresas exportadoras chinas, empresas importadoras nacionales, productores nacionales y
gremios que agrupan a empresas cuyas actividades están relacionadas con operaciones comerciales del producto
objeto de la presente investigación (ver Anexo "Partes apersonadas al procedimiento").
El Peruano
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10. El 23 de diciembre de 2012, venció el plazo para que las partes interesadas presenten pruebas o alegatos, de
acuerdo a lo establecido en la Resolución de Inicio.
11. No obstante, durante el transcurso del procedimiento, el periodo probatorio fue prorrogado por la Comisión por el
plazo máximo previsto en el artículo 28 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, modi
fi
cado por Decreto Supremo
004-2009-PCM (en adelante, el Reglamento Antidumping), concluyendo el 25 de marzo de 2013, conforme fue
informado a todas las partes apersonadas al procedimiento.
12. El 17 de julio de 2013, la Comisión aprobó el documento de Hechos Esenciales, el cual fue noti
fi
cado a las partes
apersonadas, a
fi
n de que presenten sus comentarios y observaciones.
13. El 1 de octubre de 2013 se llevó a cabo la audiencia
fi
nal del procedimiento de investigación, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 28 del Reglamento Antidumping.
14. Mediante Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI (en adelante, Resolución Final) publicada el 22 de diciembre de
2013 en el diario o
fi
cial "El Peruano", y sobre la base de las conclusiones del Informe 031-2013/CFD-INDECOPI
(en adelante, Informe Final), la Comisión resolvió por mayoría imponer derechos antidumping de
fi
nitivos sobre las
importaciones de determinadas prendas y complementos de vestir procedentes de China, de conformidad con el
detalle contenido en el Anexo de la mencionada Resolución Final.
15. Para la aplicación de derechos antidumping antes referidos, se tomó en consideración los siguientes
argumentos:
(i)
Se ha determinado que las prendas y complementos de vestir procedentes de China son similares a las
prendas y complementos de vestir producidas por la RPN, la cual para los
fi
nes de la investigación estuvo
conformada por ciento cuarenta y cinco (145) productores nacionales de los que se dispuso de información
completa sobre sus indicadores económicos, y cuya producción conjunta representó una proporción
importante de la producción nacional total del producto similar en 2011, conforme a lo dispuesto en el
artículo 4.1 del Acuerdo Antidumping.
(ii) De conformidad con la evaluación conjunta de todos los indicadores económicos, se concluye que las
importaciones objeto de dumping procedentes de China causaron un daño importante a la RPN en el periodo
2009-2011.
(iii) Se constató la existencia de una relación de causalidad entre el importante incremento de las importaciones
objeto de dumping y el deterioro observado en los principales indicadores económicos de la rama de
producción nacional, durante el periodo de análisis. De este modo, el signi
fi
cativo incremento de dichas
importaciones coincidió con la pérdida de participación de mercado sufrida por la RPN en dicho periodo, en
un contexto de fuerte expansión de la demanda nacional de prendas y complementos de vestir.
(iv) En consecuencia, se encontraron pruebas su
fi
cientes sobre la existencia de dumping, daño importante a la
RPN y nexo causal entre el dumping y el daño.
16. Por su parte, el comisionado Pierino Stucchi López- Raygada (en adelante, el comisionado Stucchi) emitió un voto
en discordia, en el cual señala que durante el periodo investigado, en el análisis sobre la existencia de daño, se
evidenciaba que la mayoría de los indicadores económicos de la RPN no disminuyeron ni presentaron efectos
negativos signi
fi
cativos, sino que por el contrario, en algunos casos tuvieron aumentos signi
fi
cativos o moderados.
Por tanto, a su criterio, no se había acreditado la existencia de un daño importante a la RPN, conforme lo exige el
artículo 3 del Acuerdo Antidumping, debiéndose dar por concluido el procedimiento sin la imposición de derechos
antidumping.
17. El 27 de diciembre de 2013
1
, Negocios Generales Mery E.I.R.L. (en adelante, Negocios Generales) presentó
un recurso de apelación contra la Resolución Final, argumentando que como consecuencia de la misma, con
la aplicación de los derechos antidumping se estaría afectando el valor de los shorts que importa (US$ 3.73 por
prenda), lo cual le produce un perjuicio dada su calidad de microempresa y por dedicarse exclusivamente a la
importación de prendas de vestir chinas (shorts).
18. El 7 de enero de 2014, Asociación de Pequeños Comerciantes del Sur (en adelante, APECOSUR)
2
, presentó
recurso de apelación, señalando que la afectación a los shorts con un derecho de US$ 3.73 por prenda, perjudica
su participación en el mercado, ya que las empresas asociadas se dedican exclusivamente a la importación de
prendas de vestir chinas.
19. El 13 de enero de 2014, PC MODA S.A.C (en adelante, PC Moda) interpuso un recurso de apelación, sustentando
su posición en los siguientes términos:
1
Presentó un escrito complementario el 07 de enero de 2014.
2
Se acompañó al recurso de apelación la lista de importadores del centro comercial APECOSUR, que obra a fojas 44345 al 44348 del Tomo 79 del expediente.
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Sábado 6 de junio de 2015
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Respecto al margen de dumping
(i)
El costo total de los pantalones a nivel local, resulta muy inferior respecto a su precio promedio de
comercialización.
(ii)
Resulta anti-técnico
fi
jar el precio mínimo a las importaciones de las partidas de pantalones y shorts en US$
15.98, cuando el costo de producción nacional
fl
uctúa entre los US$ 8.00 y US$ 9.00, según se muestra con
los documentos que adjunta.
Respecto a la existencia de daño
(iii) No se encuentra conforme con la existencia de daño a la RPN producto de las importaciones de prendas
textiles chinas, por lo cual coincide con el voto en discordia del comisionado Stucchi.
(iv) No se ha acreditado en términos objetivos el supuesto "daño" a las actividades industriales textiles locales.
Asimismo, no se ha probado una disminución real y potencial de las ventas, volúmenes o participación en el
mercado y una real disminución de la capacidad industrial textil instalada.
(v) De la evaluación desarrollada por la Comisión se aprecia un sostenido crecimiento de la producción y
comercialización del sector textil, y no así una disminución de las ventas de las empresas locales.
(vi) La Comisión no demostró que los incrementos de producción y comercialización no generaron a la RPN el
mismo nivel de bene
fi
cios debido a un ajuste de precios.
Otras consideraciones
(vii) La medida impuesta por el Indecopi castigará a los consumidores nacionales, y bene
fi
ciará exageradamente
a los productores nacionales, pues en las condiciones generadas por la medida antidumping, los productos
importados no pueden competir con los nacionales.
20. El 14 de enero de 2014, KS DEPOR S.A. (en adelante, KS Depor) interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final, en virtud de los siguientes fundamentos:
Respecto al producto considerado
(i)
La Comisión agrupó en 15 categorías a diversas variedades de artículos, y esta situación hace imposible
realizar una comparación técnicamente correcta entre la oferta de prendas chinas importadas con las
producidas por la RPN.
Respecto al producto similar
(ii)
La homogeneidad del producto es una cuestión determinante en cualquier análisis de dumping, de acuerdo
a las propias decisiones de la OMC y la normatividad antidumping, toda vez que para realizar la comparación
entre los productos importados y los producidos por la RPN, debe haber una validación previa del producto
similar, a
fi
n de disponer la corrección de las circunstancias distorsionantes que afectan a la producción de
ese bien especí
fi
co en el país de origen.
(iii) A manera de ejemplo, en la categoría "pantalones y shorts", son comparadas dos prendas de vestir que no
pueden ser equiparadas entre sí al ser confeccionadas y utilizadas de manera disímil.
(iv) No es viable realizar una comparación en la categoría "pantalones y shorts", toda vez que en el mercado
local los pantalones tienen un mayor movimiento comercial frente a los shorts, por lo cual además de su
estructura de costos, composición y funcionalidad, no son comparables entre sí.
(v)
La Comisión no ha considerado en esta categoría a las vestimentas de distintas dimensiones que pueden ser
utilizadas en diferentes estaciones del año y de acuerdo a las tendencias del mercado. De acuerdo al documento
de Hechos Esenciales, el 85.4% de todo lo producido por la RPN en esa categoría, son pantalones largos, por
consiguiente, no habría fundamento económico para incluir a los shorts en este análisis.
(vi) Esta categoría agrupa trece subpartidas arancelarias, las cuales fueron divididas en el Arancel de Aduanas
por su descripción, composición y funcionalidad, permitiendo la idoneidad en el intercambio comercial, por lo
que resulta contradictorio que la Comisión pretenda combinar productos que no son similares u homogéneos
entre sí para el análisis de la presente controversia.
(vii) El hecho que la Comisión haya agrupado las confecciones en diversas categorías, no la exime de utilizar
productos similares (es decir, que sean idénticos o muy parecidos entre sí), en la comparación de los
productos, lo cual no se presenta en el caso y conlleva a la nulidad de la Resolución Final.
Respecto a la existencia del daño
(viii) En el presente caso, no se ha determinado el daño importante para la RPN, toda vez que los hallazgos de la
Comisión no acreditan su existencia durante el periodo 2009-2011. Por tanto, no se ha acreditado el daño,
conforme indica el comisionado Stucchi.
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(ix) De conformidad con el artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping, la determinación del daño importante en una
investigación debe ser realizada sobre la base de hechos y no conjeturas.
(x)
La Comisión no evalúa correctamente los resultado obtenidos en los indicadores, toda vez que la utilización
de la capacidad instalada de la RPN, la productividad de la RPN y los precios de ventas internas aumentaron
moderadamente (como lo demuestran los números señalados en el Informe Final), mientras que los
indicadores que versan sobre el margen de utilidad operativo y participación en el mercado tuvieron una
moderada disminución.
Asimismo, cabe indicar que en su recurso de apelación, KS Depor solicitó a la Sala Especializada en Defensa de
la Competencia (en adelante, la Sala) que se le conceda el uso de la palabra.
21. El 14 de enero de 2014, EQUIPERU S.A.C. (en adelante, Equiperu) interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final, exponiendo los siguientes argumentos:
Respecto al producto similar
(i)
No existe RPN respecto del producto que la empresa importa (marca Nike), por lo que sus importaciones no
pueden producir un daño a la RPN.
Respecto a la existencia de daño
(ii)
No existe un daño importante a la RPN en el periodo investigado, siguiendo los argumentos expuestos por
el comisionado Stucchi. Por tanto, no se justi
fi
ca la imposición de derechos antidumping.
(iii) El desenvolvimiento de las exportaciones de la RPN en el periodo analizado, de ninguna manera puede ser
entendido como un factor causante de daño a la RPN.
(iv) Existió un incremento de las exportaciones de la RPN del año 2010 al 2011 en el orden del 28%, según lo
reconoce la Resolución de Inicio. Pese a ello se llega a la conclusión que hubo un daño importante a la RPN.
Por tanto, la Resolución Final tiene una motivación incoherente, la cual acarrea que sea nula.
Respecto a los derechos antidumping
(v) No corresponde aplicar derechos antidumping a las importaciones de prendas de vestir de marcas de
reconocido prestigio internacional, como el caso de la marca Nike.
(vi) Los proveedores venden las prendas de vestir de la marca Nike en China al mismo precio al que se venden
al Perú y en el resto de países, por lo que respecto de sus importaciones no pueden existir precios dumping,
tal como se acredita con las facturas que se emiten por las ventas en China de prendas de vestir de la marca
Nike, así como por las ventas de dichas prendas a KS Depor.
(vii) Por tanto, solicita que se realice esa distinción y no se le apliquen derechos antidumping.
22. El 14 de enero de 2014, PERUVIAN SPORTING GOODS S.A.C. (en adelante Peruvian Sporting Goods) presentó
un recurso de apelación, exponiendo similares fundamentos a los de Equiperu, respecto de la marca New
Balance.
23. El 14 de enero de 2014, TRADING FASHION LINE S.A. (en adelante, Trading Fashion Line) interpuso un recurso
de apelación contra la Resolución Final, exponiendo los siguientes argumentos:
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(i)
El Reglamento Antidumping contiene una de
fi
nición de "circunstancias especiales" que vulnera y/o excede
los alcances del Acuerdo Antidumping, el cual establece que el inicio de una investigación antidumping
de o
fi
cio constituye una medida excepcional que debe ser adoptada únicamente si se cumplen todos los
requisitos establecidos en la normatividad sobre la materia.
(ii)
No se cumplen los elementos previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping, para determinar que
se han con
fi
gurado "circunstancias especiales" para el inicio de o
fi
cio del procedimiento.
(iii) La industria doméstica está organizada en diversos gremios altamente representativos como la Sociedad
Nacional de Industrias, la Cámara de Comercio de Lima, la Asociación de Exportadores, entre otros.
(iv) La industria doméstica no está atomizada. Por el contrario, se trata de un sector altamente concentrado en
algunas cuantas empresas, teniendo en consideración el universo total establecido por la Comisión (16, 143
empresas).
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(v)
El interés nacional y otras circunstancias semejantes no justi
fi
can el inicio de la investigación. La regulación
dada en la normatividad nacional permite que unilateralmente la autoridad investigadora decida iniciar de
o
fi
cio cualquier tipo de investigación, tras invocar el interés nacional u otras circunstancias, lo cual no se
encuentra permitido en el Acuerdo Antidumping.
Respecto a la suf ciencia de la prueba
(vi) La Comisión sostiene sus argumentos no solo en a
fi
rmaciones sin sustento sobre la existencia de supuestas
"circunstancias especiales", sino también respecto al supuesto dumping detectado en las importaciones de
prendas y complementos de vestir.
(vii) La Comisión ha utilizado información referencial de órganos o gremios no o
fi
ciales, en lugar de información
o
fi
cial proveniente de dependencias pertinentes del gobierno chino.
Respecto al producto considerado
(viii) La interpretación sistemática de los artículos 2.1 y 2.6 del Acuerdo Antidumping conlleva a concluir
que, para efectos de determinar la existencia de dumping, la investigación debe circunscribirse a un
"producto" y no a todo (o casi todo) un sector productivo. En el presente caso, la Comisión ha incluido
más de 300 productos comprendidos en 276 sub partidas nacionales, sin considerar que son productos
diferentes.
Respecto al producto similar
(ix) Agrupar el producto en diversas categorías no exime a la Comisión de la obligación de utilizar para efectos
de la comparación (entre el producto considerado y producto similar), productos idénticos o muy parecidos
entre sí, lo cual no ha ocurrido en este caso.
(x)
La agrupación de productos diferentes dentro de una misma categoría genera una distorsión muy grave en
la investigación.
Respecto al margen de dumping
(xi) La Comisión debió utilizar los precios locales chinos, conforme lo establece el artículo 2.1 del Acuerdo
Antidumping como base del valor normal para el cálculo del supuesto dumping. Resulta incorrecto descartar
aquellos precios ante una supuesta situación especial de mercado y sustituirlos sin una justi
fi
cación
adecuada por el valor normal reconstruido.
(xii) El hecho que el Acuerdo Antidumping no establezca una de
fi
nición del término "situación especial de
mercado" no habilita a las autoridades nacionales a establecer arbitrariamente una de
fi
nición que vulnera la
normativa antidumping.
(xiii) La Comisión descartó sin sustento normativo los precios locales chinos como base del valor normal para el
cálculo del supuesto dumping, y en contravención al Acuerdo Antidumping, lo sustituyó sin una justi
fi
cación
adecuada con el valor normal reconstruido.
(xiv) La Comisión no ha argumentado las razones por las cuales los supuestos subsidios originan que las ventas
locales en China sean inadecuadas para el cálculo del valor normal.
(xv) Asimismo, la Comisión no ha efectuado un análisis completo y detallado a
fi
n de determinar la existencia o
no de supuestos subsidios.
(xvi) El Perú a través del Memorando de Entendimiento sobre el Fortalecimiento de las Relaciones Económicas y
Comerciales de setiembre de 2007, suscrito entre el MINCETUR y el MOFCOM; y, la correspondiente Nota
Diplomática, le ha reconocido a China el estatus de economía de mercado.
(xvii) Aun cuando no se ha acreditado que el gobierno chino conceda subsidios internos, en el supuesto teórico
que ello fuera así, estos argumentos constituyen la base de investigaciones para el establecimiento de otro
tipo de medidas comerciales distintas a las del presente procedimiento.
(xviii) Sin perjuicio de lo expuesto, la Comisión incumplió lo señalado en el artículo 2 párrafo 2 del Acuerdo
Antidumping, puesto que ha tomado en consideración el costo de adquisición para efecto del cálculo del
margen de dumping, argumentando que quienes han contestado el cuestionario no son productores sino
que son exportadores (comercializadores).
Respecto a la existencia de daño
(xix) No se ha acreditado un daño importante a la RPN en los términos del Acuerdo Antidumping, coincidiendo
con el voto en discordia del comisionado Stucchi, el cual se sustenta en un análisis objetivo de los elementos
probatorios que obran en el expediente en relación con los principales factores a tener en consideración
para determinar si se produjo o no un daño importante a la RPN.
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(xx) De un análisis objetivo y conjunto de los factores de evaluación, no se evidencia que existe un daño
importante a la RPN en el periodo objetivo de investigación, ya que se aprecia que la mayoría de los
indicadores no ha disminuido, sino que presentan una mejora en varios casos signi
fi
cativa o importante.
Otras consideraciones
(xxi) No existe identidad entre los nombres de las empresas exportadoras chinas mencionadas en la parte
considerativa de la Resolución Final y en el Anexo de la misma.
(xxii) Se ha generado una distorsión en la investigación al agrupar productos diferentes dentro de una misma
categoría. Esto también ha tenido un impacto en la determinación de los umbrales de precios FOB a partir
de los cuales se imponen los derechos antidumping. Se establecieron umbrales excesivamente altos para
determinadas prendas cuyos precios promedio son sustancialmente más bajos.
(xxiii) Se ha generado un grave perjuicio económico a los importadores de ropa china, debido a que la Comisión
no consideró que en esta industria, los pedidos y las compras de prendas de vestir y complementos se
hacen con meses de anticipación, lo que genera que las compras fueron efectuadas estimando los costos
normales para su importación, y sobre la base de estas estimaciones la compañía ofertó al mercado estas
prendas y complementos.
Asimismo, cabe indicar que en su recurso de apelación, Trading Fashion Line, solicitó a la Sala que se le conceda
el uso de la palabra para sustentar su posición oralmente.
24. El 15 de enero de 2014, la empresa china Jiangsu Sainty Land-Up Pro-trading Co. Ltd (en adelante, Jiangsu
Land-Up) presentó un escrito con comentarios a la Resolución Final
3
, el cual fue cali
fi
cado y concedido como un
recurso de apelación mediante Resolución 007-2014/CFD-INDECOPI. Al respecto, el mencionado recurso señala
lo siguiente:
(i)
No es aceptable la existencia de una "situación especial" del mercado chino, toda vez que el Perú ha
reconocido que China es un país cali
fi
cado como una economía de mercado.
(ii)
La Comisión ha determinado diferentes márgenes de dumping para los distintos productos exportados por
cada empresa. Se debe valorar y examinar integralmente las ventas y los costos de las empresas a
fi
liadas
(Jiangsu Land Up, Pro-Trading, Sainty Techowear y Jiangsu Hantang) para dar eventualmente un solo
resultado medio ponderado.
(iii) La empresa Jiangsu Land Up no debe ser considerada dentro de los alcances de la aplicación de derechos
antidumping, dado que no exportaron todos los tipos de productos durante la investigación.
(iv) La Comisión no ha noti
fi
cado la Resolución Final a Jiangsu Land Up.
25. El 15 de enero de 2014, Adidas Limitada Sucursal del Perú quien cambió de denominación social por ADIDAS
PERÚ S.A.C.
4
(en adelante, Adidas) interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Final, con similares
argumentos a los expuestos por Trading Fashion Line.
Puntualmente, con relación a las cuestiones procesales, señala que la resolución es nula por no haber citado e
incorporado al procedimiento de investigación a los fabricantes chinos de los productos que importa al Perú. Dicha
omisión contraviene el artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping así como la Ley 27444.
Cabe indicar que en el recurso de apelación, Adidas solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para
sustentar su posición oralmente.
26. El 16 de enero de 2014, Hipermercados Metro S.A. (en adelante, Metro) interpuso un recurso de apelación contra
la Resolución Final, exponiendo los siguientes argumentos:
Cuestiones procesales
(i)
La Comisión emitió el Documento de Hechos Esenciales fuera del plazo establecido en el Reglamento
Antidumping.
(ii) El documento de Hechos Esenciales omitió el análisis de sus cuestionamientos al inicio de la
investigación.
3
Complementado mediante escrito del 24 de enero del mismo año.
4
Mediante escrito del 16 de abril de 2015.
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Respecto el inicio de of cio del procedimiento de investigación
(iii) Con la Resolución de Inicio se ha vulnerado el principio de legalidad, toda vez que se han incumplido los
requisitos previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping.
(iv) La industria de confecciones en el Perú está muy bien organizada, y sus intereses están representados por
distintas asociaciones y agrupaciones.
(v)
En el documento de Hechos Esenciales se a
fi
rma que existe un bajo nivel de organización de la RPN. Sin
embargo, al haber organización de cualquier nivel no se cumple con la condición estipulada en el Reglamento
Antidumping referida a la inexistencia de organización de la RPN.
(vi) La Comisión no ha argumentado qué se debe entender por bajo nivel de organización. Por tanto, se trata de
una apreciación subjetiva de la Comisión. Si hubiere un bajo nivel de organización no podría explicarse que
se apersonen al procedimiento 6 gremios que agrupan empresas cuyas actividades están relacionadas con
operaciones comerciales de prendas de vestir.
(vii) Ni en el Informe de Inicio, ni en la Resolución de Inicio se hace mención a un cálculo efectuado sobre la
concentración en el sector confecciones. Por tanto, no es posible concluir que la industria de confección de
prendas de vestir estaba atomizada. Ello aún más cuando aun cuando hay muchas empresas que participan
en ella, hay unas cuantas grandes empresas que son líderes del mercado y ostentan una alta participación
en el mismo. En efecto, a pesar de existir más de 16 mil empresas confeccionistas, solo 145 concentran el
40% del valor producido (menos del 1%).
(viii) Al haber sustentado la atomización en el Informe Final, se acredita que la Comisión no lo hizo en la
Resolución de Inicio, por lo que no se cumplió con el requisito legal para iniciar el procedimiento de o
fi
cio.
(ix) Cualquier industria genera empleo y dinamismo económico, en consecuencia, decir que una industria es de
interés nacional en términos de empleo, es una generalidad que podría aplicarse a cualquier industria.
(x) Fundamentar el inicio de investigación en la declaración de interés nacional de la cadena productiva del
algodón cultivado en el Perú, de ninguna manera justi
fi
ca que la investigación haya sido extendida a las
prendas hechas con otros materiales, como es el caso.
Respecto a la existencia de daño
(xi) No se ha comprobado objetivamente la existencia de daño a la RPN. Coincide con el voto en discordia del
comisionado Stucchi, que concluye que no existen pruebas positivas y su
fi
cientes del daño importante sobre
el conjunto de la rama de producción nacional.
(xii) Las catorce variables referidas a los indicadores económicos de la RPN muestran que en su conjunto se trata
de una industria en expansión, cuya producción y ventas están en pleno ascenso y dedicada principalmente
a la exportación.
(xiii) En el Informe Final no se ha hecho una evaluación objetiva de los datos, lo que ha llevado a concluir
erróneamente que existe un daño a la industria de prendas de vestir. Se solicita volver a revisar los datos del
supuesto daño a la RPN que obran en el expediente.
(xiv) Se ha optado por sustentar el daño a la industria nacional de prendas de vestir, con la información de
145 empresas, en lugar de utilizar los resultados de la encuesta del INEI, que es de mayor alcance y
estadísticamente signi
fi
cativa.
(xv) Los resultados de los indicadores económicos analizados en la encuesta, demuestran que no existió daño
al sector de prendas de vestir peruano en el periodo 2009-2011.
(xvi) La Comisión descartó los resultados de la encuesta y creó una pequeña encuesta sobre la base de los
cuestionarios de 145 empresas para realizar el análisis de daño, siendo estas las únicas que respondieron
el cuestionario completo conforme a lo indicado por la Comisión.
(xvii) La Comisión otorga importancia al factor participación de mercado al analizar el daño y le brinda menor valor
a otros indicadores como las ventas o la producción, el empleo o el uso de la capacidad de planta.
Respecto al margen de dumping
(xviii) Al reconocer a China como economía de mercado, el Perú renunció a la aplicación de lo dispuesto en los
artículos 15 y 16 del protocolo de adhesión de China a la OMC y en el artículo 242 del Informe del Grupo de
Trabajo sobre el Ingreso de China a la OMC.
Respecto a los derechos antidumping
(xix) La imposición de derechos antidumping también debió guardar concordancia con la de
fi
nición del producto.
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Así, la Comisión debió decidir si imponía o no derechos antidumping al producto "prendas y complementos
de vestir". En lugar de ello, lo dividió en dos grupos. A un grupo le impuso los derechos antidumping y al otro
no. Esto es incorrecto, pues al haber un único producto y un único margen de dumping, debe haber también
un único derecho antidumping, el cual debe recaer sobre todo y no una parte del producto investigado.
Adicionalmente, solicitó que se suspenda el cobro de los derechos antidumping puesto que la Resolución Final fue
emitida vulnerando el Acuerdo Antidumping y el Reglamento Antidumping, y además no contó con la unanimidad
de los miembros de la Comisión.
27. El 16 de enero de 2014, la Sociedad de Comercio Exterior del Perú (en adelante, COMEXPERÚ) interpuso recurso
de apelación contra la Resolución Final, en virtud de lo siguiente:
Respecto a cuestiones procesales
(i)
La Comisión vulneró del artículo 3 del Tratado de Libre Comercio Perú China, al consultar a los exportadores
chinos sobre la condición de economía de mercado de su país, cuando la legislación peruana, el TLC Perú
China y el Memorándum de Entendimiento que este incorpora, así lo de
fi
nen.
(ii)
Al considerar y basar el Informe de Inicio, el Informe de Hechos Esenciales y la Resolución Final, sobre la
consideración de una denominada "Situación Especial de Mercado" de la producción china y al evidenciar
esta alegada situación, incluso en las preguntas dirigidas a los exportadores chinos, la Comisión ha violado
la legislación comercial del Perú contenida en el referido acuerdo internacional y en un instrumento que este
incorpora.
(iii) La Comisión hizo una interpretación ilegal del artículo 29 del Reglamento Antidumping, dado que compelió
a las empresas no apersonadas al procedimiento a enviarle información sobre la base de una aplicación
supletoria de normas generales del Indecopi.
(iv) Se han vulnerado los plazos establecidos en el Reglamento Antidumping, especialmente los referidos a la
emisión del documento de Hechos Esenciales.
(v)
En el documento de Hechos Esenciales no se señala la posición de la autoridad en cuanto a la existencia o
no del dumping.
(vi) La Resolución Final no incluyó los comentarios efectuados al Documento de Hechos Esenciales por
COMEXPERÚ y otras partes del procedimiento.
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(vii) La Comisión no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping, dado que la RPN
no se encontraba atomizada ni desorganizada. Por el contrario, actuó coordinadamente en el procedimiento
y en defensa de sus intereses comerciales.
(viii) La RPN está organizada en distintos gremios empresariales bien constituidos, con capacidad de presentar
una solicitud de inicio de investigación por sí misma.
(ix) La Comisión tanto en el Informe de Inicio, como en el documento de Hechos Esenciales y la Resolución
Final, con
fi
rma que tan solo el 0.9% del universo de empresas registradas de la RPN (145 empresas)
ostenta el 40% de participación del mercado, lo cual evidencia la concentración de este mercado.
Respecto a la suf ciencia de la prueba
(x) El uso de información agregada e impertinente, obtenida a través de las bases de Sunat, INEI, Aduanas,
el MTPE, entre otras fuentes, no se encuentra justi
fi
cado para investigaciones antidumping y no pueden
constituir prueba plena.
Respecto a la representatividad de la RPN
(xi) La encuesta a cargo de INEI que demostró que no existía daño a la RPN no fue tomada en cuenta por la
Comisión, sin haberse explicado el motivo que tuvo para descartarla.
(xii) De los cuestionarios enviados, la Comisión solo logró obtener información de 125 empresas. Adicionalmente,
tomó en cuenta información de 20 empresas cuyos indicadores fueron recogidos en la encuesta.
(xiii) Se debe determinar las razones por las cuales la Comisión tomó en cuenta la información de 20 empresas,
puesto que no ha sido explicado en el procedimiento.
(xiv) Se debe dilucidar si las 145 empresas son representativas de la RPN de confecciones, cuando se tienen
registradas más de 16 000.
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Respecto al producto considerado
(xv) Las categorías establecidas por la Comisión para la clasi
fi
cación de las prendas de vestir agruparon artículos
diferentes entre sí.
Respecto al margen de dumping
(xvi) Hay categorías, como la de C
omplementos,
en la que se encuentra un supuesto margen de dumping de
334.8%, y que agrupa productos muy diferentes como corbatas, guantes y mitones, chales, boleros y
diferentes accesorios para el cuello (bufandas, chalinas, pañuelos para el cuello, fular, cuellos tejidos, entre
otros).
Respecto al daño
(xvii) El análisis de daño carece de un serio y profundo análisis técnico.
(xviii) Pretender que existe un daño, bajo el argumento que las ventas internas de la RPN no crecieron en un
46.5%, es decir, en la misma proporción que creció de demanda interna, no resiste análisis alguno conforme
a los estándares de la OMC.
(xix) De acuerdo al documento de Hechos Esenciales y la Resolución Final, las ventas internas de la RPN
crecieron un 18.9%.
(xx) La muestra de la RPN estuvo conformada por empresas netamente exportadoras, por lo que al producirse
los efectos de una reducción en la demanda externa durante el periodo de investigación, es evidente que
hubo un aumento de inventarios.
(xxi) Se ha comparado el margen de utilidad operativa de la RPN del periodo investigado con el del año 2007,
pese a que este año no se encuentra dentro del periodo de investigación.
(xxii) No hay un análisis técnico para establecer el daño en la investigación, ya que se especula sobre el indicador
de salario y empleo, señalando que obedece al aumento de la remuneración mínima vital. Con ello se
vulnera el artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping.
28. El 16 de enero de 2014, Saga Falabella S.A. (en adelante, Saga) interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final, exponiendo los siguientes fundamentos:
Cuestiones procesales
(i)
De acuerdo a la interpretación sistemática de los artículos 77.1 y 77.2 literal b) del TLC celebrado entre
China y Perú, se habría excluido la posibilidad de iniciar de o
fi
cio una investigación por supuestas prácticas
dumping que involucre a las exportaciones de las partes.
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(ii)
La facultad para iniciar de o
fi
cio una investigación por supuestas prácticas de dumping, solo puede ejercerse
por defecto o incapacidad de la rama de producción nacional supuestamente afectada por las prácticas de
dumping. En tal sentido, esta incapacidad tiene que ser acreditada por la autoridad al momento de ejercer
dicha facultad y no en un momento posterior.
(iii) La Comisión no ha sustentado adecuadamente su decisión, puesto que se ha referido a la atomización
y bajo nivel de organización de las empresas conformantes de la RPN, como supuestos de "situaciones
especiales", tomando en cuenta únicamente el número de empresas involucradas y no la correlación de
cierto grupo de empresas y la importancia de su participación porcentual en la producción de la RPN.
(iv) El artículo 23 del Reglamento Antidumping vulnera el Acuerdo Antidumping, en la medida que de su
texto se desprende la posibilidad que invocando el interés nacional, la Comisión pueda iniciar de o
fi
cio la
investigación.
Respecto a la representatividad de la RPN
(v) La forma tan amplia en que la Comisión delimitó el producto investigado, que incluye casi dos capítulos
enteros del Arancel General de Aduanas, rompió la lógica de la representatividad de la RPN que estructura
el Acuerdo Antidumping.
(vi) Mientras el producto investigado sea de
fi
nido de la forma más general y amplia posible, tal como ha ocurrido
en este caso, es proporcionalmente más complicado establecer la representatividad de la RPN.
(vii) Al interior de cada categoría claramente podía establecerse la representatividad de las empresas más
importantes, y que seguramente excedían al interior de su propia categoría, el mínimo del 25%.
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Respecto al producto considerado
(viii) La Comisión ha utilizado su facultad discrecional de manera excesiva al identi
fi
car el producto investigado
agrupando una gran cantidad de productos no homogéneos, lo cual resulta contrario al Acuerdo
Antidumping.
Respecto al análisis de dumping
(ix) La defectuosa determinación del producto investigado afecta, a su vez, el análisis de dumping, pues este se
ve determinado sobre productos no homogéneos ni comparables.
(x)
A pesar del gran número y variedad de los productos investigados, la Comisión no consideró conveniente
realizar un solo ajuste por diferencias físicas entre el producto investigado y el similar de fabricación
nacional.
(xi) El hecho que se agruparan como un único producto, productos que en realidad no eran homogéneos ni
comparables, para luego dividirlos en categorías pero manteniendo el mismo vicio, hizo que el análisis de
margen de dumping intermedios sea contrario al Acuerdo Antidumping.
(xii) La determinación de márgenes intermedios para luego determinar un margen de dumping
fi
nal para
productos no homogéneos, hace que el mayor margen de ciertos productos de categorías diferentes y que,
en realidad, ni siquiera guardan similitud en el uso, o materiales de fabricación, se trans
fi
eran y afecten a
otros.
(xiii) Durante la investigación la Comisión ha descartado importante información sobre resultados de las empresas
chinas, para utilizar en vez de ello, información agregada sobre comercialización de textiles en el mercado
interno, con lo que se altera la consistencia y precisión del análisis, mostrando un margen de dumping
residual en forma errónea.
Respecto a la existencia de daño
(xiv) En el análisis de daño, la Comisión utiliza principalmente información de empresas exportadoras, las
cuales evidentemente se ven afectadas por la recesión internacional y la contracción de sus mercados de
exportación, y no por las importaciones de los productos investigados. La Comisión omitió explicar cómo
dicha afectación no vició el análisis sobre el daño a la RPN.
(xv) Cuando se tomaron los valores totales de inventarios, no se realizó distinción alguna que excluya las
existencias en almacenes de empresas que exportan (el total o la mayor parte de su producción).
(xvi) Ciertos elementos que son mencionados en el Acuerdo Antidumping para que sean examinados por la
autoridad nacional a efectos del análisis de daño no fueron tomados en cuenta por la Comisión. Esto ocurre
con la información referida al
fl
ujo de efectivo, que en ningún caso consta que se haya solicitado información
al respecto a los productores nacionales.
(xvii) Para efectos de la investigación se utilizó en mayor proporción información proveniente de empresas
exportadoras. Sin embargo, la información completa sobre la industria nacional se obtuvo de un número
limitado de empresas, sin que la Comisión sustente debidamente las razones bajo las cuales asumió un
comportamiento similar entre ambos tipos de empresas.
(xviii) De manera similar existe una falta de motivación respecto al incremento de las ventas locales, sencillamente
porque no se cuenta con la información su
fi
ciente, y se comienza a realizar estimados y cálculos que, en
de
fi
nitiva, terminan siendo aproximaciones que no pueden satisfacer el requisito de pruebas positivas de
daño.
(xix) Se ha dejado de lado información obtenida por la encuesta del INEI, que obtuvo información razonablemente
completa de más de 940 empresas, a diferencia de la información utilizada por la Comisión sobre 145
empresas, sin que se dieran razones para descartar dicha encuesta.
(xx) No se encuentran en el Informe Final, fundamentos su
fi
cientes de la ponderación efectuada respecto de
los diversos factores de daño que se han encontrado (solo 3 de 14) en la investigación, frente a los otros
factores en los que no se muestra daño a la RPN o no se han investigado (como el
fl
ujo de dinero).
(xxi) El voto en discordia del comisionado Stucchi concluye acertadamente que no hay pruebas de daño
importante a la RPN, conforme a los requisitos de Acuerdo Antidumping.
(xxii) Durante la investigación no se ha realizado la validación de la información presentada por los productores
locales, sea mediante visitas inspectivas o mediante el cruce de información de otras fuentes, a diferencia
de lo que se hizo en otros casos.
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Respecto al análisis del nexo causal
(xxiii) Era indispensable que se investigara el impacto del contrabando de ropa sobre la RPN, lo que no ha sido
tomado en cuenta pese a que existe información.
Respecto a la determinación de los derechos antidumping
(xxiv) Los defectos incurridos desde la determinación del producto investigado, dumping, daño y nexo causal,
necesariamente in
fl
uyen negativamente al momento de
fi
jar los derechos antidumping.
(xxv) El precio FOB menor o igual sobre el cual se aplican derechos antidumping para la categoría "pantalones y
shorts" que se ha impuesto, es más del doble que el precio FOB al que los productores peruanos exportan.
29. El 16 de enero de 2014, la Cámara de Comercio para las Importaciones y Exportaciones de Textiles de China (en
adelante, CCCT), presentó recurso de apelación contra la Resolución Final, indicando lo siguiente:
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(i)
No se han veri
fi
cado los requisitos establecidos en la normatividad para el inicio de o
fi
cio del procedimiento
antidumping. La producción se concentra en un número reducido de empresas, las cuales se encuentran
organizadas y en capacidad de presentar una solicitud para el inicio de una investigación.
Respecto al producto considerado
(ii)
Si bien el Acuerdo Antidumping no contiene una de
fi
nición de "producto", esto no implica que sea viable
incluir dentro de "un producto" a todo un sector de la actividad productiva de China. Ello es incompatible con
el Acuerdo Antidumping.
(iii) La aglomeración de productos considerados, genera que productos elaborados con tejidos de punto y tejidos
de plano sean tratados como equivalentes, cuando no lo son. De igual modo, son tratados como similares,
los productos elaborados con algodón y los productos de poliéster, que tienen diferencias de costo por el
consumo del textil empleado, así como diferente calidad y precio entre cada uno.
Respecto al producto similar
(iv) Se han utilizado criterios vagos y genéricos en el análisis de similitud entre el producto considerado y el
producto similar.
(v)
La aglomeración de centenares de productos considerados en quince categorías tiene como consecuencia
expropiar a estos productos de sus características particulares, imposibilitando una determinación cuidadosa
y precisa del producto similar que resulte de utilidad para el análisis antidumping ajustado a los estándares
de la OMC.
(vi) La ausencia de una cuidadosa y precisa determinación del producto similar conlleva un sinnúmero de
distorsiones en el análisis del valor normal, márgenes de dumping y daño.
Respecto a las pruebas suf cientes
(vii) Ni en el Informe ni en la Resolución Final se ha cumplido con un estándar probatorio adecuado y de
información pertinente sobre los precios y características físicas y técnicas del producto, que permita valorar
la existencia de dumping, daño y relación causal.
Respecto a la representatividad de la RPN
(viii) No se ha acreditado que la producción conjunta de 145 productores constituya una proporción importante
de la RPN.
(ix) La fragmentación no es producto de la estructura del mercado, sino de la genérica de
fi
nición del producto
considerado.
(x)
Los 145 productores que conforman la RPN no necesariamente producen todos y cada uno de los diversos
productos aglomerados en cada una de las categorías.
(xi) En cada una de las quince categorías analizadas, la autoridad no ha podido veri
fi
car la existencia de
producción nacional de todos los productos considerados, que han sido aglomerados en cada una de estas
categorías.
Respecto al margen de dumping
(xii) El gobierno del Perú ha reconocido a China como economía de mercado, en documentos o
fi
ciales, por lo
cual no es aplicable la
fi
gura de "situación especial de mercado".
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(xiii) No se ha acreditado con pruebas su
fi
cientes y evidencia directa, la existencia de subsidios internos que
constituyan una situación especial de mercado.
(xiv) No es viable el uso del documento sobre Exámenes de las Políticas Comerciales de China efectuados por
la OMC, ya que al contener información general sobre las políticas de comercio internacional, no contiene
hallazgos de hechos demostrados respecto a posibles distorsiones en los costos de producción de las
distintas industrias del país miembro examinado.
(xv) El pretender sustentar la declaración de situación especial de mercado efectuada sobre la existencia de
supuestos bene
fi
cios, equivale a declarar indirectamente la existencia de subsidios o subvenciones sin
seguir los procedimientos regulares sobre esta materia.
(xvi) Al calcular el valor normal, la Comisión no solo tomó en cuenta la información de las 10 empresas
exportadoras chinas que participaron en la investigación sino también la información referida a los artículos
que dichas empresas han vendido en otros mercados (terceros países), los cuales no son comparables con
el Perú.
(xvii) Para determinar el recargo por bene
fi
cios, se ha descartado emplear una fuente primaria y se estableció un
margen de utilidad de 12.84% que resulta 400% mayor al evidenciado por la información
fi
nanciera a la que
ha tenido acceso la Comisión. Ello contraviene el Anexo II del Acuerdo Antidumping.
(xviii) Se han impuesto medidas no solo mayores que los presuntos márgenes antidumping encontrados, sino
también inclusive que los precios de la rama de producción nacional presuntamente afectada.
(xix) El pretender emplear o considerar precios topes como límites para imponer derechos antidumping resulta
básicamente un intento de encubrir la imposición de medidas que en la práctica son mayores a los márgenes
de dumping encontrados, lo cual es lesivo al debido proceso que establecen los tratados y normas
internacionales.
(xx) El manejo de márgenes intermedios establecidos para luego determinar un margen de dumping
fi
nal para
productos no homogéneos, hace que el mayor margen de ciertos productos de categorías diferentes y que
no guardan similitud en el uso o materiales de fabricación, se trans
fi
eran o afecten a otros, o inclusive a
productos donde no existe dicha afectación.
(xxi) La Comisión ha empleado criterios distintos de ponderación (volumen y/o valor) para equiparar los resultados
intermedios encontrados. De esta manera, partiendo de los cálculos distorsionados por categoría, se
promedian los supuestos márgenes encontrados, dando como resultado, en el caso de prendas de vestir
residual, un único supuesto de margen de dumping de 74.3% sobre el total de prendas analizadas.
(xxii) Se ha advertido que existe evidencia de múltiples productos que no presentaban márgenes de dumping o
presentaban márgenes de minimis, y que, por lo tanto, no debieron haber sido considerados en la presente
investigación.
Respecto al análisis de daño
(xxiii) No se cumplió con obtener evidencia su
fi
ciente para determinar la existencia de dumping, causalidad y
daño.
(xxiv) Coincide con la posición del comisionado Stucchi, respecto a que la Comisión ha encontrado en la
investigación múltiples factores positivos que acreditarían que la RPN no se ha visto afectada.
Asimismo, cabe indicar que en su recurso de apelación, la CCCT solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la
palabra para sustentar su posición oralmente.
30. El 16 de enero de 2014, Tiendas por Departamento Ripley S.A. (en adelante, Ripley) presentó un recurso de
apelación, en el que manifestó lo siguiente:
Cuestiones procesales
(i)
Se ha producido una vulneración de los plazos establecidos en el Acuerdo Antidumping como consecuencia
de la demora de la autoridad en recopilar las respuestas de los cuestionarios de una gran cantidad de
empresas, lo cual se deriva de la amplia de
fi
nición del producto objeto de investigación.
(ii)
Se ha producido una afectación al derecho de defensa de las partes que enfrentaron en una única investigación
la determinación de la existencia de dumping, daño y relación causal para 15 ramas de producción nacional,
debiendo presentar información, alegatos y evaluar la información de otras partes, en los mismos plazos y
condiciones otorgados a investigaciones normales de "un producto".
(iii) La Comisión ha vulnerado el plazo establecido en el Acuerdo Antidumping para la recepción de los
cuestionarios.
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(iv) La Comisión ha vulnerado el plazo establecido en el Acuerdo Antidumping para el envío de cuestionarios, lo
cual ocasiona la nulidad de la Resolución apelada.
(v)
La Comisión no absolvió los pedidos de con
fi
dencialidad en un tiempo razonable. Adicionalmente, la Comisión
no puso oportunamente a disposición de las partes la información con
fi
dencial para la determinación del
daño.
(vi) La Comisión no cumplió con lo dispuesto en los artículos 6.2, 6.4 y 6.9 del Acuerdo Antidumping, dado que
no se incluyó en el documento de Hechos Esenciales el análisis agregado de daño y se mantuvo el análisis
por categorías haciendo creer a las partes que esa sería la metodología a utilizarse, para luego a
fi
rmar en
el Informe Final que la categorización no se incluyó en el análisis.
(vii) La Comisión no exigió la presentación oportuna de resúmenes no con
fi
denciales.
(viii) La Comisión no puso a disposición de las partes, durante la investigación, los resultados procesados de la
Encuesta realizada por el INEI por encargo del Indecopi.
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(ix) La amplia de
fi
nición del producto considerado que contiene una amplia cantidad de productos que no son
similares, da lugar a un enorme número de empresas. Por consiguiente, la supuesta fragmentación es
consecuencia de la amplitud en la de
fi
nición del producto considerado, que incluye muchas industrias con
poca relación entre sí.
Respecto al producto considerado
(x)
Si bien el Acuerdo no contiene una de
fi
nición de "producto", esto no implica que sea viable incluir dentro de
"un producto" a todo un sector de la economía.
(xi) Se evidencia que la autoridad no agrupó productos en atención a su similitud y comparabilidad, por cuanto,
al interior de cada categoría existe una multiplicidad de productos que no son comparables.
(xii) La jurisprudencia citada en el Informe Final que sustenta la Resolución permite la utilización de categorías o
modelos de producto. Sin embargo, debe considerarse qué producto se trataba en cada uno de los páneles:
salmón, papel, tornillos, madera, siendo estos productos comparables entre sí.
Respecto al producto similar
(xiii) Se han utilizado criterios super
fi
ciales en el análisis de similitud entre el producto considerado y el producto
similar.
(xiv) La Comisión no cumple con analizar a cabalidad si los productos comprendidos en la investigación son
similares, utilizando solo un análisis super
fi
cial (características físicas, composición de tejidos así como usos
y funciones). Así, no se ha tomado en cuenta las diferencias entre lo que se importa de China y lo producido
localmente. Aproximadamente el 65% de lo producido e importado por China son prendas sintéticas y el
80% de las prendas producidas por la RPN fueron hechas sobre la base de algodón y pelo
fi
no.
(xv) Se ha efectuado una aplicación super
fi
cial de los criterios en el análisis de similitud entre el producto
considerado y el de la RPN, lo cual esconde diferencias entre ambos tipos de productos que inciden en el
precio y en los márgenes de dumping hallados. Ello sumado a la escasa representatividad que se tiene por
categoría y a la concentración de productores de la RPN de prendas y de alta calidad dirigidos a satisfacer
otro tipo de público objetivo.
Respecto a la representatividad de la RPN
(xvi) La supuesta fragmentación no es otra cosa que la consecuencia del ámbito del producto considerado, que
en realidad, incluye muchas industrias que poco tienen que ver entre sí.
(xvii) Atendiendo a la supuesta fragmentación de la producción nacional, la autoridad pretende justi
fi
car la
poca representatividad de los 145 productores, sobre los que se pretende estimar la rama de producción
nacional.
(xviii) La data obtenida indica que la producción se concentra en pocas empresas en cada categoría. De este
modo, si se hubiera investigado solo una categoría, no se habría podido alegar fragmentación, porque
relativamente pocas empresas habrían concentrado parte importante de la producción. Así, la fragmentación
no es característica intrínseca de la industria sino consecuencia del desproporcionado ámbito de la
investigación.
(xix) La producción nacional total fue estimada no solo en términos de volumen (número de prendas y complementos
de vestir), sino también en valores monetarios, en razón de que el cálculo de la representatividad en términos
del volumen de producción (número de artículos) tenía la limitación de no tomar en cuenta las eventuales
diferencias físicas que podrían existir entre los artículos que conforman cada categoría.
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(xx) Los precios han sido distorsionados por la inclusión de "escasos productores" en algunas categorías, como
en el caso de suéteres y ropa de deporte.
(xxi) El problema principal que subsiste en la investigación es que no se ha cumplido con establecer de manera
exacta la RPN total, sino únicamente la producción total nacional estimada.
Respecto al margen de dumping
(xxii) La Comisión optó por realizar un análisis por separado en 15 categorías, dejando de lado la coherencia
entre el producto considerado y el análisis de dumping y daño. Este cambio implicó pasar de un caso
de análisis de dumping y daño efectuado sobre un sector, a un procedimiento que, en realidad, contiene
15 investigaciones en una. No obstante, el grave problema que genera esta categorización es tratar de
encuadrar de manera forzada en una categoría creada bajo criterios subjetivos, productos que simplemente
no son comparables entre sí, en el sentido que dispone el Acuerdo.
(xxiii) La distorsión generada por la categorización es evidente. El resultado es un único margen de dumping
que promedia distintos márgenes de dumping intermedios, pero de productos completamente distintos e
incomparables. De esta forma, se halla arti
fi
cialmente un margen de 74.3% en promedio, que se aplica a
productos como polos y camisas, ambos con márgenes intermedios de apenas de 12%.
(xxiv) La aplicación super
fi
cial de los criterios en el análisis de similitud del producto considerado y el de la RPN,
esconde las verdaderas diferencias entre ambos, las cuales inciden en el precio y en los márgenes de
dumping hallados. Ello sumado a la escasa representatividad que se tiene por categoría y a la concentración
de los productores de la RPN de prendas de alta calidad dirigidos a satisfacer otro tipo de público objetivo.
(xxv) Esta evaluación no asegura una "comparación de precios" entre "productos comparables". Se compara las
adquisiciones de 10 comercializadores para su venta al mercado de Perú (un mercado de precios que compra
productos de diseños básicos, tallas pequeñas y
fi
bras arti
fi
ciales), con los precios de las adquisiciones de
estos
traders
para sus ventas al mundo, principalmente a destinos que adquieren productos so
fi
sticados, de
marcas exclusivas, tallas grandes y diseñados para climas más severos, que obviamente son más caros.
Respecto al daño de la RPN
(xxvi) Un problema esencial de la determinación del daño en este caso, ha sido que no se respete el estándar de
daño importante establecido en el Acuerdo Antidumping.
(xxvii) La industria no ha sufrido un daño importante (como lo exige el Acuerdo); por el contrario, ha tenido un
comportamiento positivo, logrando niveles de crecimiento en producción, ventas, empleo y de utilización de
capacidad. Esto ha quedado demostrado tanto en el análisis agregado, como en el análisis por categoría
y se puede apreciar tanto con la información de la Encuesta EFAPREVE a 936 empresas, como con la
obtenida de las respuestas a los cuestionarios presentadas por los productores nacionales.
(xxviii)La Comisión no consideró los resultados de la encuesta INEI para el análisis de daño, lo cual transgrede el
principio de verdad material.
(xxix) Existe una incompatibilidad del análisis de los indicadores tomando en consideración periodos de investigación
selectivos. Sin embargo, en la Resolución Final, la Comisión continuó realizando comparaciones con
periodos fuera del proceso de investigación, especí
fi
camente con el año 2007.
(xxx) La Comisión arbitrariamente
fi
ja en tres años el análisis de las importaciones y amplía el periodo para el
análisis del indicador de utilidades con años previos.
(xxxi) La Comisión sustenta su análisis de daño básicamente en tres factores: participación, stocks y utilidad.
Ello, a pesar de que estos se encuentran en gran parte distorsionados por problemas estructurales del caso
(escasa base estadística para el análisis).
(xxxii) El análisis de los indicadores, realizado por el comisionado Stucchi observa que en efecto, la mayoría de
los indicadores de la RPN son claramente positivos en el periodo de 2009 a 2011. Indicadores clave como
producción, ventas internas, empleo y salario en el referido periodo registran incrementos de 14.7%, 19%,
13,3% y 30,3%, respectivamente.
(xxxiii) No debe confundirse "daño importante" con desaceleración del crecimiento de la industria. El daño no
implica que se crezca a menores tasas, sino el descenso signi
fi
cativo de los indicadores.
(xxxiv) De todos los indicadores analizados, solo uno tiene una variación negativa en el periodo 2009-2011 y este
es, el de ventas externas (exportaciones) que responde a otras situaciones de mercado y en absoluto a
prácticas de dumping. Los demás indicadores tienen comportamientos positivos, e incluso con crecimientos
superiores al 20%, como ventas internas en soles, capacidad instalada, remuneraciones, etc.
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Respecto al análisis de causalidad
(xxxv) Existen otros factores que eventualmente, podrían haber in
fl
uido negativamente en la situación de algunos
indicadores de la RPN, como la repercusión de la crisis internacional, ya que es un factor importante que
in
fl
uye directamente en las exportaciones peruanas de prendas de vestir. Si no se hubiera presentado
una crisis en este periodo, es probable que el sector hubiera tenido un desempeño superior al saludable
desempeño que demostró tener.
(xxxvi) Asimismo, es factible que la RPN podría haber aumentado su margen de utilidad de no haberse incrementado
el costo del algodón y de la mano de obra.
(xxxvii) Adicionalmente, el contrabando y subvaluación constituyen factores a considerar, dado que en el periodo
objeto de investigación (2009-2011) se ha evidenciado un incremento en el contrabando de 12%, llegando
a signi
fi
car 536 millones de dólares, que ingresaron en su gran mayoría por Tacna y Puno.
31. El 12 de febrero de 2014, la empresa china Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd. (en adelante, Jiangsu Sainty
Techowear) presentó un escrito con comentarios a la Resolución Final, el cual fue cali
fi
cado y concedido como
recurso de apelación contra la Resolución Final. En dicho escrito se plantean los siguientes cuestionamientos:
(i)
La autoridad no sustenta debidamente el análisis de daño a la RPN.
(ii)
A efectos del análisis de dumping se debió tomar en consideración la complementariedad entre las compañías
chinas de un mismo grupo empresarial, para el resultado
fi
nal y con
fi
rmar que para la empresa china Jiangsu
Sainty Techowear no existe un precio dumping.
(iii) El Perú ha admitido que China tiene una economía de mercado. Sin embargo, la autoridad determinó la
existencia de una "situación especial de mercado".
(iv) Se han determinado diferentes márgenes de dumping para los distintos productos exportados por cada
empresa. Jiangsu Sainty Techowear presentó evidencias en respuesta a los cuestionarios para demostrar
que las tres empresas son a
fi
liadas (Land-Up Pro-Trading, Sainty Techowear y Jiangsu Hantang), por lo cual
la autoridad debió examinar y valorar integralmente las ventas y los costos de las empresas a
fi
liadas para
llegar a un solo resultado medio ponderado.
(v)
La cuantía de derechos antidumping impuesta a la categoría "pantalones y shorts" resulta irrazonable.
(vi) La autoridad no cumplió con noti
fi
carle la Resolución Final.
32. El 5 de marzo de 2014, T.W.B. Company S.A.C. (en adelante, T.W.B. Company) solicitó su incorporación como
parte interesada al presente procedimiento, atendiendo a que dentro de su actividad económica se encuentra la
importación y comercialización de diversas prendas y complementos de vestir procedentes de China y a que la
resolución a expedirse puede afectar sus intereses.
33. El 6 de marzo de 2014, la Sala recibió el Expediente 0026-2012/CFD como consecuencia de las apelaciones
5
formuladas por diversas empresas contra la resolución antes citada.
34. El 25 de abril de 2014, APECOSUR presentó un escrito en el que señaló lo siguiente:
(i)
Coincide con el voto en discordia del comisionado Stucchi, en tanto, discrepa de la existencia de daño a la
RPN, como consecuencia de las importaciones de prendas de vestir originarias de China. No se ha probado
una disminución real y potencial de las ventas, volúmenes y participación en el mercado, así como tampoco
una real disminución de la capacidad industrial textil instalada en nuestro país.
(ii) Resulta anti técnico que la resolución apelada establezca US$ 15.98 dólares americanos como precio
mínimo de referencia para la aplicación de los derechos antidumping que corresponden a las sub partidas
arancelarias de pantalones y shorts, debido a que el costo de producción nacional
fl
uctúa entre los US$ 8.00
y US$ 9.00 dólares americanos, según los catálogos de precios en el mercado nacional. De esta forma, se
castigaría a los consumidores nacionales y se bene
fi
ciaría a los productores nacionales.
(iii) La Comisión ha vulnerado lo previsto en el artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping en lo concerniente a producto
similar, toda vez, que en (15) quince categorías de productos agrupó distintas variedades de artículos, lo que
imposibilitó realizar una comparación técnicamente correcta entre la oferta de prendas importadas desde
China y las producidas por la RPN.
(iv) El factor relativo al desenvolvimiento de las exportaciones de la RPN en el periodo analizado, no puede ser
analizado desde el punto de vista de daño ocasionado a la RPN. El desarrollo de las exportaciones, es un
factor que indica la situación de la RPN mas no puede constituir una causante de daño.
5
Los apelantes son: Negocios Generales Mery E.I.R.L.; Asociación de Pequeños Comerciantes del Sur; PC Moda S.A.C.; Ks Depor S.A.; Equiperu S.A.C.;
Peruvian Sporting Goods S.A.C.; Trading Fashion Line S.A.; Adidas Chile Limitada Sucursal del Perú; Hipermercados Metro S.A.; Sociedad de Comercio
Exterior del Perú Comexperú; Saga Falabella S.A.; Tiendas por Departamento Ripley S.A.; Cámara de Comercio para las Importaciones y Exportaciones de
Textiles de China; Jiangsu Sainty Land Up Pro-trading Co., Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co., Ltd.
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35. Mediante Memorándum 061-2014/CFD del 13 de mayo de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió
el escrito presentado por Fuci Colleccion S.A. del 12 de mayo de 2014, en el cual esta empresa mani
fi
esta su
desacuerdo con lo expuesto por los apelantes.
36. El 15 de mayo de 2014, COMEXPERÚ manifestó su posición frente a las apelaciones. Asimismo, solicitó a la Sala
que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición oralmente.
Adicionalmente, señaló lo siguiente:
(i)
En el inicio de la investigación no se cumplieron los requisitos que exige el Reglamento Antidumping, ya
que la RPN se encuentra muy organizada. Asimismo, la Comisión se contradice al mencionar que solo 145
empresas concentran el 40% del mercado, es decir, que no existe la supuesta atomización sobre la que
justi
fi
có el inicio de la investigación.
(ii)
No se ha probado un daño real e importante a la RPN, pues no se probó una disminución real y potencial de
las ventas, volúmenes o participación de la industria textil.
(iii) Siguiendo lo mencionado por KS Depor, la evaluación del daño a la RPN se hace sobre la base de hechos,
pruebas positivas y veri
fi
cables, situación que no se cumplió en la investigación, conforme lo indica el
comisionado Stucchi.
(iv) Los productos comparados para determinar si existe dumping son muy diferentes entre sí.
(v)
Los precios no lesivos que considera la Comisión para la aplicación de los márgenes de dumping resultan
extremadamente altos y se alejan de la realidad.
(vi) Es necesario evaluar los argumentos expuestos por el comisionado Stucchi, respecto a la imposición de
medidas antidumping en violación del Acuerdo y Reglamento Antidumping.
37. El 15 de mayo de 2014, Ripley presentó un escrito expresando su posición frente a las apelaciones, y reiterando los
argumentos desarrollados en su apelación. Asimismo, recoge los fundamentos del voto en discordia del comisionado
Stucchi y señala que varios de los cuestionamientos planteados son concordantes con los presentados por las
partes. Adicionalmente, desarrolla los perjuicios y la problemática descrita por otras empresas ante la aplicación
de los derechos antidumping.
38. El 15 de mayo de 2014, la CCCT presentó un escrito en el cual mani
fi
esta que comparte los fundamentos
desarrollados en las apelaciones, y se rati
fi
ca en los argumentos señalados en su escrito de apelación.
39. El 30 de mayo de 2014, el señor José Antenor Siapo Núñez (en adelante, el señor Siapo) presentó un escrito
solicitando se con
fi
rme la Resolución Final, ya que la práctica de dumping vulnera el principio de la economía
del mercado, el pluralismo económico, la libre competencia y la protección del consumidor, contenidos en la
Constitución Política del Perú de 1993.
40. El 3 de junio de 2014, Confecciones y Distribuciones Jhonver E.I.R.L. (en adelante, Confecciones y Distribuciones
Jhonver) y Creaciones So
fi
al S.A.C. (en adelante, Creaciones So
fi
al), respectivamente, presentaron un escrito a
través del cual manifestaron su discrepancia con las apelaciones.
41. El 4 de junio de 2014, la Compañía Universal Textil S.A. (en adelante, CUT) presentó un escrito a través del cual
mani
fi
esta su posición respecto a las apelaciones, señalando lo siguiente:
(i)
Los recursos de apelación no contienen argumento alguno que no se haya debatido en la investigación y
que no haya sido fundamentado por la Comisión.
(ii)
La característica de contrato incompleto (combinación de compromisos rígidos y de política discrecional)
del Acuerdo Antidumping hace que las distintas autoridades investigadoras tengan discrecionalidad en
determinados asuntos del acuerdo comercial.
(iii) En el Informe Final quedó claramente establecido que la RPN es atomizada y altamente fragmentada, sin
que en los recursos de apelación puedan rebatir dichas circunstancias.
(iv) Las partes no han desvirtuado la de
fi
nición del producto (como prendas y complementos de vestir), por lo
cual puede estar formado por diferentes categorías de productos.
(v)
No se han aportado pruebas sobre el funcionamiento de las leyes de mercado del sector confecciones en
China.
(vi) No se han ofrecido pruebas para contradecir la información de las fuentes o
fi
ciales chinas a las que recurrió
la Comisión.
(vii) No se han presentado argumentos desde el punto de vista estadístico para oponerse a la representatividad
de la RPN establecida por la Comisión.
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554218
(viii) De acuerdo a la jurisprudencia de la OMC, no se requiere que todos los factores económicos evaluados
individualmente presenten evidencia de deterioro, sino que al efectuar una evaluación conjunta de todos
estos factores, se llegue a una conclusión global de daño a la RPN.
(ix) El voto en discordia del comisionado Stucchi no hace un análisis global de la industria de confecciones en un
periodo de expansión de la demanda, por lo que no tuvo en cuenta que muchas veces puede determinarse
la existencia de daño aún con factores que tienen tendencias positivas. Asimismo, tampoco deja una
conclusión determinante de la existencia de daño.
42. El 5 de junio de 2014, la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, CCL) presentó un escrito a través del cual
manifestó su desacuerdo con los recursos impugnatorios, dado que la Resolución Final fue emitida de conformidad
con el Reglamento Antidumping.
43. El 19 de junio de 2014, la SNI presentó un escrito en el que planteó su desacuerdo con las apelaciones presentadas,
manifestando lo siguiente:
(i)
Se deben veri
fi
car los valores declarados en las importaciones de las empresas que conforman la APECOSUR,
debido a que existen márgenes de dumping que superan en muchos casos el 1000%, atendiendo a que la
mayoría de estos importadores interna su mercancía, a través de la Aduana de Tacna. Precisa que muchos
de los integrantes de APECOSUR no existen o están no habidos.
(ii)
Equiperu no ha considerado que la normatividad antidumping no regula que un producto de "marca" deba
ser exonerado de su aplicación. Asimismo, deben presentar a la Sala todas las facturas emitidas a dicha
empresa por sus proveedores.
(iii) Trading Fashion Line no ha veri
fi
cado que la Comisión ha categorizado las prendas de vestir siguiendo los
criterios empleados en otros países para casos similares, tal es el caso de los sistemas de categorización
aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Europea, en los cuales se consideran en una
misma categoría prendas de vestir con confecciones de ropa de cama.
(iv) Adidas no ha tomado en cuenta que la Comisión ha cumplido con publicar el inicio de investigación en el
diario o
fi
cial "El Peruano" y además ha cumplido con informar a las autoridades de la China, conforme a lo
previsto en la normatividad y el TLC Perú-China.
(v)
Además, todos los argumentos de Adidas ya han sido desvirtuados por la Comisión en el Informe Final.
(vi) Los argumentos de Metro son contradictorios en el sentido que se reclama que no se les otorgara más
tiempo para comentar el Informe de Hechos Esenciales y por otro lado, argumenta que se han excedido los
plazos.
(vii) Adicionalmente, Metro parece olvidar que el Acuerdo Antidumping no establece que los 14 indicadores
económicos deben arrojar resultados negativos.
(viii) COMEXPERÚ no ha considerado que la Comisión ha demostrado en forma clara que corresponde iniciar
una investigación de o
fi
cio, acorde a lo previsto en el Acuerdo Antidumping y Reglamento Antidumping.
44. El 15 de agosto de 2014, Ripley y CUT solicitaron una reunión con la Secretaría Técnica de la Sala.
45. El 21 de agosto de 2014, se emitió la Resolución 0664-2014/SDC-INDECOPI, por la cual se admite a T.W.B.
Company como parte apersonada en el procedimiento.
46. El 11 de setiembre de 2014, Ripley presentó un escrito adicional, solicitando se convoque formalmente a la
audiencia de informe oral y se le permita el uso de la palabra.
47. El 22 de setiembre de 2014, se llevó a cabo la reunión con la Secretaría Técnica de la Sala, a solicitud de Ripley
y CUT
6
, participando también la Secretaría Técnica de la Comisión, en la cual Ripley rati
fi
có sus argumentos.
Adicionalmente, indicó como vulneraciones al debido procedimiento, las siguientes:
(i)
Envío tardío de cuestionarios, entre octubre y diciembre de 2012 (3 meses después de iniciado el
proceso).
(ii)
Este envío tardío genera que se reciban respuestas hasta después de cerrado el periodo probatorio (de
9 meses), impidiendo a las partes conocer "un conjunto de indicadores" de
fi
nitivo, hasta la emisión del
documento de Hechos Esenciales.
(iii) La Comisión no realizó ninguna visita "in situ" para validar la información presentada por las empresas.
6
Mediante escritos presentados el 15 de agosto de 2014.
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(iv) Se obligó a las empresas a responder a través de amenazas y procedimientos sancionadores.
Por su parte, la CUT señaló que enviaría un escrito con sus apreciaciones sobre la reunión sostenida.
48. El 26 de setiembre de 2014, Adidas presentó un escrito en el cual rati
fi
ca todos los argumentos expuestos en
el recurso de apelación. Puntualmente, enfatizó que la Comisión omitió noti
fi
car el inicio del procedimiento a los
productores chinos proveedores de su compañía, a
fi
n de contar con su participación en el procedimiento de
investigación. Adicionalmente, manifestó lo siguiente:
(i)
Discrepa con la postura de la SNI dado que la autoridad debe asegurar (o por lo menos agotar la posibilidad)
que estas noti
fi
caciones hayan sido válida y debidamente cursadas. Ello, en atención a que la
fi
nalidad del
procedimiento llevado a cabo por la Comisión es contar con todos los elementos de hecho que le permitan
arribar a una decisión debidamente motivada.
(ii) La Comisión ilegalmente decidió no considerar los precios locales chinos como base del valor normal,
sustentándose en una "situación especial de mercado", pese a que el gobierno peruano ha reconocido a
China como una economía de mercado en documentos o
fi
ciales.
(iii) Reitera su conformidad con el voto en discordia emitido por uno de los Comisionados, en el sentido de
disponer la conclusión del procedimiento de investigación, sin imponer derechos antidumping.
Adicionalmente, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
49. El 30 de setiembre de 2014, Negocios Generales presentó un escrito en el cual señala que, para la confección de
248 prendas de vestir (bermudas en tela tafeta) efectuada por su empresa, el costo de confección asciende a US$
5.74 por prenda según se sustenta con facturas de compra, mientras que una bermuda importada se adquiere a
US$ 4.59, que sumados los impuestos y otros gastos tiene un valor de US$ 6.79. A partir de ello, concluye que
una prenda nacional tiene un costo real menor que una prenda importada. Señala, además, que se debe tomar
en cuenta que la calidad de la tela e insumos de producción nacional es de mejor calidad que la importada de
China.
50. El 6 de octubre de 2014, Ripley presentó un escrito adicional, en el que señala principalmente lo siguiente:
(i)
El precio tope y el derecho antidumping
fi
jados por la Comisión, para el caso de la categoría "pantalones y
shorts", resultan violatorios del GATT de 1994 y del Acuerdo Antidumping porque generan que en la mayoría
de las importaciones, el derecho antidumping supere los márgenes de dumping determinados.
(ii)
En la categoría "pantalones y shorts", el precio tope no guarda relación con los precios reales de las prendas
comercializadas por la industria nacional y se aleja de los precios promedio de importación.
(iii) El análisis de dumping está totalmente distorsionado por la multiplicidad de productos disímiles que existen
en cada una de las categorías analizadas y por las evidentes diferencias que existen en la oferta de los
comercializadores que colaboraron con la investigación.
(iv) El precio promedio ponderado de la categoría "pantalones y shorts" responde principalmente al alto precio
de venta de dos empresas que en conjunto representan el 37% del volumen de las ventas nacionales (en
una muestra de 50 empresas). Los precios promedio de estas dos empresas son los que impulsan hacia
arriba los precios tope promedio
fi
nalmente
fi
jados de la categoría.
(v) El uso del precio tope ha maximizado la protección, toda vez que es arti
fi
cialmente alto, generando que
prácticamente todas las importaciones de la categoría paguen el derecho antidumping de US$ 3.73 por
prenda.
(vi) El impacto del derecho antidumping supera el margen de dumping intermedio en el 76% del total importado
en el 2011 de la categoría "pantalones y shorts" y supera el margen de dumping residual en 65%. Esto se
deriva de la
fi
jación de una cuantía tan alta del derecho y del hecho que en la categoría "pantalones y shorts"
exista una gama tan amplia de productos no comparables entre sí.
(vii) La investigación está viciada por considerar como similares productos que no lo son y por incluir un sector
completo (prendas de vestir y accesorios) en una única investigación. Se ha desnaturalizado un instrumento
que sirve para corregir la competencia desleal de "un producto" especí
fi
co. Asimismo, no se puede pretender
promediar márgenes de productos no similares entre sí (como un par de medias, un sostén o un terno) bajo
el sustento que estos son similares porque sirven para cubrir el cuerpo o parte de él.
51. El 15 de octubre de 2014, Supermercados Peruanos S.A. (en adelante, SPSA) presentó un escrito en el que solicitó
su apersonamiento al procedimiento de investigación, en calidad de tercero administrado. Asimismo, manifestó las
siguientes alegaciones:
(i)
La Resolución de Inicio tiene vicios, dado que se invocaron indebidamente la existencia de "circunstancias
especiales" para iniciar de o
fi
cio la investigación antidumping.
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(ii)
Si la Comisión hubiera actuado técnicamente identi
fi
cando a la RPN correspondiente a cada uno de los
productos de 276 subpartidas que se encuentran comprendidos en la investigación, habría advertido que
la RPN no se encuentra atomizada y desorganizada, sino que pueden existir tantas RPN como productos
investigados, lo cual lleva a determinar que la Comisión carece de legitimidad para iniciar una investigación
de o
fi
cio bajo el supuesto "circunstancias especiales".
(iii) El segundo vicio de nulidad es que la investigación abarca cientos de productos comprendidos en 276
partidas arancelarias, que no tienen relación entre sí, lo que resulta arbitrario y anti técnico, considerando
que la normativa antidumping ha sido diseñada para que una investigación se re
fi
era a un determinado
producto contenido en una subpartida arancelaria y su correspondiente RPN.
(iv) Se ha incurrido en un vicio de nulidad que se encuentra relacionado con la determinación de los presuntos
márgenes de dumping, pues resulta arbitrario emplear una metodología alternativa como la del precio de
exportación a un tercer país en lugar de la reconstrucción del valor normal, alegando que no ha sido posible
obtener información sobre los costos de fabricación en China.
(v)
La Comisión aplicó el precio de exportación de China a los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto se
trataría del precio más alto al que China exporta sus productos a un tercer país. Dicha interpretación es
incorrecta, ya que la Comisión no podía usar como referencia para determinar el margen de dumping, los
precios de exportación más altos, sino los precios de exportación de los productos a un país apropiado y que
resulten representativos por proceder de operaciones comerciales normales.
(vi) Se ha aglomerado de forma anti técnica a cientos de productos en una sola investigación, argumentando
que todos son productos similares porque "recubren el cuerpo", cuando en realidad ello es una falacia
que desconoce las diferencias técnicas productivas de cada bien, sus diferentes características y usos
especí
fi
cos, precios, mercados, públicos objetivos, entre otros.
(vii) Se ha incurrido en un vicio de nulidad en la determinación de los presuntos indicios de daño a la RPN, ya
que se ha maximizado una supuesta subvaloración de los precios.
(viii) Se ha incurrido en arbitrariedad en la lectura de los indicadores económicos de la RPN, catalogándolos
como negativos a pesar de ser positivos. Ello se explica porque la Comisión asume que en atención a la
crisis internacional del 2008, la información del periodo de investigación (2009 - 2011) podría mostrar una
recuperación engañosa.
(ix) Cuestiona que para la determinación de presuntos márgenes de dumping, la Comisión ha comparado los
precios FOB de exportación de la China al Perú versus los precios de valor normal. Sin embargo, si se aplica
la fórmula de estimación del margen de dumping a cada categoría son distintos al Cuadro Nº 5 del Informe
de Inicio.
(x)
Sin embargo, si aplicamos la fórmula de estimación del margen de dumping a cada categoría son distintos
al cuadro 5 del Informe de Inicio.
(xi) La Comisión ha estimado márgenes a nivel de subpartidas arancelarias y con esto ha realizado un promedio
ponderado en función a las unidades importadas para obtener el margen de dumping por categoría.
Adicionalmente, se adjuntó la siguiente información:
Informe elaborado por Apoyo Consultoría, titulado "Comentarios y observaciones al Informe 017-2012/CFD-
INDECOPI".
Comentarios, investigaciones periodísticas y editoriales que fueron publicados en distintos medios de
prensa, en respaldo a sus cuestionamientos a la Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI.
Informe legal elaborado por el especialista Juan Carlos Morón Urbina, sobre el pedido de nulidad de o
fi
cio.
Presentación de Apoyo Consultoría del 23 de noviembre de 2012 denominada "Comentarios al Informe de
INDECOPI Nº 017-2012/CFD".
Presentación de Comercia Consulting del 23 de noviembre de 2012, denominada "Procedimiento de
Investigación Antidumping a las importaciones de confecciones de origen China".
Carta y presentación del gobierno de la República Popular China del 01 de febrero de 2013, denominada
Informe Oral.
Presentación de Apoyo Consultoría del 01 de febrero de 2013 denominada "Opinión Técnica de Apoyo
Consultoría acerca del resultado de la encuesta de fabricación de prendas y complementos de vestir en
Lima Metropolitana (EFAPREVE) realizada por el INEI a pedido de INDECOPI".
Además, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
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52. El 20 de octubre de 2014, COMEXPERÚ presentó un escrito con comentarios adicionales sobre las repercusiones
de las medidas adoptadas por la Comisión, señalando principalmente lo siguiente:
(i)
La Comisión analiza más de 300 productos agrupados en 276 subpartidas arancelarias, vulnerando el
artículo 2.1 del Acuerdo Antidumping, el cual establece que el análisis de dumping se debe realizar a un
producto importado idéntico al producido en el mercado nacional o con características muy similares.
(ii) La investigación no ofreció pruebas su
fi
cientes de las "circunstancias especiales" para sustentar
adecuadamente su inicio, de acuerdo a lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping y el Reglamento
Antidumping.
(iii) La Comisión trabajó con un margen de error de 48% durante su investigación, debido a que la muestra
seleccionada tan solo fue de 145 empresas de más de 16 mil del sector confecciones, según el INEI y
Sunat.
(iv) En la Resolución Final ni en el Informe Final se explicó el motivo por el que se descartó la encuesta
EFAPREVE que la Comisión encargó realizar al INEI, la cual arrojó resultados positivos en los indicadores
económicos del sector confecciones.
(v)
El análisis de la Comisión estuvo totalmente distorsionado por la diversidad de productos disímiles agrupados
al interior de cada una de las categorías. Entre los productos existían diferencias físicas, comerciales y
de precio muy signi
fi
cativas derivadas de aspectos como composición, marca, usuario, entre otras, cuya
incidencia en los precios resultaron determinantes para el análisis de subvaloración, determinación del
derecho y del precio tope.
(vi) La Comisión realizó un análisis super
fi
cial del daño y relación causal para cada categoría, pasando por alto
estas diferencias insalvables entre los productos de cada categoría.
(vii) Para la categoría "pantalones y shorts", la Comisión estableció el precio tope más alto de US$ 15.98
por prenda, el cual se derivó de la amplitud de productos considerados en su análisis, así como por no
tomar en cuenta la diferencia entre la oferta nacional y la oferta importada, las mismas que contaban con
características totalmente disímiles (composición, marca, usuario, entre otros), que incidieron en una gran
diferencia de precios entre ambas.
(viii) En el último año del periodo de análisis (2011), más del 50% de las ventas de la RPN superaron el precio
tope establecido por la Comisión, mientras que solo el 3% de los precios de los productos importados de
China fueron superiores a US$ 15.98 por prenda. Teniendo en cuenta las importaciones para este año, el
97% de las prendas importadas tuvo un precio FOB inferior al establecido por la Comisión, lo cual implicaría
que todos los pantalones y shorts procedentes de la China paguen un derecho especí
fi
co de US$ 3.73 por
prenda.
(ix) En agosto de 2014, las prendas de la categoría "pantalones y shorts" pagaron alrededor de US$ 10.9
millones por derechos arancelarios, con una participación del 65% del total pagado por el universo de
categorías sancionadas, lo que muestra la importancia que tiene esta categoría en el ámbito de aplicación
de las medidas impuestas por la Comisión, a todas luces la categoría más perjudicada.
(x) Durante la investigación, la Comisión no pudo demostrar un daño importante a la RPN, como explica y
consta en el voto de discordia del comisionado Stucchi.
Adicionalmente, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
53. El 21 de octubre de 2014, CUT solicitó la realización de una audiencia de informe oral.
54. El 22 de octubre de 2014, SPSA presentó un escrito en el cual solicitó una reunión con la Secretaría Técnica de la
Sala.
55. El 24 de octubre de 2014, T.W.B. Company, presentó un escrito en el cual indicó, entre otros, lo siguiente:
(i)
En la Resolución Final no se ha tenido en consideración las diferencias entre las diversas prendas textiles
que se producen por la RPN y las prendas de marcas exclusivas importadas por su empresa de China, las
cuales de ninguna forma pueden ser comparables y mantienen sustanciales diferencias que descartan "per
se" la con
fi
guración del producto similar, a que se re
fi
ere el Acuerdo Antidumping y la legislación nacional.
(ii)
La empresa tiene el derecho de fabricación, importación, comercialización y distribución a nivel nacional de
las marcas FIFA, DISNEY, MARVEL, LUCAS FILM, NICKELODEON, MGA, derecho que no asiste a ninguna
otra de las empresas que conforma la RPN. Por tanto, salvo T.W.B. Company, los productores nacionales
se encuentran prohibidos de producir o comercializar productos similares a los de la empresa, en todos sus
aspectos, los que incluye el uso de la marca exclusiva.
(iii) La Comisión no ha considerado para cada una de las categorías investigadas, las diferencias entre un
producto que se distingue con marcas exclusivas o marcas notoriamente reconocidas y los productos
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nacionales que no se comercializan con las mismas, afectando el derecho de los consumidores ubicados en
un segmento especial del mercado que consumen dichas marcas exclusivas.
(iv) En el caso de los productos importados por la empresa, estos no son idénticos a los producidos por la RPN,
puesto que corresponden a productos de marcas exclusivas notoriamente reconocidas, por lo que no son
iguales en todos los aspectos y como tales no deben ser afectados por las medidas antidumping.
(v) Los artículos de marca exclusiva son productos diferenciados que van a un nicho de mercado diferente,
en donde no compite la producción nacional, y de otro lado, los altos precios de venta internos impiden la
posibilidad de algún efecto negativo (daño) a la RPN, por lo que no se trata de productos similares.
(vi) Los precios de venta de la empresa consideran, adicionalmente, los precios pagados a los proveedores,
los costos de importación,
fl
ete, transporte, etc., y de igual forma, los costos por el pago de regalías a los
titulares de las marcas que comercializa. Es por ello, que agregando la utilidad de sus clientes locales, se
llega a un precio
fi
nal al consumidor que supera altamente a los precios de venta
fi
nal de los productos que
comercializa la RPN, y que están dirigidos a distintos segmentos de consumidores locales, por lo cual no
existen efectos negativos sobre los precios de los productores locales y consecuentemente, se descarta la
existencia de daño.
56. El 27 de octubre de 2014, Ripley presentó un CD con la base de cálculos y resultados de los principales argumentos
vertidos en el escrito presentado el 6 de octubre de 2014. Adicionalmente, presentó un Anexo Explicativo II, que
analiza el deber de la autoridad de cumplir con el estándar de pruebas positivas en el análisis de subvaloración,
recogiendo pronunciamientos de Grupos Especiales y del Órgano de Apelación.
57. El 17 de noviembre de 2014, Adidas presentó un escrito con comentarios adicionales, en el cual indicó lo
siguiente:
(i)
La Comisión vulneró el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping, al no veri
fi
car y demostrar con pruebas
su
fi
cientes la existencia de circunstancias especiales que justi
fi
quen el inicio de o
fi
cio de una investigación
antidumping.
(ii)
La decisión de iniciar de o
fi
cio una investigación debe cumplir al menos con los estándares y requisitos de
exigibilidad (recopilación, pertinencia y exactitud de medios probatorios), previstos para una investigación
de parte.
(iii) La Comisión ha incluido a todo el sector textil y confecciones chino dentro de la investigación, al incorporar
a más de 300 productos comprendidos en 276 subpartidas arancelarias, sin considerar que se trata de
productos que tienen naturaleza y características distintas, así como, funcionalidad, usos, procesos de
elaboración y cadenas de comercialización distintos.
(iv) No se evidencia que exista un daño importante a la RPN. Ello incluso es corroborado por la SNI, la cual
concluye en su escrito del 29 de noviembre de 2012, que es probable que la industria nacional haya crecido
en los últimos años.
(v)
Así, bajo categoría "pantalones y shorts" quedan agrupados diversos tipos de productos tales como pantalones
largos, shorts, jeans, leggins, bermudas, entre otros, los cuales son confeccionados con materiales distintos
y a través de procesos distintos, lo cual resulta determinante en el precio de los mismos.
(vi) Esta situación ha generado que la Comisión haya obtenido un precio tope o precio promedio extremadamente
alto, generando así que casi la totalidad de productos importados comprendidos en la categoría "pantalones
y shorts" paguen derechos antidumping.
(vii) Siguiendo lo señalado por COMEXPERU, más del 95% de las prendas comprendidas en la categoría
"pantalones y shorts", tienen en promedio un precio inferior al precio tope establecido por la Comisión (US$
15.98) y en consecuencia, tienen que pagar el derecho antidumping.
Asimismo, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
58. El 27 de noviembre de 2014, COMEXPERÚ presentó un escrito con argumentos adicionales, en el que señaló lo
siguiente:
(i)
La Comisión sostiene que sólo 145 empresas representan el 32% de la producción total de la RPN, como
"una proporción importante" de un total de 16 mil empresas existentes sólo en Lima. Así, considera importante
a una parte de un total desconocido.
(ii)
La muestra representativa que la Comisión utilizó se sustenta en la producción de empresas exportadoras.
De este modo, si solo se toma en cuenta la producción de las empresas que destinan más del 70% de sus
ventas al mercado interno, la muestra representativa se reduce a solo 93 empresas.
(iii) En el análisis de representatividad la Comisión utilizó 145 empresas en total. Sin embargo, para el análisis
de daño se realizó por categorías. Es decir, la escasa información fue dividida entre las 15 categorías
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investigadas. Así existieron categorías con baja representatividad en las que se determinó daño. Por
ejemplo, en conjuntos y buzos, la producción recopilada equivalía al 3% de las exportaciones de estas
mismas partidas registradas en la Sunat.
(iv) El margen de dumping aplicado por igual a todas las categorías o margen residual, proviene de un promedio
ponderado del margen de todas las categorías. En este in
fl
uyen márgenes de dumping muy altos de distintas
categorías, por ejemplo, como medias y ropa interior, categorías donde precisamente existen diferencias
muy notorias entre la oferta a Perú y la oferta a mercados más so
fi
sticados. Así se llega a aplicar un margen
residual de 74.3% a categorías como polos y camisas, cuyo margen individual fue calculado en 12.8% y
12.6% respectivamente.
(v) El criterio usado para el análisis de daño se centró en expectativas de crecimiento y no en un análisis
objetivo basado en pruebas positivas como exige el Acuerdo Antidumping.
(vi) El Acuerdo Antidumping sólo permite el daño actual por deterioro actual de indicadores y de la industria y la
amenaza de daño debe ser claramente prevista e inminente y no basada en conjeturas.
(vii) La Comisión no cumplió con el requisito básico para la determinación de la existencia de daño referido
a efectuar un examen objetivo, basado en pruebas positivas del volumen de las importaciones objeto de
dumping y el efecto de éstas en los precios y la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre la
RPN.
Adicionalmente, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
59. Mediante Resolución 0825-2014/SDC-INDECOPI del 1 de diciembre de 2014, la Sala incorporó a SPSA como
tercero administrado.
60. El 16 de diciembre de 2014 complementando con el escrito del 20 de enero de 2015 (adjunta el CD), Ripley presentó
un informe elaborado por la empresa Comercia Consulting S.A.C., denominado "Observaciones al Análisis de Daño
Contenido en el Informe Final que Sustenta la Resolución de Primera Instancia en el Procedimiento Antidumping
contra las Importaciones de Prendas de Vestir y Complementos de China" en el que señala lo siguiente:
(i)
La Comisión adopta un criterio de daño nunca antes usado y establece un estándar de daño distinto al
previsto en el Acuerdo Antidumping, esto es, un "daño por crecimiento inferior a lo esperado", de modo que
incurre en una evaluación sesgada de los indicadores.
(ii)
De acuerdo al criterio adoptado por la Comisión, el daño no se demuestra a partir de una evolución negativa
de los indicadores en un periodo determinado, sino en no lograr "un crecimiento acorde a las expectativas".
Bajo tal razonamiento, no basta con incrementar las ventas internas en 19% para que se determine que
el factor de ventas tuvo un comportamiento positivo. Para la Comisión las ventas debieron incrementarse
46.5% como lo hizo la demanda, para así considerar una situación normal.
(iii) Para la Comisión los principales indicadores que explican el daño son: (i) Participación de la RPN, (ii)
Inventarios, (iii) Margen de utilidad operativa. Sin embargo, los factores más relevantes son los siguientes:
la producción, las ventas internas, la utilización de capacidad, el empleo y los salarios hayan tenido una
evolución muy favorable. Asimismo, es importante que los precios hayan crecido por encima de los costos
en el periodo de investigación, generando así niveles saludables de rentabilidad. Esos son típicamente los
indicadores clave para este tipo de investigaciones.
(iv) El análisis de participación de la RPN se encuentra distorsionado, porque se compara una muestra exigua
de la RPN (145 empresas) con el universo de las importaciones. Asimismo, una pérdida de participación
en el mercado -en un contexto de fuerte expansión de la demanda- puede indicar pérdida de algunas
oportunidades comerciales, pero no daño. Ello más aún, si no se ve acompañada con un deterioro presente
de otros indicadores importantes.
(v) De acuerdo a lo investigado por la Comisión, los inventarios de la RPN se incrementaron en 32%. Sin
embargo, solo 3 categorías: polos, ropa interior, medias y similares, representaron el 88% del inventario
acumulado. Así en el caso de polos que aporta 28.2% en la acumulación, corresponden a empresas que
son netamente exportadoras. De otro lado, las categorías de Medias y Ropa Interior que aportan el 60.2%
del inventario acumulado, también incorporan una distorsión, en tanto su peso especí
fi
co en "número de
prendas" se genera porque son categorías que concentran producción de alto volumen y bajo valor.
(vi) En cuanto al margen de utilidad operativo, la Comisión ha reconocido que las empresas que atienden al
mercado interno han obtenido márgenes de utilidad importantes que pasaron de 9.1% a 10.5% del 2009 al
2011. Resulta incomprensible que lejos de constatar objetivamente la mejora en las utilidades, la Comisión
considere que este factor no tiene un desempeño positivo porque en el 2007, antes de que se inicie la
crisis
fi
nanciera internacional, de acuerdo a un censo del INEI, el sector de confecciones alcanzó utilidades
promedio de 14%. Dicha comparación no es válida debido a que se trata de un año que se encuentra fuera
del periodo investigado y con condiciones económicas totalmente distintas.
61. El 16 de diciembre de 2014, T.W.B Company presentó un escrito mediante el cual solicitó la inaplicación de los
derechos antidumping a las importaciones de prendas textiles de China que corresponden a marcas exclusivas,
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sobre las cuales cuenta con los respectivos contratos de licencia. Adjunta además muestras comparativas de
prendas (polos, bermudas y pantalón para niños) de producción nacional y de la marca que importa y comercializa,
donde se aprecia el precio de venta de ambos productos. Asimismo, adjunta cuadros de costos referenciales en
formato Excel, respecto del cual solicita la con
fi
dencialidad parcial de los mismos.
62. El 26 de enero de 2015 se llevó a cabo la reunión con Secretaría Técnica de la Sala, a solicitud de SPSA.,
contando con la participación de la Secretaría Técnica de la Comisión, en la cual sustentó su posición respecto al
inicio del procedimiento de investigación.
63. El 9 de marzo de 2015, T.W.B. Company remitió un documento en el cual solicita una reunión con Secretaría
Técnica de la Sala.
64. El 25 de marzo de 2015 se llevó a cabo la reunión con Secretaría Técnica, de la Sala a solicitud de T.W.B.
Company, en la cual expuso que los productos que comercializa no compiten con los producidos por la RPN.
65. El 16 de abril de 2015, Adidas comunicó a la Sala que sufrió un cambio de denominación social siendo ahora
ADIDAS PERÚ S.A.C.
66. Mediante escrito del 17 de abril de 2015, Ripley presentó cuestionamientos adicionales al análisis del producto
similar, exponiendo sus argumentos partir de jurisprudencia de la OMC, conforme a lo siguiente:
(i)
La Comisión considera que no existen reglas para de
fi
nir el producto considerado y que la autoridad tiene
amplia discrecionalidad para su determinación.
(ii)
La jurisprudencia de la OMC que la Comisión utiliza no es concluyente porque no ha sido emitida por el
Órgano de Apelación sino por grupos especiales.
(iii) Incluso el Órgano de Apelación ha expuesto un criterio totalmente distinto en el asunto CE y determinados
Estados miembros Grandes Aeronaves Civiles y éstos estuvieron a disposición de la Comisión pues fueron
emitidos a inicios del 2012.
(iv) Así, el Órgano de Apelación señaló que las constataciones de los Grupos Especiales CE Salmón (Noruega)
y Estados Unidos - Madera blanda V mencionadas anteriormente no fueron objeto de apelación y, por
consiguiente, no han sido examinadas por dicho Órgano.
(v) En el Informe del Órgano de Apelación en el caso CE y determinados Estados miembros Grandes
Aeronaves Civiles, recaído en una controversia vinculada al Acuerdo de Subvenciones (que tiene una
idéntica de
fi
nición de producto similar que el Acuerdo Antidumping), se concluye en la necesidad de que se
analice objetivamente la relación de competencia entre productos concretos en el mercado, para de
fi
nir si
esos productos forman parte de un único mercado o de varios mercados.
(vi) Este Órgano de Apelación señala que los factores para determinar la similitud se deben evaluar para
determinar si en de
fi
nitiva los productos comparados se encuentran en el mismo mercado y son sustituibles
entre sí, pues solo de ser así, existirá relación causal entre la práctica cuestionada (dumping o subvenciones)
y el supuesto daño sufrido por la RPN.
(vii) El Órgano de Apelación deja en claro que no basta resaltar los puntos en los que hay coincidencia, sino que
hay que analizar los usos
fi
nales que no son similares para ver si en realidad, los usos especí
fi
cos diferentes
son importantes o en esencia nos muestra que estamos ante diferentes productos.
(viii) En el caso Filipinas Impuestos sobre aguardientes, la autoridad sostiene el deber de evaluar todos los
criterios necesarios para determinar la existencia de similitud, sin descartar ninguno a su juicio, ni otorgar
demasiado peso a alguno sin antes haber evaluado todos los aspectos necesarios.
(ix) En el caso Comunidades Europeas Amianto, el Órgano de Apelación determinó que no basta con que una
autoridad identi
fi
que y analice solo una parte de los usos
fi
nales (aquellos en los que coinciden los productos
comparados), sino que es necesario que analice también los usos diferentes, ya que así se puede formar
un cuadro completo de todos los usos
fi
nales de un producto y llegar a realizar un adecuado análisis de
similitud.
(x) Asimismo, sostuvo que es totalmente inválido aceptar que la autoridad mani
fi
este que no toma posición
sobre los gustos y hábitos de los consumidores, porque hacerlo no lo llevaría a resultados claros.
67. Asimismo, en esta misma fecha, Ripley presentó un escrito reiterando los cuestionamientos referidos al análisis
de daño efectuado por la Comisión, tomando como referencia el caso antidumping contra las importaciones de
películas BOPP, procedentes de Perú, Chile, Argentina, entre otros países, al Brasil:
(i)
El criterio seguido por la autoridad brasilera en el caso antidumping contra exportaciones peruanas y de otros
agentes de BOPP es objetivo y positivo, conforme a las disposiciones del Acuerdo Antidumping, a diferencia
del presente asunto. En ambos casos, coinciden los mismos indicadores "negativos" como participación de
la RPN, inventarios y margen de utilidad operativa o bene
fi
cios; pese a ello, el razonamiento expresado por
ambas autoridades es diametralmente opuesto.
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(ii)
La autoridad brasilera analizó el desempeño conjunto de todos los indicadores de daño, provenientes de
cuestionarios completos y veri
fi
cados, ponderándolos y dando el debido peso a los que son tradicionalmente
más importantes (ventas, producción, empleo, utilización de la capacidad, precios, etc.). En ese sentido,
reconoció una evolución positiva en el indicador de resultados a pesar que la industria estaba en pérdida,
en la medida que su resultado mejoró en comparación con el nivel mostrado al inicio del periodo de
investigación. En cambio, la Comisión pese a haber constatado que las utilidades de las empresas que
venden en el mercado interno mejoró de un 9.1% a un 10.5% en un contexto de recuperación de la crisis,
consideró que ello constituía un indicador negativo, al compararlo con un año fuera del periodo de análisis
(2007).
(iii) A pesar de las evidencias de caída en las exportaciones con incidencia en factores relevantes para la
Comisión, como inventarios, producción, utilización de capacidad, bene
fi
cios, etc., así como la evidente
escasez de información sobre el íntegro de la RPN, la primera instancia restó importancia a dicha realidad.
(iv) En el caso brasilero, el Perú ha actuado
fi
rmemente ante las autoridades investigadoras de Brasil para exigir
el pleno cumplimiento de las obligaciones previstas en el Acuerdo Antidumping, es decir, efectuar un análisis
objetivo del daño basado en pruebas positivas.
(v) El Perú debe tener una conducta en la investigación de sus solicitudes de defensa comercial que sea
consistente con la que exigimos para nuestras exportaciones a nivel internacional. Resultaría contradictorio
e inconsistente que a nuestros procedimientos apliquemos criterios subjetivos y sesgados para el logro de
resultados proteccionistas, distintos a los que exigimos a nuestros socios comerciales.
68. El 17 de abril de 2015, el señor Siapo presentó un escrito en el que solicitó se desestimen los cuestionamientos de
los apelantes y se con
fi
rme la resolución apelada.
69. El 21 de abril de 2015, CUT presentó un escrito con observaciones a lo argumentado por Ripley en su escrito del
6 de octubre de 2014, bajo los siguientes términos:
Respecto al producto similar
(i)
La categoría "pantalones y shorts" no puede verse afectada por la diferencia de tejidos, conforme al
adecuado análisis realizado por la Comisión. Ello, en tanto realizó una comparación adecuada entre el
producto nacional y el importado, tomando en cuenta varios factores como el tipo y composición del tejido,
uso de la confección, construcción, complementos y decoración de la confección, el grado de elaboración
así como las tallas.
(ii)
Igualmente, la Comisión dio fundamentos claros respecto a la comparabilidad de los productos, pese a que
el producto originario de China sea fabricado mayormente con tejidos sintéticos mientras que el peruano
lo sea utilizando tejidos de algodón. Ello, en tanto no afecta la relación de competencia y la sustituibilidad
de los productos, especí
fi
camente en la categoría "pantalones y shorts", lo que se ha visto re
fl
ejado en el
análisis de margen residual.
(iii) El problema presentado debido a la diferencia de precios entre el producto chino y el peruano fue superado
por la Comisión, al realizar una comparación a nivel de variedades de artículos.
(iv) Ripley no ha presentado pruebas que sustenten que determinadas empresas de la RPN comercializan
artículos de "marcas internacionalmente conocidas" o "marcas exclusivas". Si bien dicha empresa ha
mencionado nueve productores nacionales que producirían productos de tal naturaleza, aun asumiendo que
ello sea acreditado, tales productores solo constituyen una proporción minoritaria de la RPN (16%).
Respecto a la imposición de medidas antidumping
(v)
La Comisión calculó el precio tope en función a los precios de venta promedio registrados por la RPN en el
mercado interno durante el último año del período analizado (2011), más una cuantía equivalente al error
estándar registrado por dichos precios para cada categoría.
(vi) La categoría "pantalones y shorts" no es amplia como erróneamente a
fi
rmó Ripley, pues en dicha categoría
casi el 85% de la producción total de la RPN re
fi
ere a pantalones largos y, en el caso de la importaciones
chinas, representa cerca del 55.8%, conforme al sustento brindado por la Comisión. Por ende, dicha
categorización no afectó la imposición de derechos antidumping.
(vii) Del expediente no se puede evidenciar lo a
fi
rmado por Ripley, en el sentido que el precio promedio de la
categoría "pantalones y shorts" se deriva principalmente del alto precio de solo dos fabricantes, por lo que
ello constituye una declaración de parte sin sustento alguno.
(viii) El hecho que la cuantía de los derechos antidumping aplicados a la categoría "pantalones y shorts" sea
desproporcionada en comparación con las
fi
jadas en otras categorías, se explica en que cada categoría
tenga su propio precio tope.
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(ix) Ripley improvisa una metodología propia en la que mezcla conceptos como margen intermedio, margen
residual y derecho antidumping para luego recurrir a las DUA (debió decir DAM) y hacer una comparación
de conceptos y estadísticas en la categoría pantalones y shorts, con el
fi
n de concluir que se impusieron
derechos superiores al margen de dumping hallado en el producto similar. Sin embargo, desconoce que la
imposición de derechos puede adoptar la forma de ad valorem,
fi
jos o variables.
(x)
Ripley también planteó que se estaría violando la regla del derecho menor establecido en el artículo 9.1 del
Acuerdo Antidumping. Desafortunadamente, ello ya fue discutido de manera idéntica en dos casos de la OMC
(Argentina pollos procedentes de Brasil y Comunidades Europeas salmón de piscifactoría procedente
de Noruega), con resultados opuestos a los planteados por dicha empresa en este procedimiento. Dichos
casos sustentan que de estar ante derechos antidumping variables combinados con especí
fi
cos, cuando
excedan el margen de dumping, la autoridad deberá proceder a su devolución.
70. El 22 de abril de 2015 se realizó una Audiencia de informe oral en las instalaciones del Indecopi. En dicha diligencia
hicieron uso de la palabra los representantes de las siguientes partes apersonadas: Embajada de China en el
Perú, CCCT, Ripley, China-Base Ningbo, Suzhou Meilin, Ningbo Textiles, Ningbo Jin Mao, Saga, Tottus, Adidas,
Metro, CUT, COMEXPERÚ, T.W.B. Company, SNI, Unión Nacional de Empresarios Textiles, Promociones Chets,
La Victoria Fábrica de Tejidos de Punto, Arte Textil Latino, Compañía Industrial Nuevo Mundo, Credisa Trutex,
Industrial Gorak, y el señor Siapo; así como el tercero apersonado SPSA.
71. El 27 de abril de 2015, el señor Siapo presentó un escrito en el cual solicita que se rechacen los argumentos
expuestos por la representante de la Embajada de la República Popular China. Asimismo, presenta dos chalecos
como prueba física.
72. El 28 de abril de 2015, SPSA presentó un escrito con alegatos
fi
nales, en el que expuso que la Resolución de Inicio
adolece de vicios de nulidad en razón que:
(i)
Se ha invocado indebidamente circunstancias especiales para iniciar un procedimiento de investigación
antidumping cuando se debió iniciar a pedido de la RPN.
(ii)
Se ha aglomerado anti técnicamente a cientos de productos en una sola investigación, pese a que los mismos
carecen de relación entre sí, y por esto están comprendidos en diferentes subpartidas arancelarias.
(iii) La Comisión debió investigar los precios de venta en la China. Resulta ilegal que se emplee el precio de
exportación más alto a un tercer país en lugar de investigar los precios de venta en China.
(iv) Evidencia errores metodológicos en el cálculo de los presuntos márgenes de dumping.
(v) La Comisión no ha limitado su análisis al periodo de investigación sino que ha empleado información de
años anteriores, para señalar que la industria local ha decrecido en comparación con el año 2008 y años
anteriores.
Asimismo, resalta los argumentos contenidos en el voto en discordia.
De otro lado, comenta que en la Resolución 049-2015/CFD-INDECOPI se imponen derechos antidumping de
fi
nitivos
sobre las importaciones de tubos de acero laminado en caliente, en la cual se aplica el mismo razonamiento ilegal
que se utilizó en este caso, como es considerar que habría daño importante a la RPN cuando crece a un ritmo que
no iguale al de la demanda interna.
73. Entre el 28 y el 30 de abril de 2015, SPSA, SNI y la Embajada de la República Popular China en el Perú presentaron
por escrito los argumentos formulados en la audiencia.
74. El 29 de abril de 2015, Ripley presentó un escrito en el cual cuestiona la determinación de la representatividad de
la RPN, señalando lo siguiente:
(i)
La Comisión estima el total de la producción de la industria en Lima y Callao partiendo de la información de
la Encuesta, indicando que la misma es signi
fi
cativa al 93% porque según el IV Censo Económico 2008 del
INEI, el 93% de la producción nacional de este sector se concentra en las ciudades mencionadas. En vista
de ello, suma la producción de cada uno de los productores nacionales incluidos en la Encuesta EFAPREVE
y multiplica este total por su correspondiente factor de expansión. A este total se le añade un 7% adicional
correspondiente a los productores nacionales que operan fuera de Lima y Callao de los que no se dispone
información en la Encuesta.
(ii)
La autoridad no ha advertido que la información de la Encuesta es una muestra del universo y no puede ser
signi
fi
cativa al 93% tal como se señala en el Informe Final.
(iii) El procedimiento seguido por la Comisión para determinar si su investigación se basa en un grupo de
productores que representen una parte importante de la rama de producción nacional es incorrecto y
contrario al Acuerdo Antidumping.
(iv) La Comisión no obtuvo el total de la RPN y sin conocer dicho universo mal podría determinar la existencia
de una proporción importante de representatividad de una muestra respecto de dicho universo total.
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(v)
No se puede determinar que la producción expandida en la Encuesta más el 7% correspondiente a lo que
se produciría fuera de Lima y Callao sea la producción total nacional.
(vi) Se duplica la información por la presencia de empresas que realizan su propia fabricación y aquellas que lo hacen
por encargo de terceros. De esta manera, se pueden dar casos en los que la información reportada por dos
productores se re
fi
ere a los mismos volúmenes producidos y de esta forma se duplica información inexistente.
(vii) No es compatible con el Acuerdo Antidumping que se determine una proporción importante como referencia
a un supuesto total que en realidad es una muestra de 936 empresas establecida para la confección de la
encuesta EFAPREVE para Lima Metropolitana.
(viii) Se determina el daño de todo un sector con una muestra de 145 productores, sobre un total declarado por INEI de
16,000 empresas (solo en Lima Metropolitana). En este sentido, dicho análisis no es consistente, pues no cuenta con
una base su
fi
ciente como para garantizar que sus conclusiones re
fl
ejan la situación real de todo el sector.
(ix) La información de 145 productores es seguidamente dividida entre las 15 categorías investigadas. Esto
genera que existan categorías donde la información que manejó la Comisión fuera absolutamente íntima y
que inviabilice una determinación de daño objetiva e imparcial.
(x)
En la categoría polos, el 88% de la producción se exporta y solo el 12% se destina al mercado interno. Esta
situación tiene lugar porque casi el 90% de las empresas que la Comisión consideró como la RPN de esta
categoría son exportadores netos.
(xi) La base de la información obtenida de los 145 cuestionarios, que posteriormente se divide en 15 categorías,
resulta absolutamente insu
fi
ciente para el análisis de daño. Se debe tener en cuenta que el producto
investigado fue de
fi
nido como prendas de vestir y complementos, y el daño fue determinado para ese
producto y no solo para algunas categorías. Además, dicho daño conjunto fue producto de la suma de
los análisis individuales de cada categoría, y por tanto cualquier distorsión generada en alguna de ellas
distorsiona también el análisis
fi
nal.
(xii) Existen distorsiones que traen consecuencias en la interpretación y contrastación de los datos que debe
realizar la Comisión, especialmente en los casos de los indicadores: producción; participación de mercado
de la RPN; empleo; salario y capacidad instalada principalmente.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIÓN
75. De conformidad con lo antes expuesto, y considerando los argumentos formulados en las apelaciones y demás escritos
complementarios presentados ante la Sala, se desprenden entre otras, las siguientes cuestiones controvertidas:
(i)
Si se cumplieron las reglas del procedimiento regular a nivel de la investigación en primera instancia.
(ii)
Si se cumplieron los requisitos que exige el Reglamento Antidumping, para que la autoridad pueda disponer
el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de investigación por presuntas prácticas de dumping.
(iii) Si se presentaron pruebas su
fi
cientes para sustentar adecuadamente el inicio de la investigación.
(iv) Si el producto considerado fue correctamente de
fi
nido, considerando el Acuerdo Antidumping y la
jurisprudencia de la OMC.
(v)
Si la determinación del producto similar es compatible con el Acuerdo Antidumping.
(vi) Si la determinación del margen de dumping se efectuó en los términos dispuestos en el Acuerdo
Antidumping;
(vii) Si la RPN determinada por la Comisión constituye una proporción importante de la producción nacional total
del producto similar;
(viii) Si existe un daño importante a la RPN y relación de causalidad; y,
(ix) Si de ser el caso, se deben imponer derechos antidumping.
III.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. Los presuntos vicios procesales alegados
76. Las partes
7
formularon en sus apelaciones diversos cuestionamientos procesales, argumentando que la Comisión
habría incumplido disposiciones del Acuerdo Antidumping y del Reglamento Antidumping y, en consecuencia,
7
Recursos de apelación y escritos adicionales presentados por Adidas, Metro, COMEXPERÚ, Ripley, Saga, Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y
Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd.
El Peruano
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554228
había vulnerado su derecho de defensa y el derecho a un debido procedimiento. Estos cuestionamientos, se
pueden agrupar en los siguientes aspectos que se evaluarán a continuación:
III.1.1. Sobre el incumplimiento de los plazos establecidos en el Reglamento Antidumping
77. En su apelación, los recurrentes
8
manifestaron que la Comisión incumplió prácticamente todos los plazos legales
establecidos en el Reglamento Antidumping, lo cual acarreaba la nulidad de lo actuado en el procedimiento. En
particular, señalaron que se emitió el documento de Hechos Esenciales con posterioridad a la fecha prevista en
el Reglamento Antidumping, ya que la emisión de este documento se realizó 114 (ciento catorce) días después
de la
fi
nalización del periodo probatorio, pese a que conforme a lo dispuesto en el Reglamento Antidumping,
correspondía su emisión dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la fecha de conclusión de dicha etapa del
procedimiento.
78. De la revisión del Informe Final se advierte que la Comisión indicó que la ampliación de los plazos del procedimiento
se encontraba justi
fi
cada en:
(i)
La cantidad de partes apersonadas al procedimiento (en total, setenta partes, entre productores nacionales,
exportadores, importadores, gremios y el gobierno de China).
(ii) La cantidad de exportadores chinos que han participado en la investigación, cuya información resulta
necesaria para el análisis de la práctica de dumping (en total, diez exportadores chinos).
(iii) La cantidad de productores que conforman la RPN en este caso, cuya información resulta necesaria para la
evaluación del daño (en total, ciento cuarenta y cinco productores nacionales).
79. En tal sentido, la Comisión señaló que "
Atendiendo a las circunstancias excepcionales antes indicadas, los plazos
correspondientes a diversas actuaciones procesales han debido ser ampliados por la Comisión, a f n de brindar a
las partes amplias y adecuadas oportunidades para intervenir en el presente procedimiento. Ello, en observancia
del Principio de Participación
9
previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (...). Con tal f nalidad,
durante la investigación, la Comisión amplió el periodo probatorio del procedimiento por el plazo máximo previsto
en el artículo 28
10
del Reglamento Antidumping. Asimismo, otorgó a todas las partes apersonadas al procedimiento,
cuarenta (40) días calendario para presentar comentarios al documento de Hechos Esenciales, no obstante que el
citado Reglamento contempla un plazo de diez (10) días calendario para tal efecto".
(Notas al pie no incluidas).
80. Al respecto, se debe indicar que en principio la ampliación de los plazos de algunas de las etapas del procedimiento
previstas en el Reglamento Antidumping no ha afectado el plazo de dieciocho (18) meses establecido en el artículo
5.10 del Acuerdo Antidumping
11
para la resolución del presente procedimiento en primera instancia ni tampoco
se han recortado los plazos que las partes tenían para ejercer su derecho de defensa. Así, el procedimiento de
investigación se inició mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI del 20 de junio de 2012, publicada el 23 de
junio de 2012 y
fi
nalizó mediante Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI del 06 de diciembre de 2013 publicada el
22 de diciembre de 2013, esto es, en un plazo de 18 meses de acuerdo a la normatividad.
81. De otro lado, en lo que corresponde a la fecha de emisión del documento Hechos Esenciales, la primera instancia
manifestó en el Informe Final que "
tal situación obedeció a la complejidad de la materia controvertida en este
procedimiento, así como al riguroso nivel de análisis desarrollado por la Comisión para establecer las cuestiones
y los medios probatorios relevantes reunidos durante la investigación, que servirán de base para determinar si en
este caso se cumplen o no las condiciones jurídicas necesarias para aplicar derechos antidumping al amparo del
Acuerdo Antidumping".
Adicionalmente, la Comisión señala que, en el marco de lo dispuesto en el artículo 140.3
8
Específi camente, COMEXPERÚ, Metro y Ripley.
9
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(...)
1.12. Principio de participación : Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que
administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan
afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
10
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 28.- Periodo Probatorio y Hechos Esenciales.- Dentro de los seis (6) meses posteriores a la publicación de la Resolución de inicio de investigación,
se dará por concluido el periodo para que las partes presenten pruebas o alegatos, sin perjuicio de la facultad de la Secretaría Técnica y de la Comisión de
requerir información en cualquier etapa del procedimiento. Sin embargo, de existir motivos justifi cados, la Comisión podrá ampliar el periodo probatorio hasta
por un máximo de tres (3) meses adicionales. (...).
11
ACUERDO ANTIDUMPING. Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de investigación
(...)
5.10 Salvo en circunstancias excepcionales, las investigaciones deberán haber concluido dentro de un año, y en todo caso en un plazo de 18 meses, contados
a partir de su iniciación. (...)
El Peruano
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554229
de la Ley 27444
12
, las normas en la materia dadas por el Reglamento Antidumping y el Acuerdo Antidumping no
establecen que la emisión del documento de Hechos Esenciales fuera del plazo correspondiente, acarree como
consecuencia la nulidad del procedimiento administrativo.
82. Sobre este punto, al igual que lo señalado por la Comisión, la Sala considera aplicable lo dispuesto en el artículo
140.3 de la Ley 27444, dado que en efecto, las normas especiales que rigen el presente procedimiento Acuerdo
Antidumping y Reglamento Antidumping no han previsto que las actuaciones administrativas fuera de término
acarreen la nulidad de estas o del procedimiento.
83. La Sala estima que si bien la normativa en materia antidumping determina periodos especí
fi
cos para las actuaciones
dentro del procedimiento, estos plazos en algunos casos pueden resultar insu
fi
cientes. Ciertamente, la complejidad
de un caso como el que nos ocupa, debido a la envergadura de la investigación, puede llevar a que de manera
razonada, la autoridad considere necesaria la extensión del plazo.
84. De otro lado, el Tribunal Constitucional
13
ha establecido respecto del incumplimiento en los plazos del
procedimiento administrativo:
"(...) Asimismo, importa señalar que el hecho de que el ente sancionador supere el
plazo prescriptorio de la investigación, establecido en la normatividad correspondiente, no importa vulneración de
derecho constitucional alguno y en particular del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas toda vez que,
conforme a lo establecido por este T ribunal en la STC N.º 0858-2001-AA/TC que incluso supuso un cambio de
jurisprudencia
el incumplimiento del plazo del proceso administrativo no origina la nulidad, cuando en él
se ha respetado, en su contenido esencial, el ejercicio del derecho al debido proceso, existiendo, en todo
caso, una falta de carácter disciplinario por parte de los integrantes de la Comisión de Procesos Administrativos
por la demora (...)".
(Énfasis agregado)
85. En el presente caso, se advierte que aun cuando se han extendido los plazos para ciertas actuaciones del
procedimiento, no se ha generado afectación al derecho de defensa de las partes, toda vez que el incumplimiento
de los plazos objeto de cuestionamiento están referidos a plazos de ordenación del procedimiento. A diferencia
de estos últimos, existen otros plazos que se encuentran estrechamente vinculados a garantizar el ejercicio del
derecho de defensa, tales como aquellos que establecen la posibilidad de presentar descargos, recursos de
impugnación, entre otros; siendo que este tipo de plazos no se han visto afectados en el presente procedimiento.
86. Por tanto, no se observa en el procedimiento vulneración al derecho de defensa ni al debido procedimiento, dado
que las partes han tenido la posibilidad de presentar medios probatorios o de ejercer actuaciones de defensa como
la presentación de alegaciones o medios de prueba, por ejemplo.
87. En consideración a lo expuesto, el incumplimiento del plazo en los términos antes descritos no acarrea la nulidad
del procedimiento, por lo que corresponde desestimar las alegaciones efectuadas por las apelantes al respecto.
III.1.2. Sobre la omisión de evaluar en el documento de Hechos Esenciales los cuestionamientos formulados por las
partes al inicio del procedimiento
88. Los recurrentes
14
señalaron en sus apelaciones que en el documento de Hechos Esenciales se habría omitido
evaluar los cuestionamientos formulados por las partes respecto a la legalidad del inicio del presente procedimiento.
A su vez, indicaron que el documento de Hechos Esenciales debe contener todo lo que sirva de base para la
decisión de imponer o no medidas antidumping, ya que aquel constituye un adelanto de opinión sobre la posición
de la autoridad, la cual no habría sido desarrollada por la Comisión en el referido documento.
89. Al respecto, la Comisión citando a la normatividad aplicable
15
, indicó sobre este punto que "
antes de formular una
determinación def nitiva en el procedimiento, la autoridad debe divulgar los Hechos Esenciales que servirán de
12
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 140.- Efectos del vencimiento del plazo
(...)
140.3 El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La
actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.
13
Expediente Nº 3459-2004-AA/TC de fecha 12 de enero de 2005.
14
Específi camente, Metro y COMEXPERÚ.
15
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
(...)
Antes de formular una determinación defi nitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de
base para la decisión de aplicar o no medidas defi nitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo sufi ciente para que puedan defender sus
intereses.
(...)
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.-
(...) Dentro de los treinta (30) días de concluido el periodo probatorio la Comisión deberá emitir el documento de los Hechos Esenciales que servirán de base
para su resolución fi nal, el mismo que deberá ser notifi cado a las partes apersonadas al procedimiento en el plazo de cinco (5) días hábiles. (...)
El Peruano
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554230
base para la decisión de aplicar o no derechos antidumping de f nitivos sobre las importaciones investigadas. En
ese sentido, el documento de Hechos Esenciales, no constituye un acto def nitivo que pone f n a la instancia pues
no contiene un pronunciamiento f nal respecto a la materia controvertida en el procedimiento administrativo-, sino
un acto de trámite de ordenación del procedimiento (...). Siendo ello así la f nalidad del documento de Hechos
Esenciales es exponer las cuestiones y los medios probatorios relevantes reunidos durante la investigación, sobre
la base de las cuales deberá determinar si se cumplen o no las condiciones jurídicas necesarias para aplicar
derechos antidumping (...).
En tal virtud, la Comisión concluye "
dado que, conforme a la normatividad aplicable, el
documento de Hechos Esenciales no constituye un acto def nitivo que contiene una decisión o pronunciamiento de
la autoridad sobre las cuestiones controvertidas en el procedimiento, no resultaba procedente que en el mismo se
emitiera pronunciamiento sobre los cuestionamientos formulados por las partes".
90. Cabe referir que en el documento de Hechos Esenciales, la Comisión señaló expresamente que "
los cuestionamientos
formulados por las partes respecto al acto de inicio de la investigación serán materia de pronunciamiento en la
etapa f nal del procedimiento, cuando la Comisión deba expedir un pronunciamiento def nitivo sobre si corresponde
o no aplicar derechos antidumping sobre las exportaciones de prendas de vestir y complementos originarios de
China
". En este mismo sentido, en el Informe Final se indicó que todos los argumentos formulados
16
serán objeto
de evaluación en aquel, y en la respectiva resolución de la Comisión que ponga
fi
n a la investigación.
91. Sobre la
fi
nalidad del documento de Hechos Esenciales, cabe traer a colación que en el Informe del Grupo Especial
encargado del caso Argentina Derechos Antidumping de
fi
nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil
17
, se
estableció lo siguiente:
"
7.228
(...)
Consideramos que nuestra conclusión es totalmente compatible con la constatación del Grupo
Especial en el asunto Argentina - Baldosas de cerámica. A nuestro juicio, ese Grupo Especial concluyó
que la información fáctica -y no el razonamiento- constituye los "hechos esenciales" que sirven de base
para la decisión de aplicar o no medidas de f nitivas. En particular, ese Grupo Especial constató que "la
información procedente de los peticionarios y de fuentes secundarias, más que la información presentada
por los exportadores, constituyó (en lo que se ref ere a la existencia de dumping) los hechos esenciales que
sirvieron de base para la decisión de aplicar o no medidas def nitivas".
178
Esto demuestra claramente que ese
Grupo Especial def nió los "hechos esenciales" ref riéndose a la información fáctica y no al razonamiento.
Recordamos que el alcance de la obligación establecida en el párrafo 9 del artículo 6 se limita a 1) los
"hechos esenciales" que 2) sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas def nitivas".
(Nota al pie
no incluida)
(Subrayado añadido)
92. En el mismo sentido, en el Informe del Grupo Especial encargado del asunto de Corea Derechos antidumping
sobre las importaciones de determinado papel procedentes de Indonesia
18
se indica:
"5.122 Indonesia alega que Corea infringió el párrafo 9 del artículo 6 porque la KTC no informó previamente
a las partes interesadas de que determinaría que las importaciones objeto de investigación causaban un
daño importante actual, y no que amenazaban causar un daño importante.
90
No obstante, en contra de
lo que aduce Indonesia, el párrafo 9 del artículo 6 no obliga a las autoridades investigadoras a informar
previamente a las partes interesadas del razonamiento jurídico de su determinación, sino a informar a las
partes interesadas "de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o
no medidas def nitivas".
(Nota al pie no incluida)
(Subrayado añadido)
93. Adicionalmente, se debe notar que esta línea de interpretación se encuentra contenida en el Informe del Grupo
Especial con relación al caso Guatemala Medida Antidumping de
fi
nitiva aplicada al Cemento Portland Gris
procedente de México
19
, en el cual se señala:
"8.238 La alegación de México se basa en los párrafos 1, 2 y 9 del artículo 6 del
Acuerdo Antidumping.
Hacemos notar que los párrafos 1 y 9 del artículo 6 imponen ciertas obligaciones a las autoridades
investigadoras en lo que respecta a la "información", las "pruebas" y los "hechos esenciales". Sin embargo,
la alegación de México no se re f ere al derecho de las partes interesadas a tener acceso a determinada
información fáctica en el curso de una investigación. La alegación de México se ref ere al supuesto derecho
de las partes interesadas a que se las informe de las determinaciones legales formuladas por una autoridad
investigadora en el curso de una investigación.
16
Específi camente CCCT y Metro.
17
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Argentina Derechos Antidumping defi nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil". 2003. (Código del
documento: WT/DS241/R). Párrafo 7.228.
18
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Corea- Derechos Antidumping sobre las importaciones de determinado papel procedentes de Indonesia".
2005. (Código del documento: WT/DS312/R). Párrafo 5.122.
19
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Guatemala Medida Antidumping defi nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de México". 2000.
(Código del documento: WT/DS156/R). Párrafo 8.238.
El Peruano
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554231
Por lo que se ref ere al párrafo 2 del artículo 6, hacemos notar que la primera frase de esa disposición es de
carácter muy general. No podemos interpretar una frase general de esa índole en el sentido de que impone
a las autoridades investigadoras la obligación concreta de informar a las partes interesadas del fundamento
jurídico de su determinación def nitiva de la existencia de daño en el curso de una investigación, cuando el
párrafo 2 del artículo 12 solo impone expresamente a las autoridades investigadoras esa obligación concreta
al f nal de la investigación". (Subrayado añadido)
94. De conformidad con los pronunciamientos antes señalados y lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo
Antidumping
20
, el informe de Hechos Esenciales cumple una función informativa sobre la documentación relevante
aportada por las partes y recopilada por la autoridad en el curso de la investigación.
95. A través del documento de Hechos Esenciales, las partes tienen acceso a la información de la investigación que
servirá de sustento a la decisión futura sobre el caso, sin que se haya previsto que en este documento la autoridad
desarrolle el razonamiento o análisis sobre las cuestiones planteadas por las partes, lo cual se ha reservado para
el Informe Final y para la resolución que pone
fi
n al procedimiento de investigación.
96. Por lo expuesto, la Sala concluye que la Comisión no incurrió en un vicio mediante la emisión del documento de
Hechos Esenciales, por lo que corresponde desestimar los cuestionamientos formulados por los apelantes.
III.1.3.Sobre la presunta omisión de desvirtuar los argumentos de las partes en la Resolución 297-2013/CFD-
INDECOPI
97. COMEXPERÚ señaló que los alegatos y observaciones al documento de Hechos Esenciales no han sido
consideradas y en muchos casos, ni siquiera abordadas por la Comisión en la Resolución 297-2013-CFD/
INDECOPI. Así, mani
fi
esta que
"Los interesados que por su lado, dispusieron de veinte días calendario (la ley
dispone diez), después de que se les noti f cara el informe, para poder analizar este informe (que consta de 524
páginas sin ninguna conclusión formulada) y presentar sus alegatos y observaciones a este, que como hemos
indicado, no han sido consideradas y en muchos casos ni abordadas por la Secretaría Técnica y la Comisión en
su Resolución sobre el caso".
(Subrayado agregado).
98. Al respecto, como se puede apreciar de la cita anterior, COMEXPERÚ realiza un cuestionamiento con carácter
genérico, sin detallar cuáles son los alegatos que no habrían sido tomados en cuenta por la Comisión, ni explicar
en qué medida no han sido abordados por la autoridad en el análisis efectuado en el Informe 031-2013/CFD-
INDECOPI que forma parte de la Resolución 297-2013/CFD- INDECOPI.
99. En este sentido, al no contar con sustento su
fi
ciente para respaldar su alegación, la Sala desestima el
cuestionamiento presentado por COMEXPERÚ en este extremo.
III.1.4. Sobre la presunta vulneración del TLC Perú China
100. COMEXPERÚ ha señalado que la Comisión ha vulnerado el artículo 3 del Tratado de Libre Comercio de Perú
China
21
, al incluir dentro de la solicitud de información a exportadores chinos, consultas sobre la condición de
economía de mercado de China. Ello, pese a que la legislación peruana, y especí
fi
camente el TLC Perú China y
el Memorándum de Entendimiento que este incorpora, así lo de
fi
nen.
101. La recurrente estima que la Comisión ha vulnerado la legislación comercial del Perú, contenida en el mencionado
acuerdo internacional, al sustentar el Informe de Inicio, el Informe de Hechos Esenciales y la Resolución Final,
en la existencia de una "Situación Especial de Mercado", dado que el TLC la obliga a cumplir, respecto de
China, las reglas de la OMC aplicables a los países considerados economías de mercado durante este tipo de
investigaciones.
102. Sobre la determinación de una situación especial de mercado en el sector productivo de prendas y complementos
de vestir de China, la Comisión señaló que ello no implica un desconocimiento del estatus de economía de mercado
que Perú reconoció a China en el año 2004. Ello debido a que la referida determinación ha sido efectuada al amparo
20
ACUERDO ANTIDUMPING. Artículo 6.- Pruebas
6.9 Antes de formular una determinación defi nitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan
de base para la decisión de aplicar o no medidas defi nitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo sufi ciente para que puedan defender
sus intereses. (...)
21
TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ - CHINA
Artículo 3. Relación con otros Acuerdos Internacionales
1. Las Partes afi rman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de la OMC y otros acuerdos relacionados al comercio de los cuales
las Partes son parte.
2. En el caso de cualquier incompatibilidad entre este Tratado y cualquier otro tratado del que las Partes sean parte, las Partes deberán consultarse entre sí de
inmediato para buscar una solución mutuamente satisfactoria de acuerdo con las reglas de interpretación del derecho internacional público.
3. Si cualquier disposición del Acuerdo de la OMC que las Partes han incorporado a este Tratado es enmendada y aceptada por ambas Partes ante la OMC,
dicha enmienda se entenderá automáticamente incorporada a este Tratado.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554232
del artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping
22
, norma que resulta aplicable en las investigaciones antidumping, que
tanto Perú y China realizan en sus respectivas jurisdicciones y a la que ambos países se han comprometido a
respetar en el TLC Perú China.
103. En este sentido, la Comisión manifestó que la consecuencia del reconocimiento de China como economía de
mercado, de conformidad con el Memorándum de Entendimiento, se limita al compromiso de Perú de no recurrir
a los artículos 15 y 16
23
del Protocolo de Adhesión de China a la OMC y al párrafo 242
24
del Informe del Grupo de
Trabajo; sin embargo, estima que ese compromiso no limita en forma alguna los derechos de Perú al amparo del
artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping.
104. Conforme a lo expuesto, COMEXPERÚ plantea un con
fl
icto entre las disposiciones del TLC Perú China y la
aplicación de las normas del Acuerdo Antidumping efectuada por la Comisión. Por tanto, corresponde a esta Sala
evaluar si en efecto se ha producido alguna contravención normativa como alega la recurrente.
105. Al respecto, se debe indicar que a criterio de la Sala, la aplicación del Acuerdo Antidumping en lo relativo a la
fi
gura de la
situación especial de mercado
, hace referencia a la existencia de distorsiones signi
fi
cativas que afectan las decisiones
en los precios, los costos y los insumos de los exportadores y productores extranjeros, en una determinada industria.
Sin embargo, ello no busca de
fi
nir el tipo de economía de un país ni resulta excluyente del reconocimiento de economía
mercado antes referido, sino, simplemente destaca que en un determinado mercado de la economía bajo análisis se
advierte la existencia de distorsiones en la determinación de sus precios y costos.
106. El TLC PerúChina no es en modo alguno incompatible con las disposiciones del Acuerdo Antidumping, toda vez que el
propio TLC en el artículo 77
25
, establece el compromiso pleno de las partes en relación con el cumplimiento y aplicación
del Acuerdo Antidumping. Es decir, el gobierno chino expresamente ha reconocido que el Acuerdo Antidumping es
aplicable a los procedimientos de investigación que se inicien por la autoridad peruana competente.
107. En tal virtud, esta Sala desestima la apelación de COMEXPERÚ en este extremo, dado que por los motivos antes
expresados, el Acuerdo y el Reglamento Antidumping resultan plenamente aplicables a las relaciones jurídico -
comerciales entre Perú y China.
III.1.5. Sobre la aplicación del artículo 29 del Reglamento Antidumping
108. Los apelantes
26
manifestaron que durante la investigación, la Comisión realizó una actuación ilegal, al exigir
información a productores nacionales no interesados ni apersonados en el procedimiento, bajo apercibimiento
de ser sancionados en caso de no atender sus requerimientos. Asimismo, indicaron que estos últimos fueron
sustentados en la aplicación supletoria de normas generales del Indecopi, que por su especialidad no debieron
ser aplicadas al caso. Al respecto, señalaron que esta situación ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 29
27
del
22
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping
2.2 Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando,
a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador, tales ventas no permitan una
comparación adecuada, al margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del producto similar cuando este se exporte a
un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por
concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de benefi cios. (...).
23
El artículo 15 del Protocolo, permitía a los países miembros de la OMC, descartar los precios chinos para el cálculo del margen de dumping, pues se
consideraba que China no era economía de mercado y sus precios internos no eran un buen indicador de valor normal
El Artículo 16 del Protocolo, permitía que se le impongan salvaguardias bilaterales a las importaciones chinas cuando esta era la causa principal de la
desorganización del mercado destino de las mismas. Esto es, autorizaba a los países imponer salvaguardias que afectaran solo a China y no a los demás
países.
24
El Artículo 242 del Informe del Grupo de Trabajo sobre el Ingreso de China de la OMC, dejaba abierta la posibilidad para que un país impusiera cuotas (límites
cuantitativos) al ingreso de productos textiles y de vestido en China, cuando las importaciones de estos productos amenazaran el desarrollo ordenado de su
mercado interno.
25
TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ - CHINA
Artículo 77. Medidas Antidumping y Compensatorias
1. Las Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre la Implementación del Artículo VI del GATT 1994, y del
Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas Compensatorias.
26
Específi camente, COMEXPERÚ y Ripley.
27
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 29.- Facultad de la Comisión de requerir información.- La Comisión podrá requerir directamente a las partes citadas en la denuncia, a los agentes de
aduana, empresas supervisoras, transportistas y demás empresas y entidades del sector público o privados, los datos e informaciones que estime pertinentes
para el cumplimiento de sus funciones, debiendo éstas brindar dicha información, en los plazos que se otorguen, bajo responsabilidad.
De no satisfacerse el requerimiento a que se refi ere el párrafo anterior, la Comisión resolverá sobre la base de la mejor información disponible, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807 Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI.
Asimismo, la Comisión sancionará con multa a las partes del procedimiento administrativo que obstruyan la actuación de medios probatorios, utilicen el
procedimiento con propósitos ilegales o fraudulentos, oculten información relevante o proporcionen información falsa, o que en cualquier medio entorpezcan
u obstaculicen el normal desarrollo del procedimiento de investigación, de conformidad con las normas correspondientes de la materia, siendo de aplicación
inclusive los Artículos 110 y siguientes del Código Procesal Civil así como las normas supletorias del derecho administrativo.
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Reglamento Antidumping así como las normas de la OMC y en especial, el Acuerdo Antidumping que dispone que
la autoridad debe recurrir a "la mejor información disponible" cuando no reciba respuesta de los productores.
109. Sobre el particular, la Comisión señaló que
"(...) cuenta con amplias facultades para requerir a las partes, así
como a cualquier tercero, toda aquella información que considere necesaria para el desarrollo de la investigación.
Debido a que los requerimientos de información que formula la Comisión tienen como f nalidad facilitar el desarrollo
de las funciones asignadas a dicha autoridad, tales requerimientos deben cumplirse en el plazo otorgado, bajo
apercibimiento de aplicarse las sanciones previstas en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807."
De este
modo concluyó que
"(...) Dicha actuación fue realizada en ejercicio de una potestad contemplada en la normativa
vigente, la cual como se ha indicado, no se encuentra supeditada a la situación del administrado con relación al
procedimiento de investigación, es decir si es parte apersonada o no en el mismo".
110. Tal como lo establece el artículo 29 Reglamento Antidumping, la Comisión se encuentra facultada para requerir
directamente a las partes, a los agentes de aduana, empresas supervisoras, transportistas y demás empresas o
entidades del sector público, la información que estime pertinente para el cumplimiento de sus funciones, debiendo
estas brindar dicha información en los plazos que se otorguen, bajo responsabilidad.
111. De no satisfacerse el requerimiento de información, el referido artículo 29 establece, en concordancia con lo
dispuesto artículo 5 del Decreto Legislativo 807 Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi
28
,
que la Comisión está facultada para sancionar a todo aquel que oculte, destruya o altere información relevante o
proporcione información falsa, así como a aquel que sin justi
fi
cación incumpla requerimientos de información o que
mediante cualquier medio entorpezca u obstaculice el normal desarrollo del procedimiento de investigación.
112. Respecto del artículo 5 del Decreto Legislativo 807, se debe mencionar que esta disposición constituye una
herramienta con
fi
nes disuasivos, con la que cuenta la autoridad administrativa para realizar sus funciones de
investigación de manera e
fi
caz.
113. La Sala mediante Resolución 0139-2013/SDC-INDECOPI del 22 de enero de 2013 ha manifestado, sobre el
particular, lo siguiente:
"
Debe recordarse que el artículo 5 del Decreto Legislativo 807 es una herramienta coercitiva diseñada
específ camente con el f n de dotar de una mayor efectividad al desarrollo de las labores de investigación
que efectúa el INDECOPI (...).
En ese sentido, el tipo administrativo exigido por el artículo citado supone la veri f cación de una negativa
deliberada del particular a cumplir un requerimiento de información formulado por algún órgano funcional
(...)".
114. Así, el artículo 5 antes referido, se enmarca dentro de las funciones del Indecopi, constituyendo una medida ante
la obstaculización de las labores de investigación de los órganos funcionales de la entidad, para el cumplimiento
de la función que ejerce la autoridad encargada de tramitar un procedimiento administrativo.
115. Cabe indicar que la Comisión se encontraba legalmente facultada para requerir información conforme a lo previsto
en el artículo 29 del Reglamento Antidumping, y a efectuar el apercibimiento respectivo, pues en caso de no
ser atendida, podía proceder válidamente conforme al artículo 5 del Decreto Legislativo 807. Por tanto, efectuar
dicho apercibimiento, y eventualmente iniciar el procedimiento sancionador contra el administrado que lo incumpla,
constituye una actuación plenamente ajustada al Principio de Legalidad por lo que no cali
fi
ca como un vicio en el
procedimiento.
116. Por las consideraciones antes expuestas, la Sala desestima el cuestionamiento planteado por los apelantes en
este extremo.
III.1.6. Sobre la prohibición de iniciar de o
fi
cio una investigación de prácticas dumping de acuerdo al TLC Perú China
117. Saga ha señalado que, de acuerdo a una interpretación sistemática de los artículos 77.1 y 77.2 literal b) del TLC
Perú China, se habría excluido la posibilidad de iniciar una investigación de o
fi
cio por supuestas prácticas
de dumping que involucre a las exportaciones de las partes, habiéndose pedido a la Comisión que solicite al
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y al Ministerio de Relaciones Exteriores, que provean la interpretación
de las referidas normas dadas sus competencias. Al respecto, indica que al no haber realizado la Comisión dicha
diligencia, se solicita a la Sala realizar la consulta respectiva.
28
DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.
Artículo 5.- Quien a sabiendas proporcione a una Comisión, a una Ofi cina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
información falsa u oculte, destruya o altere información o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisión, Ofi cina o Sala del
Tribunal, o sea relevante para efectos de la decisión que se adopte, o sin justifi cación incumpla los requerimientos de información que se le haga o se niegue
a comparecer o mediante violencia o amenaza impida o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisión, Ofi cina o Sala del Tribunal, será sancionado
por ésta con multa no menor de una UIT ni mayor de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La multa se duplicará
sucesivamente en caso de reincidencia
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118. Sobre el particular, el Artículo 77 del TLC Perú China relativo a Medidas Antidumping y Compensatorias
establece:
"1. Las Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre
la Implementación del Artículo VI del GA TT 1994, y del Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas
Compensatorias.
2. Las Partes acuerdan observar las siguientes prácticas en los casos de antidumping entre ellas:
(a) inmediatamente después de la recepción de una solicitud debidamente documentada de parte de una
industria de una Parte para el inicio de una investigación antidumping respecto de productos de la otra Parte,
la Parte que ha recibido la solicitud debidamente documentada notif cará inmediatamente a la otra Parte de
la recepción de la solicitud;
(b) durante cualquier investigación antidumping que involucre a las Partes, las Partes acuerdan realizar
todas las cartas de notif cación entre ellas en inglés; y
(c) la autoridad investigadora de una Parte tomará debida cuenta de cualquier dif cultad experimentada por
uno o varios exportadores de la otra Parte en proveer la información solicitada y ofrecerá toda la asistencia
posible; a solicitud de un exportador de la otra Parte, la autoridad investigadora de una Parte pondrá a
disposición los plazos, procedimientos y cualquier documentación necesaria para el ofrecimiento de un
compromiso."
119. Cuando se menciona en el literal a) del artículo 77.2 del TLC Perú-China que "
Las Partes acuerdan observar las
siguientes prácticas en los casos de antidumping entre ellas: (a) inmediatamente después de la recepción de una
solicitud debidamente documentada de parte de una industria de una Parte para el inicio de una investigación
antidumping respecto de productos de la otra Parte, la Parte que ha recibido la solicitud debidamente documentada
notif cará inmediatamente a la otra Parte de la recepción de la solicitud (..)
"; ello no implica que en el caso de
procedimientos de investigación en materia de dumping de productos procedentes de China, se deba interpretar
que el Acuerdo Antidumping solo es aplicable en procedimientos de investigación por inicio de parte, y no en el
supuesto de inicio de o
fi
cio del procedimiento.
120. Al respecto, se debe tomar en cuenta que cuando la Comisión actúa de o
fi
cio, representa a aquella rama de
producción nacional, que por "circunstancias especiales"
29
no puede presentar la solicitud de investigación. Por
tanto, se encuentra legalmente facultada, bajo el cumplimiento de determinado supuesto de la norma, a dar inicio
a una investigación antidumping.
121. Resulta importante precisar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77.1 del TLC Perú China antes citado, "
las
Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre la Implementación
del Artículo VI del GATT 1994, y del Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas Compensatorias
", con lo cual
existe una reconocimiento expreso en el marco del Tratado, sobre la aplicación del Acuerdo Antidumping.
122. En consideración a ello, resulta errónea la interpretación bajo la cual se suspendan las disposiciones del Acuerdo
Antidumping en lo correspondiente a la facultad de inicio de o
fi
cio, por efectos del TLC Perú-China, conforme lo
propone Saga.
123. En tal sentido, no resulta legalmente correcto que, vía interpretación, se adopte una regla contraria al referido
Acuerdo Antidumping (como la prohibición al inicio de o
fi
cio), más aun cuando el artículo 77.2 no implica prohibición
alguna al inicio de procedimientos de o
fi
cio, sino únicamente lo que su texto indica, es una regla especial de cómo
noti
fi
car los casos que se inicien por denuncia de parte.
124. En virtud de lo antes señalado, la Sala estima que el marco de competencias para el inicio de un procedimiento
antidumping se encuentra regulado por el Reglamento y el Acuerdo Antidumping. Por tanto, no corresponde
efectuar una consulta a las entidades mencionadas por Saga.
125. Por lo expuesto, corresponde desestimar el cuestionamiento planteado por el apelante en este extremo.
29
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 23.- Inicio de o f cio de un procedimiento de investigación.- En circunstancias especiales, la Comisión podrá iniciar una investigación sin haber
recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Solo se iniciará la investigación cuando se tengan pruebas
sufi cientes del dumping o subvención, del daño y de la relación causal que la justifi quen. Se considerarán circunstancias especiales, cuando la industria
doméstica no se encuentre organizada, esté atomizada o medie el interés nacional, entre otras circunstancias semejantes.
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III.1.7. Sobre la vulneración del plazo establecido en el Acuerdo Antidumping para el envío de Cuestionarios
126. Ripley sostuvo que se incurrió en una infracción al artículo 26 del Reglamento Antidumping
30
, dado que la Comisión
envió los Cuestionarios para productores nacionales, entre octubre y noviembre de 2012, pese a que aquellos
debieron ser remitidos dentro de los diez (10) días posteriores de iniciado el procedimiento. A su vez, alega que los
cuestionarios son incompletos, ya que solo se requieren algunos indicadores y los demás "se estiman", limitando
su derecho de defensa.
127. Al respecto, la Comisión ha manifestado que "(...)
el Acuerdo Antidumping y el Reglamento Antidumping establecen
expresamente la obligación de enviar Cuestionarios a los productores o exportadores extranjeros, mas no así
a los importadores y productores nacionales. El sustento de ello es que son los exportadores y productores
extranjeros los agentes que realizan las exportaciones del producto objeto de investigación al país importador y ,
por tanto, constituyen las partes sujetas a la investigación por presuntas prácticas de dumping
. (...)
la Comisión dio
cumplimiento a la obligación de remitir el "Cuestionario para el exportador o productor extranjero" a las empresas
exportadoras chinas inmediatamente después de iniciado el procedimiento de investigación".
128. Adicionalmente, la Comisión señaló que "
con la f nalidad de profundizar en el análisis de la situación económica
de la industria doméstica de prendas y complementos de vestir , en el curso de la investigación se remitieron
requerimientos de información a los productores nacionales, solicitándoles la entrega de información específ ca y a
un nivel mayor de detalle que aquella recogida en la Encuesta, sobre sus indicadores económicos y f nancieros".
129. De este modo, la Comisión argumentó que estos requerimientos se efectuaron en ejercicio de la potestad dispuesta
en el artículo 28 del Reglamento Antidumping
31
, que establece que la Secretaría Técnica y la Comisión pueden
efectuar requerimientos de información en cualquier etapa del procedimiento.
130. Al respecto, con la
fi
nalidad de determinar si la actuación de la autoridad cuestionada por Ripley vulneró el derecho
de defensa de las partes, se procede a revisar el tratamiento dado en el marco de la OMC a esta materia.
131. En el Informe del Grupo Especial para el caso Egipto Medidas antidumping de
fi
nitivas aplicadas a las barras de
refuerzo de acero procedentes de Turquía
32
:
"7.275 (...) Más bien, se trata de determinar si las peticiones de fecha 19 de agosto eran "cuestionarios" en
el sentido del párrafo 1.1 del artículo 6, ya que solo en ese caso se aplicaría el plazo mínimo especi f cado
(ya sea de 30 o de 37 días). Dicho de otra manera, la cuestión es si los "cuestionarios" a que se ref ere ese
apartado son solamente los cuestionarios originales de una investigación, o si ese término incluye también
cualquier otra petición de información, o ciertos tipos de peticiones, incluidas las que son adicionales y
posteriores a los cuestionarios originales.
7.276 El término "cuestionario", en la forma utilizada en el párrafo 1.1 del artículo 6, no está de
f nido en
el Acuerdo Antidumping y, de hecho, solo aparece en ese apartado y en los párrafos 6 y 7 del Anexo I. A
nuestro juicio, las referencias de los párrafos 6 y 7 del Anexo I proporcionan un fuerte apoyo contextual
a la interpretación de que el término "cuestionario" en el párrafo 1.1 del artículo 6 se re
f ere solo a los
cuestionarios originales enviados a las partes interesadas al comienzo de una investigación. En particular ,
estas dos disposiciones se ref eren al "cuestionario" en singular, lo que implica que hay un solo documento
que constituye un "cuestionario" en una investigación de dumping, y ese es el cuestionario inicial, por lo
menos en lo que hace a las empresas extranjeras (productores y exportadores) que podrían ser visitadas. El
30
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING.
Artículo 26.- Remisión y absolución de cuestionarios .- Dentro de los 10 días de publicada la Resolución de inicio de la investigación en el Diario Ofi cial
El Peruano, la Secretaría Técnica deberá remitir a las partes citadas en la denuncia y de ser el caso, a los importadores o productores identifi cados por la
Comisión, los cuestionarios correspondientes a fi n que sean remitidos a la Comisión debidamente absueltos, dentro del plazo de treinta (30) días, contados a
partir del día siguiente de la notifi cación de los mismos. En dicha absolución, podrán ser presentados los descargos correspondientes. Los plazos concedidos a
los productores o exportadores extranjeros se contarán a partir de la fecha de recepción del cuestionario, el cual se considerará recibido siete (7) días después
de su envío al destinatario del país de origen o de exportación.
Con la remisión de los Cuestionarios a las empresas exportadoras denunciadas, se enviará copia de la solicitud presentada y de los anexos que no contengan
información confi dencial o, en su caso, de los documentos respectivos tratándose de investigaciones de ofi cio.
La Comisión podrá conceder prórrogas, adiciónales siempre y cuando se justifi que adecuadamente el pedido, no pudiendo exceder de sesenta (60) días el
plazo total para la absolución de cuestionarios.
31
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.- Dentro de los seis (6) meses posteriores a la publicación de la Resolución de inicio de investigación,
se dará por concluido el periodo para que las partes presenten pruebas o alegatos, sin perjuicio de la facultad de la Secretaría Técnica y de la Comisión
de requerir información en cualquier etapa del procedimiento. Sin embargo, de existir motivos justifi cados, la Comisión podrá ampliar el período probatorio
hasta por un máximo de tres (3) meses adicionales. (...). (Énfasis agregado)
32
Informe del Grupo Especial sobre el caso "Egipto Medidas antidumping defi nitivas aplicadas a las barras de refuerzo de acero procedentes de Turquía". 2002.
(Código del documento: WT/DS211/R). Párrafos 7.275, 7.276 y 7.277.
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554236
párrafo 6 se ref ere a las visitas de una autoridad investigadora al territorio de un Miembro exportador "para
explicar el cuestionario". El párrafo 7 dispone que "esa investigación se deberá realizar después de haberse
recibido la respuesta al cuestionario...".
7.277 Si se considerara que cualquier petición de información distinta del cuestionario inicial es un
"cuestionario" en el sentido del párrafo 1.1 del artículo 6, se plantearían varios problemas operacionales
y logísticos respecto de las otras obligaciones dimanantes del Acuerdo Antidumping. En primer lugar, en
este Acuerdo no hay ninguna base para determinar que parte, pero no la totalidad de las peticiones de
información distintas del cuestionario inicial también constituyen un "cuestionario". De esta forma, aunque
una autoridad investigadora no estuviera obligada a conceder el plazo mínimo del párrafo 1.1 del artículo
6 respecto de cada petición de información, no podría determinar sobre la base del Acuerdo cuáles de sus
peticiones están o no están sujetas a ese plazo.
Por otro lado, si todas las peticiones de información de una investigación fueran "cuestionarios" en el sentido
del párrafo 1.1 del artículo 6, sería imposible completar una investigación en el plazo máximo de un año (o,
excepcionalmente, 18 meses) que dispone el párrafo 10 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping. (...)
132. En el Informe del Órgano de Apelación del caso Comunidades Europeas Medidas Antidumping de
fi
nitivas sobre
determinados elementos de
fi
jación de hierro o acero procedentes de China, se estableció lo siguiente:
"609. Lo que tenemos que determinar es si el Grupo Especial incurrió en error al de f nir de ese modo el
término "cuestionarios" que f gura en el párrafo 1.1 del artículo 6. La interpretación del párrafo 1.1 del artículo
6 requiere que la disposición se analice en su contexto adecuado, en particular el párrafo 1 del artículo
6, que lo precede. El párrafo 1 del artículo 6 estipula que "se dará a todas las partes interesadas en una
investigación antidumping aviso de la información que exijan las autoridades y amplia oportunidad para
presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes por lo que se re f ere a la investigación
de que se trate". Así pues, el párrafo 1 del artículo 6 exige que una autoridad investigadora dé a las partes
interesadas: i) aviso de la información que la autoridad exige; y ii) "amplia oportunidad" para presentar por
escrito sus pruebas. Cuando una autoridad investigadora hace una solicitud de información especí f ca, lo
que constituye "amplia oportunidad" para responder dependerá del carácter y alcance especí
f cos de la
solicitud.
910
(...)
610. Interpretado en ese contexto, el párrafo 1.1 del artículo 6 atañe a los casos en los que se pide a
"los exportadores o los productores extranjeros" que completen "cuestionarios", y exige que la autoridad
investigadora dé a esas partes declarantes un plazo mínimo de 30 días desde la fecha de recibo para
presentar sus respuestas. Los productores nacionales pueden determinar el momento de presentación de
una solicitud de iniciación de una investigación antidumping, porque lo que activa el proceso investigativo
de la autoridad es su reclamación. Por tanto, los productores reclamantes tienen la posibilidad de reunir
con antelación gran parte de las pruebas necesarias para respaldar su reclamación. Por otra parte, las
partes demandadas normalmente no reciben ningún aviso hasta la iniciación de la investigación. El párrafo
1.1 del artículo 6 protege a los exportadores y los productores extranjeros obligando a las autoridades
investigadoras a darles un plazo de 30 días como mínimo para responder a los "cuestionarios" y permitiendo
que, por causa justif cada, se concedan prórrogas siempre que sea factible. Esto nos indica que el interés
específ co en materia de debido proceso de los exportadores y los productores extranjeros de que se les dé
amplia oportunidad de responder se ha tenido en cuenta expresamente.
913
(...)
612. Así pues, mientras que el párrafo 1.1 del artículo 6 contempla una preocupación específ ca en materia
de garantías del debido proceso, como se indica más arriba, los "cuestionarios" a que se alude en esa
disposición no se re f eren a cualquier solicitud de información hecha por una autoridad investigadora a
los exportadores o los productores extranjeros. Antes bien, los "cuestionarios" tienen que ser solicitudes
sustanciales, distribuidas al principio de la investigación, cuando un plazo de 30 días para responder no
supondría una demora en la f nalización de la investigación. Estos ofrecen a la autoridad investigadora una
oportunidad de solicitar en una etapa temprana información pertinente a los exportadores y productores
extranjeros sobre aspectos cruciales de la investigación que debe realizar.
613. Basándonos en esas consideraciones, concluimos que el sentido y el alcance del término "cuestionarios"
en el párrafo 1.1 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping y su aplicación a tipos específ cos de documentos
debe ref ejar un equilibrio entre la obligación de garantía procesal de dar a las partes una "amplia
oportunidad" para presentar toda la información que consideren responde a lo solicitado en un cuestionario
de investigación antidumping, y el marco temporal global impuesto a la investigación con arreglo al párrafo
10 del artículo 5, junto con la necesidad de que las autoridades procedan con prontitud, como se prevé en
el párrafo 14 del artículo 6. (...)
615. Recordamos que el párrafo 1 del artículo 6 del
Acuerdo Antidumping exige que las autoridades
investigadoras den a todas las partes interesadas "amplia oportunidad" para presentar pruebas que
consideren pertinentes para la investigación, y que esa obligación es igualmente aplicable a las solicitudes
de información que no pueden clasif carse como "cuestionarios" (...).
616. Para determinar si una petición de información es un "cuestionario" en el sentido del párrafo 1.1 del
artículo 6, tal como hemos def nido ese término supra, una autoridad investigadora debe cerciorarse de si esa
petición es una solicitud sustancial por la que se trata de recabar de los exportadores y productores extranjeros
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una información detallada concerniente a los aspectos cruciales de la determinación antidumping, es decir,
la existencia de dumping, la existencia de daño y la relación causal. Aunque la extensión y la complejidad de
la solicitud no son cuestiones irrelevantes, la determinación de si una solicitud de información en particular
constituye o no un "cuestionario" depende de su contenido y su f nalidad." (Notas al pie no incluidas)
133. De acuerdo al contenido de los Informes antes mencionados, en la materia que nos ocupa, resulta relevante
extraer los siguientes lineamientos:
(i)
El artículo 6.1 del Acuerdo Antidumping
33
se orienta a regular el envío de cuestionarios a productores y
exportadores extranjeros.
(ii) El plazo de envío de cuestionarios previsto en la normatividad, en rigor, se encuentra previsto para los
productores y exportadores extranjeros.
(iii) Además del envío de cuestionarios previsto en el Acuerdo Antidumping, es viable que la autoridad realice
requerimientos adicionales de información a lo largo del procedimiento. Ello al amparo del artículo 28 del
Reglamento Antidumping.
(iv) El Acuerdo Antidumping exige que la autoridad dé a las partes interesadas: a) aviso de la información que la
autoridad exige; y, b) "amplia oportunidad" para presentar por escrito sus pruebas.
134. En la línea de lo antes mencionado, si bien la Comisión efectuó el envío de cuestionarios a productores nacionales
durante los meses señalados por Ripley, se debe notar que conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Acuerdo
Antidumping en concordancia con el artículo 26 del Reglamento Antidumping y de acuerdo a lo señalado en la
jurisprudencia de la OMC antes citada, el envío de cuestionarios a productores nacionales no se encuentran sujeto
al plazo previsto en la normatividad antidumping, dado que este plazo rige para los productores y exportadores
extranjeros.
135. Adicionalmente, se debe señalar que la autoridad buscó recopilar información, de la mayor parte de la RPN, a
través de constantes pedidos de información, ya sea a través de cuestionarios o requerimientos adicionales.
136. Tal como consta en el expediente, en uso de la facultad prevista en el artículo 28 del Reglamento Antidumping, la
Comisión cursó requerimientos de información. De esta forma se realizaron las siguientes actuaciones:
(i)
Cursó requerimientos de información a los productores nacionales que no contestaron el Cuestionario dentro
del plazo inicial otorgado por la Comisión.
(ii)
Cursó requerimientos de información a nuevos productores, a los cuales no se envió el cuestionario inicial.
(iii) Cursó nuevos requerimientos de información ante la falta de respuesta al Cuestionario y el requerimiento
adicional.
(iv) Cursó requerimientos en los cuales solicitó se precise cierta información, luego de contestado el cuestionario
o el requerimiento.
137. Se debe tomar en cuenta, de acuerdo a lo expresado por el Tribunal Constitucional, que con relación al derecho al
debido proceso, la jurisprudencia
34
señala que entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, destaca
el derecho de defensa, el cual se proyecta como un principio de interdicción de ocasionar indefensión y como un
principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las
partes de un proceso o de un tercero con interés. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
"(...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios
para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea
informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra
".
35
138. Tomando como referencia lo señalado por el Tribunal Constitucional, se debe recordar que
"El contenido esencial
del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
33
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
6.1 Se dará a todas las partes interesadas en una investigación antidumping aviso de la información que exijan las autoridades y amplia oportunidad para
presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes por lo que se refi ere a la investigación de que se trate.
6.1.1 Se dará a los exportadores o a los productores extranjeros a quienes se envíen los cuestionarios utilizados en una investigación antidumping un plazo
de 30 días como mínimo para la respuesta. Se deberá atender debidamente toda solicitud de prórroga del plazo de 30 días y, sobre la base de la justifi cación
aducida, deberá concederse dicha prórroga cada vez que sea factible. (Nota al pie no incluida)
34
Expediente 02098-2010-PA/TC, fundamento 7.
35
Expediente 0649-2002-AA/TC, fundamento 4.
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impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, su f ciente y ef caces
para defender sus derechos e intereses legítimos"
36
.
139. En tal sentido, Ripley no ha precisado cuáles eran los medios necesarios, su
fi
cientes y e
fi
caces para la defensa de
sus derechos e intereses legítimos que, a su juicio, fueron limitados con el envío de cuestionarios y requerimientos
adicionales de información, y en qué medida se vio limitado el tiempo razonable para preparar su defensa, cuando
conforme se desprende del expediente, cada actuación obra en el mismo y estuvo a disposición de las partes.
140. Por lo expuesto, queda desvirtuado el cuestionamiento de Ripley, dado que no se evidencia una lesión al debido
procedimiento y con ello, que se haya causado a la apelante un estado de indefensión concreta durante el
procedimiento, a través del envío de cuestionarios y recopilación de información, máxime cuando estas actuaciones
estuvieron orientadas a procurar obtener la mayor información para la investigación, y con ello determinar la
situación de la RPN ante las presuntas prácticas de dumping.
III.1.8. Vulneración del plazo establecido en el Acuerdo Antidumping por la demora en la recepción de Cuestionarios
141. Ripley señaló que el envío tardío de cuestionarios generó, que se reciban respuestas hasta después de cerrado
el periodo probatorio, impidiendo a las partes conocer el conjunto de indicadores de
fi
nitivo hasta el Informe de
Hechos Esenciales. Por consiguiente, manifestó que ello generó la reducción del periodo de prueba efectivo para
que las partes puedan procesar la información que se ha recibido tardíamente.
142. Al respecto, la Comisión señaló en el Informe Final que se "
otorgó a las partes plazos mayores a los previstos
en el Reglamento para presentar absueltos los respectivos cuestionarios (...). Dichos plazos adicionales fueron
otorgados a f n de brindar a las partes interesadas, amplias y adecuadas oportunidades para intervenir en el
presente procedimiento, en observancia del artículo 6.1 del Acuerdo Antidumping de la OMC; y en el Artículo IV.1.12
del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, que consagra el Principio de Participación,
conforme al cual, las entidades deben extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus
representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar (...). En ese sentido, la ampliación de los
plazos antes indicados, buscó favorecer la participación de las partes interesadas en el procedimiento, a f n de
que la Comisión pueda contar con suf cientes elementos de juicio para decidir si corresponde o no la aplicación de
derechos antidumping def nitivos sobre las importaciones objeto de investigación".
143. Sobre la absolución de los cuestionarios en el marco de los procedimientos antidumping, se debe mencionar que
en el Informe del Órgano de Apelación sobre el caso "Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados
productos de acero laminado en caliente procedentes del Japón"
37
, se estableció lo siguiente:
"74. Aun cuando los Estados Unidos subrayan la importancia de la primera frase del párrafo 1.1 del artículo
6, consideramos que hemos también de atribuir importancia a la segunda frase de esa disposición. Con
arreglo al texto literal de esa segunda frase, las autoridades investigadoras deben prorrogar el plazo para
dar respuesta a los cuestionarios "sobre la base de la justif cación aducida" siempre que la concesión de esa
prórroga sea "factible" (sin cursivas en el original). Así pues, esta segunda frase indica que los plazos f jados
por las autoridades investigadoras para dar respuesta a los cuestionarios no tienen por qué ser absolutos e
inmutables". (Subrayado añadido)
144. Asimismo, en el Informe del Grupo Especial encargado del estudio del caso Guatemala Medida Antidumping
de
fi
nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de México
38
, se establece:
"8.119 El párrafo 1 del artículo 6 obliga a las autoridades investigadoras a dar a las partes interesadas "amplia
oportunidad" para presentar por escrito determinadas pruebas. Ese párrafo no obliga expresamente a la
autoridad investigadora a establecer plazos para la presentación de argumentos y pruebas en la etapa f nal
de una investigación
825
, sino que se limita a exigir que las partes interesadas tengan "amplia" oportunidad
para presentar pruebas y "plena" oportunidad de defender sus intereses. Las partes interesadas pueden
tener esa oportunidad sin que la autoridad investigadora establezca plazos para la presentación de pruebas.
Dicho de otra forma, las disposiciones citadas imponen obligaciones sustantivas, pero no exigen que esas
obligaciones se cumplan en una forma determinada (con la salvedad de lo dispuesto en los apartados 1 a
3 del párrafo 1 del artículo 6). Lo importante es si, en la práctica, la oportunidad dada a las partes ha sido
suf ciente, y no si se han establecido plazos para la presentación de pruebas. Así pues, aun en el caso de
que el Ministerio no hubiera f jado plazos para la presentación de argumentos y pruebas en la etapa f nal de
la investigación, ese hecho no constituiría ipso facto una violación del párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo
Antidumping".
(Nota al pie no incluida)
36
STC. 06648-2006-PHC/TC.
37
Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente procedentes
del Japón 2001. (Código del documento: WT/DS184/AB/R). Párrafo 74.
38
Informe del Grupo Especial encargado del estudio del caso Guatemala Medida Antidumping defi nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de
México. Op cit., párrafo 8.119.
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Sábado 6 de junio de 2015
554239
145. De acuerdo con los argumentos expuestos en los Informes antes citados, es importante destacar que el interés
especí
fi
co en materia de debido procedimiento es otorgar amplia oportunidad a las partes interesadas de
responder a los cuestionarios, dado que estos brindan información sobre aspectos cruciales de la investigación
(existencia de dumping, existencia de daño y relación causal), sobre los cuales la Comisión debía fundamentar sus
determinaciones en la investigación antidumping.
146. Adicionalmente, conforme se desprende de los pronunciamientos antes citados, el artículo 6.1 del Acuerdo
Antidumping establece una garantía procesal a las partes, por la cual se permite la defensa de sus intereses de
forma amplia y plena. Sin embargo, esta posibilidad no implica afectar el derecho de las otras partes, con lo cual la
Comisión ordena el desarrollo del procedimiento, a través de la
fi
jación de plazos, como efectivamente estableció
en el presente caso, a
fi
n de completar la investigación en el plazo dispuesto en el Acuerdo Antidumping.
147. El Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando
a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales su
fi
cientes para
su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que
atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante
cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se
produce cuando al justiciable se le impide, de modo injusti
fi
cado argumentar a favor de sus derechos e intereses
legítimos
39
.
148. Si bien las respuestas a los Cuestionarios superaron el periodo de prueba en algunos casos, se debe tomar en
cuenta que la autoridad nacional actuó justi
fi
cadamente conforme al caso concreto. De esta manera, procedió a
ampliar los plazos a favor de las partes dentro de la investigación, a
fi
n que estas recopilen, organicen y aporten
los datos relevantes que fueron requeridos en los Cuestionarios. Todo ello en atención a la relevancia de esta
información para la investigación, sin que ello, en general, afectara el periodo de la investigación.
149. En este sentido, la Sala considera que no se ha afectado el ejercicio del derecho de defensa de las partes, al no
haberse limitado o impedido de forma injusti
fi
cada o arbitraria la presentación de sus argumentos, máxime cuando
la Comisión ordenó el procedimiento con la
fi
nalidad de otorgar a los exportadores o productores extranjeros,
importadores y productores nacionales, la oportunidad de ofrecer los medios probatorios, y al mismo tiempo,
puso a disposición de las partes interesadas la información recopilada, para la presentación de sus alegatos. Es
importante precisar que Ripley no puntualiza de qué forma o en qué medida, esta situación ha limitado sus medios
de defensa.
150. Por lo expuesto, corresponde desestimar la apelación interpuesta por Ripley en este extremo.
III.1.9. Los pedidos de con
fi
dencialidad formulados por las partes no fueron atendidos en un plazo razonable
151. Ripley manifestó que el plazo para pronunciarse sobre las solicitudes de con
fi
dencialidad excedió en muchos
casos un tiempo razonable, con lo cual se limitó la obtención de información esencial para su defensa oportuna.
Puntualiza que incluso
fi
nalizado el periodo probatorio se continuaron aprobando con
fi
dencialidades que fueron
solicitadas meses atrás, por lo que la situación descrita impidió a las partes el examen de información esencial para
su estrategia de defensa, con lo cual se vulneró el ejercicio del derecho de contradicción.
152. Al respecto, la Comisión ha señalado que "
Si bien en algunos casos los pedidos de con f dencialidad fueron
resueltos excediendo el plazo previsto en el artículo 3.7 de la Directiva Nº 001-2008/TRI-INDECOPI, ello obedeció
a que la resolución de tales pedidos demandó la realización de actuaciones adicionales a cargo de las partes para
completar y subsanar los requisitos correspondientes de sus solicitudes, así como al riguroso nivel de análisis
desarrollado por la Comisión para determinar en cada caso, si la información proporcionada por las partes cali
f cada
o no como conf dencialidad".
153. Asimismo, la Comisión indicó que los pedidos de con
fi
dencialidad fueron resueltos con anterioridad a la emisión
del documento de Hechos Esenciales. Por tanto, sostuvo que la información cuya con
fi
dencialidad fue denegada
por la Comisión, así como los resúmenes públicos presentados por los solicitantes y aquellos elaborados de o
fi
cio
respecto a la información declarada con
fi
dencial, obraban en el expediente administrativo antes de la emisión de
los Hechos Esenciales y se encontraban a disposición de las partes, para que pudieran formular los argumentos y
comentarios pertinentes.
154. De acuerdo a lo expuesto, la Sala considera que, si bien existió un exceso en el plazo para la resolución de los
pedidos con
fi
dencialidad en algunos casos, esta situación se desprende de la propia complejidad y volumen de la
información a analizar, y que además supuso subsanaciones de las partes interesadas y pedidos de prórroga.
155. Cabe notar que la Comisión respondió los pedidos de con
fi
dencialidad surgidos en el periodo probatorio, con
anterioridad a la expedición del documento de Hechos Esenciales. En tal sentido, no resulta viable a
fi
rmar que
se ha vulnerado el debido procedimiento en este aspecto, por cuanto, durante el procedimiento se ha tenido la
oportunidad plena, de participar mediante la presentación de alegaciones.
39
Exp. 0582-2006-PA/TC; Exp. 5175-2007-HC/TC, entre otros.
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554240
156. Adicionalmente, se debe indicar que Ripley no especi
fi
có en sus escritos qué tipo de información en particular no
fue puesta de conocimiento de las partes interesadas, y cómo ello afectó el ejercicio del derecho de defensa. Más
aún se debe señalar que la propia apelante
40
tuvo un retraso en la entrega de resúmenes no con
fi
denciales, por lo
cual la Comisión le otorgó un plazo de siete días para su entrega, situación que también conllevó un retraso en la
declaración de con
fi
dencialidad, como así ha sucedido en otros casos.
157. Por lo expuesto, esta Sala desestima la apelación de Ripley en este extremo, toda vez que la Comisión atendió
los pedidos de con
fi
dencialidad, en un plazo proporcional con el volumen, complejidad y trascendencia de la
información, lo cual no alteró la capacidad de las partes para ejercer su defensa en el procedimiento.
III.1.10. No se exigió la presentación oportuna de resúmenes no con
fi
denciales
158. Ripley, como parte de sus cuestionamientos, resaltó el hecho que la Comisión no exigió a las partes la presentación
oportuna de resúmenes no con
fi
denciales, lo cual impidió que se pudiera acceder a información que resultaba
relevante para formular sus alegaciones durante el procedimiento.
159. Al respecto, la Comisión manifestó que los requerimientos cursados fueron efectuados concediendo el plazo
establecido legalmente para que las empresas exportadoras chinas presenten la justi
fi
cación de sus pedidos
de con
fi
dencialidad y los resúmenes no con
fi
denciales correspondientes; es decir, conforme al marco normativo
vigente. Siendo ello así, la primera instancia estimó que tales actuaciones no podían ser consideradas, bajo ningún
concepto, como violatorias del derecho de defensa de las partes. Además, señaló que en todas las ocasiones
en que se solicitaron extensiones de los plazos originalmente concedidos para subsanar tales pedidos de
con
fi
dencialidad, la Comisión aprobó esas prórrogas por el tiempo solicitado.
160. Respecto a la entrega de resúmenes no con
fi
denciales, el Informe del Grupo Especial sobre el caso México
Derechos Antidumping sobre las tuberías de acero procedentes de Guatemala
41
, señala lo siguiente:
"7.380 Consideramos que el párrafo 5.1 del artículo 6 establece un equilibrio entre el interés de las partes
interesadas que facilitan información con f dencial en que se mantenga esa con f dencialidad durante la
investigación y el interés del resto de las partes interesadas en ser informadas razonablemente sobre el
contenido sustancial de esa información para poder defender sus intereses.
434
Somos conscientes de que la
designación de la información como "conf dencial" puede afectar a las posibilidades de las partes interesadas
para tener pleno acceso a esa información y por lo tanto a su capacidad para defender sus intereses en el
curso de una investigación antidumping. También somos conscientes de que podría abusarse de la posibilidad
de designar información como conf dencial para situar conscientemente a otras partes interesadas en una
situación de desventaja en la investigación. Consideramos que las condiciones establecidas en la parte
introductoria del párrafo 5 del artículo 6 y en el párrafo 5.1 de dicho artículo revisten una importancia crucial
para mantener el equilibrio entre el interés de con f dencialidad y la capacidad de otra parte interesada
para defender sus derechos a lo largo de una investigación antidumping. Precisamente por esa razón
consideramos primordial que la autoridad investigadora se asegure de que se cumplan las condiciones
establecidas en estas disposiciones. Estimamos que es igualmente importante que un grupo especial de la
OMC al que se le pide que examine el trato dado por la autoridad investigadora a la información conf dencial
exija estrictamente el cumplimiento de estas condiciones, manteniendo al mismo tiempo presente la norma
de examen aplicable".
(Nota al pie no incluida)
161. En el Informe del Grupo Especial sobre el caso Argentina Medidas antidumping de
fi
nitivas aplicadas a las
importaciones de baldosas de cerámica para el suelo
42
, se estableció lo siguiente:
"6.39 En consonancia con nuestra opinión de que las autoridades pueden basarse en información con
f dencial
para formular sus determinaciones, estimamos que la f nalidad de los resúmenes no conf denciales previstos
en el párrafo 5.1 del artículo 6 es informar a las partes interesadas para que éstas puedan defender sus
intereses. (...)".
162. Conforme se puede observar de los pronunciamientos del Grupo Especial de la OMC, los resúmenes no
con
fi
denciales tienen por
fi
nalidad salvaguardar el ejercicio de derecho de defensa de las partes en la investigación
antidumping.
163. Esta Sala considera que el cuestionamiento planteado por Ripley, implica que durante el procedimiento administrativo
se habría privado a las partes, por lo menos del ejercicio de alguno de los derechos mínimos, como el derecho de
defensa o a presentar medios probatorios, situaciones que no se han veri
fi
cado en el procedimiento.
40
Escrito presentado por Ripley con fecha 22 de abril de 2013, fojas 034133 y 034134. Requerimiento de la Comisión, de fecha 03 de mayo de 2013, foja
035194.
41
Informe del Grupo Especial encargado del estudio del caso México Derechos Antidumping sobre las tuberías de acero procedentes de Guatemala. Op. Cit.
Párrafo 7.380.
42
Informe del Grupo Especial sobre el caso Argentina - Medidas Antidumping Defi nitivas aplicadas a las importaciones de baldosas de cerámica para el suelo
procedentes de Italia. 2001. (Código del Documento WT/DS189/R). Párrafo 6.39.
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554241
164. En este sentido, si bien existieron demoras en la tramitación de los resúmenes no con
fi
denciales, se debe
considerar también, que ello obedeció a los retrasos de las propias partes (entre las que se encuentra la propia
Ripley). Sin embargo, aún con estos retrasos, no se produjo una afectación al derecho de defensa de las partes,
pues todas ellas tuvieron un plazo razonable para analizar los resúmenes no con
fi
denciales.
165. De conformidad con lo antes mencionado, se desestima el cuestionamiento de Ripley en este aspecto.
III.1.11. No se realizó ninguna visita "in situ" para validar la información presentada por las empresas
166. Ripley y Metro manifestaron que, contrariamente a las exigencias establecidas en el artículo 6.6
43
del Acuerdo
Antidumping, la Comisión no realizó una visita inspectiva con la
fi
nalidad de validar la información presentada por
las empresas.
167. Al respecto, la Comisión señaló en el Informe Final lo siguiente:
"(...) el dispositivo invocado [art. 6.6 del Acuerdo Antidumping] no hace referencia a alguna obligación de
efectuar la verif cación en cuestión mediante visitas inspectivas.
En ese sentido, en la medida que el Acuerdo Antidumping no establece la forma en que la autoridad
investigadora debe cumplir con su obligación de realizar una veri
f cación material de la información
presentada por las partes en el curso del procedimiento, queda a discrecionalidad de la autoridad decidir de
qué manera se cerciorará de la exactitud de la información presentada por las partes". (...)
(...) si bien en el curso de la investigación no se realizaron visitas inspectivas a los productores nacionales
que presentaron información sobre sus indicadores económicos y f nancieros, la Comisión cumplió con la
obligación establecida en el artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping al confrontar dicha información con aquella
contenida en la Encuesta realizada por el INEI, que incluye los indicadores económicos y f nancieros de
los productores nacionales que formaron parte de la muestra de la referida Encuesta. Como resultado de
ello, se verif có que la información presentada por los productores nacionales en el procedimiento resultaba
consistente y no generaba dudas a la autoridad sobre la certeza de la misma".
168. Adicionalmente, para sustentar lo antes mencionado, la Comisión cita el argumento dado por el Grupo Especial en
la disputa Estados Unidos Imposición de Derechos Antidumping a los semiconductores para memorias dinámicas
de acceso aleatorio (DRAM) de un Megabit como mínimo, procedentes de Corea
44
,
en el que se señaló que la
autoridad investigadora puede cumplir con la obligación establecida en el artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping de
distintas formas, sin que ello implique proceder a una veri
fi
cación como la que correspondería a la realización de
una visita inspectiva.
169. Sobre este tema, se debe mencionar que, además del caso citado por la Comisión, en el Informe del Grupo
Especial sobre el caso Argentina - Medidas Antidumping De
fi
nitivas aplicadas a las importaciones de baldosas
de cerámica para el suelo procedentes de Italia
45
efectivamente, se establece que el Acuerdo no dispone que la
visita sea la única forma para que las autoridades investigadoras cumplan con cerciorarse de la exactitud de la
información. Así, se señala lo siguiente:
"6.57 Por tanto, el párrafo 6 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping atribuye a la autoridad investigadora la
obligación de cerciorarse de la exactitud de la información. Por norma general, los exportadores tienen derecho
a dar por sentado que si no se indica lo contrario no están obligados a presentar también automáticamente
y en todos los casos pruebas que demuestren la exactitud de la información que facilitan. Observamos que
en el presente caso los cuatro exportadores a f rmaron que estaban dispuestos a aceptar cualquier tipo de
visita de verif cación. Sin embargo, la DCD decidió no realizar veri f caciones in situ.
65
Creemos que si no
se va a realizar una verif cación in situ pero se necesitan algunos documentos a efectos de verif cación, las
autoridades deben poner en conocimiento de los exportadores la naturaleza de la información sobre la que
requieren esas pruebas y cualesquiera otros documentos que necesiten."
(Nota al pie no incluida)
170. La nota al pie número 65 del párrafo anterior establece "
65. El Acuerdo no obliga a realizar investigaciones en
el territorio de otros Miembros a efectos de veri f cación. El párrafo 7 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping
simplemente prevé esa posibilidad. Aunque las visitas de veri f cación in situ son práctica habitual, el Acuerdo
43
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
(...)
6.6 Salvo, en las circunstancias previstas en el párrafo 8, las autoridades, en el curso de la investigación, se cerciorarán de la exactitud de la información
presentada por las partes interesadas en la que basen sus conclusiones.
44
Informe del Grupo Especial en el caso "Estados Unidos Imposición de derechos antidumping a los semiconductores para memorias dinámicas de acceso
aleatorio (DRAM) de un megabit como mínimo procedentes de Corea". 1999. (Código del documento WT/DS99/R). Párrafo 6.78.
45
Informe del Grupo Especial sobre el caso Argentina - Medidas Antidumping Defi nitivas aplicadas a las importaciones de baldosas de cerámica para el suelo
procedentes de Italia. 2001. Op. Cit. Párrafo 6.57.
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554242
no dice que esa sea la única forma o al menos la forma preferida en que las autoridades investigadoras puedan
cumplir la obligación dimanante del párrafo 6 del artículo 6 de cerciorarse de la exactitud de la información facilitada
por las partes interesadas en que se basan sus constataciones".
171. De conformidad con lo anterior, se observa que en el marco del Acuerdo Antidumping no existe una obligación para
la autoridad investigadora de realizar visitas a las empresas a
fi
n de veri
fi
car la información proporcionada. De este
modo, la obligación de cerciorar la exactitud de la misma, no implica la imposición de una modalidad especí
fi
ca
bajo la cual debe cumplirse tal
fi
nalidad.
172. De acuerdo a lo señalado por la Comisión en el Informe Final, esta cumplió con la obligación establecida en el
artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping al confrontar la información de las empresas con aquella contenida en la
Encuesta realizada por el INEI. Esta última incluye los indicadores económicos y
fi
nancieros de los productores
nacionales que formaron parte de la muestra de la referida encuesta, con lo cual la Sala estima que la autoridad
cumplió con veri
fi
car la información presentada por las partes durante el procedimiento.
173. Sin perjuicio de lo anterior, la parte no cumplió con acreditar qué información ha resultado inexacta o de qué
forma la Comisión ha incumplido su obligación de veri
fi
car la información presentada por las empresas, por lo cual
corresponde desestimar este cuestionamiento.
III.1.12. No se ha dado cumplimiento a los artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping
46
referidos al ejercicio del derecho
de defensa de las partes.
174. Ripley señaló que la Comisión no cumplió con divulgar oportunamente, antes de emitir el Informe de Hechos
Esenciales, la categorización de los productos, así como un resumen de los indicadores del daño.
175. La apelante observó que la autoridad descartó las respuestas no completas a los cuestionarios, sin que las partes
puedan conocer cuáles respuestas iban a ser consideradas, incumpliendo en consecuencia lo dispuesto en los
artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping.
176. La Comisión manifestó que
"los artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping no imponen obligación alguna a la
autoridad investigadora de proporcionar, antes de la emisión del documento Hechos Esenciales, un resumen de
los indicadores de daño de la RPN recopilados durante el curso de la investigación
". Asimismo, señaló que una
obligación de ese tipo tampoco se encuentra prevista en alguna otra disposición del Acuerdo Antidumping, ni del
Reglamento Antidumping.
177. Al respecto, en el Informe del Órgano de Apelación en el caso "Comunidades Europeas - medidas antidumping
de
fi
nitivas sobre determinados elementos de
fi
jación de hierro o acero de China"
47
, se estableció lo siguiente:
"
480. El derecho que con f ere a las partes interesadas el párrafo 4 del artículo 6 consiste, por lo tanto, en
examinar toda la información conf dencial que sea pertinente para la presentación de sus argumentos y que
la autoridad investigadora haya utilizado. En consecuencia, el párrafo 4 del artículo 6 se aplica a una amplia
variedad de información que la autoridad investigadora utiliza con objeto de llevar a cabo un paso necesario
en una investigación antidumping. Observamos que la Unión Europea opina que el término "información"
en el párrafo 4 del artículo 6 "está relacionado con hechos y datos brutos, más que con ... determinaciones
fácticas o conclusiones de la autoridad investigadora".
684
A nuestro juicio, no hay en el párrafo 4 del artículo
6 un fundamento textual para limitar la información que sea "pertinente para la presentación de [los]
argumentos [de las partes]" y que "haya utilizado la autoridad investigadora" a hechos o datos brutos no
procesados por las autoridades. En efecto, la amplia variedad de información sujeta a la obligación que
impone el párrafo 4 del artículo 6 puede adoptar diversas formas, incluidas la de datos presentados por las
partes interesadas y la de información procesada, organizada o resumida por la autoridad. No vemos por
qué solo habrían de ser pertinentes para la presentación de los argumentos de las partes los hechos y los
datos brutos. Sin embargo, de la correcta interpretación del párrafo 4 del artículo 6 no se sigue que también
estén sujetos a la obligación establecida en esa disposición el razonamiento o deliberación interna en que
46
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
(...)
6.2 Durante toda la investigación antidumping, todas las partes interesadas tendrán plena oportunidad de defender sus intereses. A este fi n, las autoridades
darán a todas las partes interesadas, previa solicitud, la oportunidad de reunirse con aquellas partes que tengan intereses contrarios para que puedan exponerse
tesis opuestas y argumentos refutatorios. Al proporcionar esa oportunidad, se habrán de tener en cuenta la necesidad de salvaguardar el carácter confi dencial
de la información y la conveniencia de las partes. Ninguna parte estará obligada a asistir a una reunión, y su ausencia no irá en detrimento de su causa. Las
partes interesadas tendrán también derecho, previa justifi cación, a presentar otras informaciones oralmente. (...)
6.4 Las autoridades, siempre que sea factible, darán a su debido tiempo a todas las partes interesadas la oportunidad de examinar toda la información
pertinente para la presentación de sus argumentos que no sea confi dencial conforme a los términos del párrafo 5 y que dichas autoridades utilicen en la
investigación antidumping, y de preparar su alegato sobre la base de esa información.
47
Informe del Órgano de Apelación en el caso de Comunidades Europeas, medidas antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero de China. Op. Cit. Párrafo 480.
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554243
se basa la autoridad investigadora para alcanzar su determinación de f nitiva.
El párrafo 4 del artículo 6
se ref ere a la información que utiliza la autoridad, no al análisis detallado de la información que la
autoridad lleva a cabo ni a la determinación que alcanza sobre la base de esa información".
(Nota al
pie no incluida)
(Subrayado y resaltado añadidos)
178. Conforme se observa del pronunciamiento antes citado, las disposiciones del Acuerdo Antidumping en cuestión,
no imponen la obligación a la autoridad nacional de incluir como parte de la información disponible a las partes en
el curso del procedimiento, el análisis y las conclusiones de la labor de investigación que la Comisión tiene a su
cargo.
179. De este modo, la aplicación de los artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping, exige el cumplimiento del deber por
parte de la autoridad, relativo a otorgar a las partes la oportunidad de examinar toda la información pertinente en
el marco de la defensa de sus intereses, mas no implica necesariamente la obligación de exponer las valoraciones
resultantes de su labor de investigación.
180. Por lo expuesto, esta Sala desestima la apelación de Ripley en este extremo, dado que la Comisión conforme al
marco legal sobre la materia, no tiene la obligación de divulgar antes de emitir el Informe de Hechos Esenciales, la
categorización
fi
nal de los productos, así como el resumen de los indicadores del daño, que a su criterio resultan
determinantes para resolver sobre la materia controvertida.
III.1.13 No se puso a disposición de las partes, en el curso de la investigación ni en el documento de Hechos Esenciales,
los resultados procesados de la Encuesta realizada por el INEI por encargo del Indecopi.
181. Ripley señaló que no se puso a disposición de las partes, en el curso de la investigación ni en el Informe de Hechos
Esenciales, el resultado
fi
nal de la encuesta debidamente procesada realizada por el INEI, pese a que esta
ofrecía evidencia primaria de que los principales indicadores del sector de prendas de vestir y accesorios habrían
tenido un desempeño positivo en el periodo investigado.
182. La Comisión manifestó que no utilizó la Encuesta elaborada por el INEI para sustentar el inicio de la presente
investigación, pues no se contaba con los resultados y los documentos de la misma en esa etapa de evaluación
inicial. Agrega que la entrega de la totalidad de documentos relativos a la Encuesta culminó el 8 de agosto de 2012,
mientras que la Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI de inicio de la investigación, se publicó en el diario o
fi
cial "El
Peruano" el 23 de junio de 2012.
183. Adicionalmente, la Comisión precisó que la Encuesta y los documentos asociados a ella se incorporaron al
expediente el 13 de agosto de 2012, esto es, tres días hábiles después que el INEI culminó con la entrega de los
mismos a Indecopi. Conforme a la Razón de Secretaría
48
de la misma fecha se constata que la Comisión incluyó
los resultados de la encuesta efectuada por INEI en el expediente para su acceso por las partes.
184. De conformidad con lo anterior, esta Sala considera atendible el argumento dado por la Comisión, en el sentido
que la información proveniente de la Encuesta elaborada por el INEI solo podía estar a disposición de las partes a
partir de su entrega formal, habiéndose incorporado la documentación al expediente el 13 de agosto de 2012.
185. Es importante indicar que a lo largo del documento de Hechos Esenciales, la Comisión presentó los hallazgos
de la investigación, articulando la información obtenida en la encuesta del INEI. Asimismo se evidencia que las
partes, como es el caso de Saga
49
, ha tenido acceso y ha hecho uso de la información de la encuesta, con lo cual
no resulta atendible la a
fi
rmación de Ripley, en el sentido que no se puso a disposición de las partes, en el curso
de la investigación ni en el Informe de Hechos Esenciales, el resultado
fi
nal de la encuesta realizada por el INEI,
debidamente procesada.
186. De acuerdo a lo antes expresado, esta Sala desestima la apelación formulada por Ripley en este extremo, dado
que la Comisión incorporó la información proveniente de la encuesta encargada al INEI al expediente y se puso a
disposición de las partes.
III.1.14. Falta de noti
fi
cación de la Resolución Final a las empresas Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y
Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd.
187. Las empresas Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd. manifestaron en
sus recursos de apelación que la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI no les fue noti
fi
cada.
188. Al respecto, se debe indicar que la empresa Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd., no se encontraba
apersonada en el procedimiento, conforme consta en la Resolución 007-2014-/CFD-INDECOPI del 30 de enero de
2014. En esta misma resolución, se concedió el recurso de apelación a esta empresa contra la Resolución 297-
48
A fojas 2054 del expediente.
49
A fojas 290 del expediente.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554244
2013/CFD-INDECOPI. En similar situación, se encontró la empresa Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd., la cual no
constituyó parte del procedimiento, siendo que recién mediante Resolución 017-2014/CFD-INDECOPI del 14 de
febrero de 2014, se concedió el recurso de apelación interpuesto por esta empresa.
189. En este sentido, la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI antes mencionada no fue noti
fi
cada a Jiangsu Sainty
Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd., en tanto no constituían partes del procedimiento
de investigación al emitirse la resolución apelada.
III.1.15. No se ha citado a los productores chinos de los productos que Adidas comercializa en el país.
190. Adidas señaló que la resolución ha incurrido en vicio de nulidad por no haber citado a los fabricantes chinos de los
productos que su empresa comercializa en el país, para que participen en el procedimiento.
191. De este modo, Adidas considera que se ha vulnerado el artículo 5 numeral 5.2 del Acuerdo Antidumping
50
, dado
que la Comisión teniendo conocimiento que la empresa era parte del procedimiento, no le formuló un requerimiento
especí
fi
co para que presente una relación de los fabricantes de nacionalidad china de los productos importados al
Perú y así noti
fi
carles el "Cuestionario para el exportador o productor extranjero".
192. Asimismo, la recurrente sustenta la nulidad de la resolución apelada en la inaplicación de los principios de verdad
material e impulso de o
fi
cio del procedimiento administrativo, y la vulneración de lo dispuesto en el artículo 104.2
51
y el artículo 60
52
de la Ley 27444.
193. Al respecto, se advierte que la Comisión cumplió con la obligación de remitir copia del "Cuestionario para el
exportador o productor extranjero" a la Embajada de China en el Perú el 4 de julio de 2012
53
, a
fi
n que este sea
puesto a disposición de los productores y exportadores chinos que tuvieran interés en participar en el procedimiento
y proporcionar información para la resolución del caso.
194. Asimismo, se debe puntualizar que se remitió a Adidas el "Cuestionario para empresas importadoras" a
fi
n que
brinde la información correspondiente, estando además en capacidad, como sucedió en los casos de las empresas
Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd., de presentar información
adicional de terceras empresas, que como fabricantes de sus productos participarían en la investigación.
195. En este sentido, la Comisión ha actuado siguiendo las disposiciones contenidas en el Reglamento Antidumping,
noti
fi
cando el Cuestionario correspondiente tanto a la empresa Adidas como a la Embajada de China en Perú, por
lo cual esta Sala desestima la apelación de Adidas en este extremo.
50
ACUERDO ANTIDUMPING. Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación
5.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del
GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño. No podrá
considerarse que para cumplir los requisitos fi jados en el presente párrafo basta una simple afi rmación no apoyada por las pruebas pertinentes. La solicitud
contendrá la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante sobre los siguientes puntos:
i) identidad del solicitante y descripción realizada por el mismo del volumen y valor de la producción nacional del producto similar. Cuando la solicitud escrita
se presente en nombre de la rama de producción nacional, en ella se identifi cará la rama de producción en cuyo nombre se haga la solicitud por medio de una
lista de todos los productores nacionales del producto similar conocidos (o de las asociaciones de productores nacionales del producto similar) y, en la medida
posible, se facilitará una descripción del volumen y valor de la producción nacional del producto similar que representen dichos productores;
ii) una descripción completa del producto presuntamente objeto de dumping, los nombres del país o países de origen o exportación de que se trate, la identidad
de cada exportador o productor extranjero conocido y una lista de las personas que se sepa importan el producto de que se trate;
iii) datos sobre los precios a los que se vende el producto de que se trate cuando se destina al consumo en los mercados internos del país o países de origen
o de exportación (o, cuando proceda, datos sobre los precios a los que se venda el producto desde el país o países de origen o de exportación a un tercer país
o a terceros países, o sobre el valor reconstruido del producto) así como sobre los precios de exportación o, cuando proceda, sobre los precios a los que el
producto se revenda por primera vez a un comprador independiente en el territorio del Miembro importador;
iv) datos sobre la evolución del volumen de las importaciones supuestamente objeto de dumping, el efecto de esas importaciones en los precios del producto
similar en el mercado interno y la consiguiente repercusión de las importaciones en la rama de producción nacional, según vengan demostrados por los factores
e índices pertinentes que infl uyan en el estado de la rama de producción nacional, tales como los enumerados en los párrafos 2 y 4 del artículo 3.
51
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 104.- Inicio de of cio (...)
104.2 El inicio de ofi cio del procedimiento es notifi cado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los
actos a ejecutar, salvo en caso de fi scalización posterior a solicitudes o a su documentación, acogidos a la presunción de veracidad. La notifi cación incluye
la información sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal
actuación.
(...)
52
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 60.- Terceros administrados
(...)
60.1 Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos
puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que
resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento. (...).
53
En cumplimiento del artículo 77.3 del Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República del Perú y la República Popular China.
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554245
III.2 Cumplimiento de los requisitos para el inicio de ofi cio de la investigación
196. Según lo establece el artículo 23 del Reglamento Antidumping
54
, en concordancia con el artículo 5.6 del Acuerdo
Antidumping
55
, antes de proceder al examen por presuntas prácticas de dumping, se debe evaluar el cumplimiento
del requisito de legitimación para el inicio de o
fi
cio del procedimiento. En tal sentido, la determinación de la
legitimación de la autoridad nacional para iniciar de o
fi
cio la investigación, ante la falta de presentación de una
solicitud hecha por o a nombre de la rama de producción nacional, implica el análisis de la existencia de alguno de
los supuestos de "circunstancias especiales" previstos en el Reglamento Antidumping.
197. Conforme a lo anterior, el Reglamento Antidumping ha distinguido expresamente tres situaciones bajo las cuales
la autoridad nacional puede iniciar de o
fi
cio un procedimiento de investigación: (i) la industria doméstica no
se encuentre organizada; (ii) la industria está atomizada; o, (iii) media el interés nacional. Adicionalmente, ha
considerado de forma general, la posibilidad de que existan otras circunstancias semejantes a las antes señaladas
que cali
fi
quen como circunstancias especiales.
198. En tal sentido, para determinar si el acto de inicio de o
fi
cio del procedimiento de investigación antidumping es
acorde con lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento Antidumping, corresponde establecer si la Comisión
veri
fi
có que se con
fi
guró alguno de los supuestos de circunstancias especiales previstos en la norma, y con ello,
la necesidad de inicio de o
fi
cio del procedimiento.
199. En el presente caso, la Comisión inició de o
fi
cio la investigación por presuntas prácticas de dumping en las
exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos,
procedentes de China, considerando que, según indicó en el Informe Final:
"(...)
en este caso existían circunstancias especiales que la habilitaban a adoptar tal decisión, consistentes
en: (i) la atomización de la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir , (ii) el bajo
nivel de organización de la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir; y
, (ii) la
relevancia del sector de fabricación de prendas y complementos de vestir en la economía nacional en
términos de empleo y dinamismo económico".
200. Sobre este punto, los apelantes manifestaron que la Comisión actuó de forma arbitraria al no haber sustentado
debidamente el inicio de o
fi
cio de la investigación. A su criterio, no existirían las circunstancias especiales que
exige el Reglamento Antidumping, de manera que la resolución recurrida sería nula por vulnerar la normativa
antidumping.
201. En particular, Metro señaló que la Comisión no cumplió con veri
fi
car, de manera previa, los requisitos exigidos para
iniciar una investigación de o
fi
cio, vulnerando con ello el principio de legalidad. En el mismo sentido, COMEXPERÚ
manifestó que no se habría cumplido con lo previsto en el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping
56
que regula el
supuesto de circunstancias especiales para impulsar una investigación de o
fi
cio, ya que la RPN no se encuentra
atomizada o desorganizada.
202. Por su parte, Saga indicó que no se habría justi
fi
cado adecuadamente la decisión de inicio del procedimiento, pues
la Comisión habría considerado para de
fi
nir la atomización y la falta de organización únicamente a las PYMES y no
a las empresas menos numerosas pero con mayor participación, cuando fueron estas últimas las que utilizó para
de
fi
nir la RPN. En el mismo sentido, la CCCT añadió que si bien en la mayoría de sectores productivos, pueden
existir muchas empresas que concurren en el sector de prendas de vestir, un porcentaje alto de la producción se
concentra en un número muy reducido de empresas.
203. En la línea de lo anterior, Ripley y la CCCT argumentaron que la fragmentación de la industria no es una condición
intrínseca, sino una consecuencia de considerar como producto investigado a todo un sector de la economía y no
a un producto como ámbito de investigación.
54
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 23.- Inicio de of cio de un procedimiento de investigación.- En circunstancias especiales, la Comisión podrá iniciar una investigación sin haber
recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Solo se iniciará la investigación cuando se tengan pruebas
sufi cientes del dumping o subvención, del daño y de la relación causal que la justifi quen. Se considerarán circunstancias especiales, cuando la industria
doméstica no se encuentre organizada, esté atomizada o medie el interés nacional, entre otras circunstancias semejantes".
55
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de investigación
(...)
5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de
producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, solo la llevará adelante cuando tenga pruebas sufi cientes del dumping, del daño
y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifi quen la iniciación de una investigación.
56
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación.
(...)
5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de
producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, solo la llevará adelante cuando tenga pruebas sufi cientes del dumping, del daño
y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifi quen la iniciación de una investigación.
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554246
204. Asimismo, SPSA señaló que si la Comisión hubiera identi
fi
cado a la RPN correspondiente a cada uno de los
productos de las 276 subpartidas comprendidas en la investigación, habría advertido que la RPN no se encuentra
atomizada y desorganizada, sino que pueden existir tantas RPN como productos investigados.
205. Trading Fashion Line, al igual que Adidas, señaló que no existían "circunstancias especiales", debido a que el
artículo 23 del Reglamento, ha incorporado una de
fi
nición al respecto que vulnera y/o excede los alcances del
Acuerdo Antidumping.
206. En virtud de lo anterior, los argumentos de los apelantes concluyen que se habría vulnerado el artículo 23 del
Reglamento Antidumping así como el Acuerdo Antidumping, los cuales se pueden sintetizar en las siguientes
consideraciones:
(i)
La industria de prendas y complementos de vestir se encuentra organizada en gremios que estarían
plenamente facultados para iniciar el procedimiento de investigación, por lo que no existiría justi
fi
cación
para iniciar una investigación de o
fi
cio.
(ii)
La rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir no se encuentra atomizada, pues por
el contrario, se concentra en un número muy reducido de empresas.
(iii) Se ha considerado el interés nacional como circunstancia especial que habilita a iniciar de o
fi
cio el
procedimiento de investigación.
207. De acuerdo a los cuestionamientos efectuados por las recurrentes, a continuación se procederá a analizar si la
Comisión cumplió con justi
fi
car el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de investigación por presuntas prácticas
de dumping, de conformidad con los supuestos establecidos en la normatividad. Es importante precisar que
para que la autoridad nacional se encuentre facultada para iniciar de o
fi
cio una investigación, resulta su
fi
ciente
veri
fi
car la existencia de alguno de los supuestos de "circunstancias especiales" establecidos en el Reglamento
Antidumping, en atención a la redacción disyuntiva de su texto que así lo sugiere. Esto es, el mencionado
artículo al utilizar la conjunción disyuntiva "o" entre las situaciones, conlleva a concluir que son supuestos
alternativos, requiriéndose el cumplimiento de solo uno de ellos para el ejercicio de la facultad de inicio de o
fi
cio
de la Comisión. Ello sin perjuicio, del cumplimiento de los otros requisitos exigidos por el Reglamento para el
inicio de una investigación.
III.2.1 Sobre la organización de la industria doméstica
208. Sobre el particular, la Comisión sustentó su pronunciamiento sobre este aspecto, conforme se establece en el
Informe Final, señalando principalmente lo siguiente:
(i)
En el acto de inicio de esta investigación, la Comisión consideró, de acuerdo a la información de la que
disponía en esa etapa, que la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir se
caracterizaba por un bajo nivel de organización, pues se encontraba conformada por numerosas unidades
productivas, de las cuales, casi la totalidad (99%), correspondía a pequeñas y microempresas que no se
encontraban agrupadas en gremios o asociaciones.
(ii)
La determinación antes indicada se sustentó en información que razonablemente estaba al alcance de la
Comisión en la etapa de evaluación inicial del caso. Así, se tomó en consideración la información obtenida
del Directorio Central de Empresas y Establecimientos del INEI, así como aquella divulgada por importantes
gremios de productores nacionales en fuentes públicas, a partir de la cual se pudo apreciar que, del total de
productores que conformaban el sector (16 143 unidades productivas), solamente un número muy reducido
de ellos se encontraban agrupados en tales gremios (menos del 1,5%).
(iii) De este modo, en la etapa de evaluación inicial, se veri
fi
có que la industria doméstica estaba compuesta
por un gran número de micro y pequeñas empresas que actuaban de manera dispersa en el mercado; y en
contraste a ello, que dos de los gremios más importantes existentes en el sector, cuya información estaba
razonablemente al alcance de la autoridad en esa etapa, agrupaban a un número bastante reducido de tales
productores. Por tal razón, se concluyó que la industria doméstica del producto se caracterizaba por un bajo
nivel de organización.
(iv) Este supuesto se encuentra vinculado a situaciones particulares en las que los productores nacionales
afrontan limitaciones que resultan insuperables para presentar una solicitud de inicio de investigación,
teniendo en cuenta el requisito de legitimación previsto en la normativa antidumping, conforme al cual,
los solicitantes del inicio de la investigación deben representar, cuando menos, el 25% de la producción
nacional del producto de que se trate.
(v)
En el caso de industrias nacionales como la de prendas y complementos de vestir, conformada por más de
16 mil productores, no sería razonable asumir que la dispersión y bajo grado de asociatividad, únicamente
podría ser veri
fi
cada cuando no exista gremio alguno que agrupe a los productores nacionales. Una
interpretación en ese sentido vaciaría de contenido el artículo 23 del Reglamento Antidumping, pues resulta
difícil que una circunstancia así se presente en sectores productivos en los que opera un número elevado
de productores nacionales, y respecto a los cuales precisamente se justi
fi
ca la actuación de o
fi
cio de la
autoridad administrativa en defensa del interés público.
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554247
(vi) En respuesta a los cuestionamientos realizados por las partes, con posterioridad al inicio del procedimiento,
se veri
fi
có en el Informe Final, si los gremios nacionales, a los que aludieron las partes (SNI, CCL, ADEX,
APIC, CITEGA, APEGA y la Coordinadora de Empresarios de Gamarra), incluían entre sus asociados a
productores de prendas y complementos de vestir cuyos niveles de producción podrían superar el umbral
mínimo exigido para la presentación de una solicitud de inicio de investigación en representación de la
RPN y, por tanto, si podría considerarse que dicha rama se encontraba efectivamente organizada. Dicha
evaluación se efectuó sobre la base de la mejor información disponible en el expediente, concluyendo lo
siguiente:
·
La producción total de los 139 productores nacionales de prendas y complementos de vestir asociados
a la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, habría representado alrededor de 19.38% de la producción
nacional total de prendas y complementos de vestir en 2011. Ello quiere decir que, ni individual ni
conjuntamente, los 5 gremios antes indicados podrían haber cumplido el requisito de legitimación
previsto en la normatividad antidumping para presentar una solicitud de inicio de investigación en
representación de la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir.
·
Incluso agregando a ADEX dentro del grupo de asociaciones, la producción conjunta de esos
productores habría representado alrededor del 24.97% de la producción nacional total de prendas y
complementos de vestir en 2011; esto es, un porcentaje menor al mínimo requerido por el Acuerdo
Antidumping para la presentación de una solicitud de inicio de investigación.
·
En este último escenario conservador en el que 6 gremios, incluyendo al ADEX, y con un total de
178 productores, coordinen acciones conjuntas, es una situación que difícilmente podría producirse
en la realidad. De este modo, el análisis efectuado permite corroborar que la industria doméstica de
prendas y complementos de vestir no se encuentra organizada, en los términos establecidos en el
Reglamento Antidumping.
209. En sus apelaciones, las partes
57
formularon diversos cuestionamientos respecto al nivel de organización de la
RPN, en el siguiente sentido:
(i)
La industria de confecciones se encuentra organizada y representada por distintas asociaciones y gremios,
con capacidad e información para presentar una solicitud de inicio de investigación por sí misma, haciendo
referencia a la SNI, la CCL y ADEX, principalmente.
(ii)
El Reglamento Antidumping exige que la industria no se encuentre organizada, sin embargo, el inicio de
o
fi
cio del procedimiento se sustenta en un "bajo" nivel de organización de la RPN. Por tanto, contrariamente
a lo señalado por la Comisión, se veri
fi
ca la existencia de cierta forma de organización en el sector debido a
la presencia de diferentes gremios.
(iii) La Comisión tomó en cuenta únicamente el número de empresas y no la correlación de cierto grupo de
empresas y la importancia de su participación porcentual en la producción de la RPN. En este contexto, es
posible que 178 empresas agremiadas en 6 gremios distintos puedan ponerse de acuerdo para presentar
un pedido en provecho propio.
210. Conforme a lo expuesto, las partes apelantes concentran sus cuestionamientos en señalar que la industria de
prendas y complementos de vestir se encuentra organizada, con capacidad su
fi
ciente para iniciar e intervenir en
un procedimiento de investigación por prácticas de dumping, por lo que sería innecesaria la actuación de o
fi
cio de
la autoridad.
211. A continuación, la Sala procederá a evaluar el análisis efectuado por la Comisión respecto a la determinación del
nivel de organización de la rama de producción nacional.
212. Con la
fi
nalidad de identi
fi
car a los productores nacionales asociados a los gremios existentes en el sector, la Comisión
consideró la información recabada durante el curso de la investigación, incluyendo datos sobre los productores
nacionales asociados a los siguientes gremios: SNI, CCL, ADEX, APIC, CITEGA, APEGA y la Coordinadora de
Empresarios de Gamarra. Asimismo, la Comisión señaló que en el expediente no había información sobre los
productores asociados a UNETE y CONATEC.
213. De esta manera, la Comisión procedió a veri
fi
car la existencia de información sobre cada una de las empresas que
están asociadas a los gremios y que a su vez formen parte del sector de producción de prendas y complementos
de vestir. Tal veri
fi
cación se efectuó considerando la información registrada en el Directorio Central de Empresas y
Establecimientos del Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI
58
(en adelante, el DCEE)
59
.
57
Específi camente, Adidas, Metro, Ripley, Saga, Trading Fashion Line, CCCT, SPSA y COMEXPERÚ.
58
La información presente en el DCEE corresponde a 16 143 empresas ubicadas en Lima Metropolitana (Provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del
Callao). Ver foja 2095 del expediente.
59
Informe Final, párrafos 148, 151 y 154.
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214. En el caso de la Coordinadora de Empresarios de Gamarra, la Comisión veri
fi
có que las personas naturales (15)
que conforman la lista de asociados de este gremio no se encontraban registradas en el DCEE del INEI y que
además, según consulta efectuada en Sunat, registraban actividades económicas distintas a la fabricación de
prendas y complementos de vestir, por lo que la Comisión procedió a excluirlas del análisis.
215. Por lo antes expuesto, el análisis efectuado por la Comisión solo consideró la información de los productores
asociados a la SNI, CCL, CITEGA, APIC y APEGA, los que al mismo tiempo, según la Comisión, orientan su
producción principalmente al mercado nacional y, por lo tanto, podrían tener incentivos para denunciar presuntas
prácticas de dumping en las importaciones con las que compiten en el mercado interno.
216. Siguiendo esa misma línea argumental, la Comisión estimó que los productores asociados a ADEX, al orientar su
producción principalmente al mercado externo, carecerían de los incentivos para denunciar presuntas prácticas de
dumping en las importaciones.
60
217. De lo anterior, se colige que para la Comisión el análisis, en respuesta a las alegaciones de las partes, debe
hacerse únicamente considerando los gremios cuyos asociados orientan su producción principalmente al mercado
nacional. Sin embargo, si bien la Comisión desarrolló sus cálculos del ratio de organización, en principio, sin tomar
en cuenta a los agremiados de ADEX, adicionalmente realizó estimaciones en las cuales los consideró.
218. Al respecto, esta Sala considera que desde el punto de vista económico, el umbral de representatividad del 25%
debe
asociarse al grado de organización gremial de las empresas que están orientadas principalmente al mercado
interno, ya que ello dará una idea de la verosimilitud de la capacidad que tiene la industria potencialmente
afectada por una práctica de dumping, de coordinar una denuncia de parte ante la autoridad
.
219. Para estimar el nivel de organización de los productores asociados a los gremios identi
fi
cados, la Comisión empleó
la información de la Encuesta EFAPREVE, así como la de los Cuestionarios remitidos por los propios productores
nacionales correspondiente al número de unidades producidas de prendas y complementos de vestir en el 2011.
61
En el caso de ADEX, la Comisión utilizó la información que obra en el expediente.
62
220. En ese sentido, la primera instancia determinó que en conjunto el listado de las diferentes empresas del sector de
prendas y complementos de vestir asociadas a algún gremio ascendió a 178 empresas: 139 asociadas a los gremios
de la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, y 39 asociadas al gremio ADEX. Es importante señalar que la Comisión evitó
contabilizar más de una vez a las empresas que están asociadas a más de uno de los gremios mencionados. Esto
quiere decir que si, por ejemplo, una empresa está asociada a la SNI y a la CCL, la misma se contó una sola vez.
221. La Comisión constató que existía información de producción en unidades para 87 productores asociados (48,9%
de 178 empresas agremiadas identi
fi
cadas). Así, para el caso de la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA señaló que
se dispuso de información de 70 de los 139 productores identi
fi
cados y asociados a dichos gremios, y para el caso
de ADEX señaló que contó con información para 17 de los productores identi
fi
cados y asociados a este gremio.
222. De otro lado, la Comisión no dispuso de información para 91 productores asociados (51,1% de 178 empresas
agremiadas identi
fi
cadas). Así, para el caso de la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA señaló que se dispuso de
información de 69 de los 139 productores identi
fi
cados y asociados a dichos gremios, y para el caso de ADEX
señaló que contó con información para 22 de los productores identi
fi
cados y asociados a este gremio.
223. De este modo, considerando a las 91 empresas para las que la Comisión no dispuso información (69 empresas
asociadas a SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA y 22 asociadas a ADEX), la Comisión llevó a cabo una estimación
del nivel de producción promedio, según los siguientes estratos: 1) micro empresa, 2) pequeña empresa, y 3)
mediana y gran empresa, sobre la base de la información disponible de producción.
Cuadro Nº 1
NÚMERO DE EMPRESAS AGREMIADAS IDENTIFICADAS, SEGÚN LA COMISIÓN
Empresas
Mercado
interno
Mercado
externo
Cálculo Fuente
Con información
(48,9% del
total de empresas)
70
17
En unidades de
producción
Cuestionarios y Efapreve
(2011)
Sin información
(51,1% del total
de empresas)
69
22
Estimación en unidades
de producción
Información que obra en
el expediente
Total (178 empresas)
139
39
Fuente: Informe Final, párrafos 153-162
Elaboración: ST-SDC
60
Ibíd, párrafo 156 del Informe Final.
61
Ibíd, párrafo 153 del Informe Final.
62
Ibíd, párrafo 161 del Informe Final.
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224. Aplicando su proceso de cálculo, la Comisión determinó que la producción conjunta de los gremios cuyas empresas
estarían orientando su producción, principalmente al mercado local habría representado alrededor del
19,38%
de
la producción nacional de prendas y complementos de vestir en el 2011.
63
Este valor, está por debajo del umbral
del 25%
.
225. Además, la Comisión recalculó el ratio de organización, incluyendo además a las empresas asociadas al gremio
exportador, ADEX, obteniendo un valor de
24,97%
. A criterio de esta Sala, este cálculo se aleja del análisis de
organización, ya que incorpora empresas que no estarían viéndose afectadas por la presunta práctica de dumping,
por lo que no resulta aplicable al presente caso.
226. Esta Sala ha corroborado que existe información de producción de 87 productores en el expediente (70 asociados
a SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, y 17 asociados a ADEX) y que existen otros 91 productores (69 asociados
a SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, y 22 asociados a ADEX) para los que no se cuenta con información de
producción, razón por la que la Comisión estimó la producción promedio de estas empresas, asignándoles un
monto según su respectivo estrato.
227. Es importante mencionar que parte de la información disponible proviene de la EFAPREVE, otra parte de los cuestionarios
que envió la Comisión a las empresas y
fi
nalmente, otros datos de producción individual que se entiende que provienen
de otras fuentes públicas (no detalladas por la Comisión ni en el Informe de Inicio ni en el Informe Final).
228. Esta Sala utilizando la información que obra en el expediente
64
, a partir de la cual se habrían realizado los cálculos
del ratio de organización de las empresas agremiadas, procedió a evaluar lo siguiente:
i.
La procedencia de cada uno de los valores numéricos de la cantidad de artículos producidos para cada una
de las 87 empresas agremiadas para las que se tenía un dato real: alternativamente, cada valor debería
veri
fi
carse bien en los cuestionarios (fuente primaria), bien en la EFAPREVE, o bien en ambas fuentes.
ii. Veri
fi
car que de tenerse dos datos alternativos, se haya optado por aquél de la fuente primaria, es decir de
los cuestionarios.
229. De la revisión a las 178 empresas de las listas de asociados a los gremios, registradas por la Comisión, se han
encontrado observaciones al 72,5% de ellas, es decir a 129 empresas. (Ver Cuadro Nº 2)
230. De un lado, según la Comisión, los datos de producción de las 87 empresas para las que se contó con información (48,9%
del total de productores identi
fi
cados) fueron obtenidos de los cuestionarios remitidos por los productores nacionales (fuente
primaria) y en segundo lugar de la EFAPREVE. Sin embargo, con respecto a estos 87 casos se observa lo siguiente:
-
En 24 de los casos la Comisión tomó los datos de la fuente secundaria (EFAPREVE), en lugar de los datos
de la fuente primaria (Cuestionarios).
-
En 10 de los casos el dato de producción no correspondió ni a la EFAPREVE ni a los cuestionarios remitidos
por los productores nacionales. Cabe señalar que esta Sala no ha podido veri
fi
car los montos de producción
para estas 10 empresas ni el estrato asignado según los montos de producción.
-
En 4 casos, la Comisión señala que sí contó con información. Sin embargo, no se ha encontrado datos
registrados ni en la fuente primaria (Cuestionarios) ni en la fuente secundaria (EFAPREVE).
Cuadro Nº 2
OBSERVACIONES A LOS DATOS EMPLEADOS POR LA COMISIÓN EN EL RATIO DE ORGANIZACIÓN DEL
SECTOR DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE VESTIR 2011
Observaciones
Número de
empresas
Existen datos de producción 2011 tanto en la encuesta EFAPREVE como en los Cuestionarios a las
empresas. Sin embargo, el dato de Producción 2011 empleado por la Comisión no corresponde a la fuente
primaria (Cuestionarios).
24
Existen datos de producción 2011 en la encuesta EFAPREVE y/o Cuestionarios a las empresas. Sin embargo,
el dato de Producción 2011 empleado por la Comisión no corresponde a ninguna de dichas fuentes.
10
La Comisión señala que sí contó con información. Sin embargo, no se ha encontrado datos registrados ni
en la fuente primaria (Cuestionarios) ni en la fuente secundaria (EFAPREVE)
4
Los cálculos efectuados por la Sala di
fi
eren de las estimaciones de producción señaladas en la nota al pie
92 del Informe Final.
91
Total
(129 de 178 empresas identi
fi
cadas por la Comisión)
129
Fuente: A fojas 47342 del expediente, encuesta EFAPREVE y cuestionarios a empresas.
Elaboración: ST-SDC
63
Ibíd, pág. 45-47.
64
A foja 47342 del expediente.
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231. De otro lado, en el caso de los datos de producción de las 91 empresas para las que según la Comisión no hubo
información (51,1% del total de productores identi
fi
cados), la misma se habría generado mediante un promedio
según estrato, sobre la base de información de las empresas con información de producción que obra en el
expediente.
232. No obstante, los cálculos realizados por esta Sala sobre la base de la información antes señalada, di
fi
eren
de aquellos estimados por la Comisión en el Informe Final. De un lado, los montos promedios (en unidades)
obtenidos por la Sala, sobre la base de información corroborada de producción de 87 empresas, son: 10 758 para
microempresas, 108 063 para pequeñas empresas, 2 721 718 para medianas o grandes empresas. De otro lado,
los volúmenes promedio obtenidos por la Comisión, en unidades, son: 10 594 para microempresas, 105 461 para
pequeñas empresas y 2 768 387 para medianas o grandes empresas
65
.
233. Pese a ello, incluso sin considerar las inconsistencias antes mencionadas, la Sala estima que sin un diseño
muestral estadístico, la estimación de producción promedio por estrato llevada a cabo por la Comisión, a partir de
los datos de las empresas con información que obra en el expediente, introduce un sesgo en el sentido de que no
necesariamente dichos promedios son representativos de cada estrato de la población de empresas dedicadas
a la fabricación de prendas y complementos de vestir en el mercado local. Ello, debido a que el conjunto de
empresas con información en el expediente no conforman necesariamente una muestra representativa.
234. Por lo expuesto, la Sala encuentra que la estimación del porcentaje de organización de la RPN evidencia
incoherencias y sesgo en la metodología empleada. Por consiguiente, no ha sido posible la veri
fi
cación de la
validez de la estimación de este porcentaje.
235. Por tanto, a criterio de esta Sala no se ha demostrado apropiadamente el cumplimiento del supuesto recogido en
la normatividad antidumping relativo a la falta de organización de la industria.
III.2.2 Atomización de la RPN
236. En relación con la atomización de la RPN, la Comisión desarrolló los siguientes fundamentos en el Informe Final:
(i)
En el acto de inicio de la investigación, se consideró que la rama de producción nacional de prendas y
complementos de vestir se encontraba atomizada, debido a que estaba conformada por numerosas
unidades productivas, en su mayoría, micro y pequeñas empresas, de acuerdo a la información con la que
se contaba en esa etapa de evaluación inicial. Esta determinación se sustentó en información obtenida del
Instituto Nacional de Estadística e Informática INEI y de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria - Sunat
66
.
(ii) No se identi
fi
có, a partir de la información disponible en esa etapa de evaluación inicial, elementos que
sugirieran que la producción nacional estuviese concentrada en un único productor o en un grupo reducido
de productores nacionales. De manera complementaria en el Informe Final, se aplicaron índices
67
para
cuanti
fi
car el grado de concentración de la industria de prendas y complementos de vestir, sobre la
información recabada en el curso de la investigación, a
fi
n de corroborar la atomización del mercado.
(iii) Los resultados obtenidos a partir de la aplicación de distintos índices, que usualmente se emplean para
determinar el grado de concentración en una industria, con
fi
rman la conclusión del Informe de Inicio, relativa
a que la industria nacional de prendas y complementos de vestir se caracteriza por estar atomizada
68
.
237. En sus apelaciones, las partes
69
formularon diversos cuestionamientos respecto a la atomización de la rama de
producción nacional de prendas y complementos de vestir, conforme a lo siguiente:
65
Ver: Informe Final, nota al pie 92, página 46.
66
El Directorio INEI registró 16 143 empresas formales en el sector de confecciones de prendas y complementos de vestir; comprendidas en las siguientes clases:
(i) 1410 "Fabricación de prendas de vestir, excepto prendas de piel"; y, (ii) 1430 "Fabricación de artículos de punto y ganchillo" de las actividades económicas
de la Clasifi cación Industrial Internacional Uniforme (en adelante, la CIIU), Revisión 4, de las Naciones Unidas.
De acuerdo a información de la Sunat, en el 2011, un total de 10 828 empresas correspondientes al sector de prendas y complementos de vestir, efectuaron
pagos por concepto de Impuesto a la Renta de Tercera Categoría. Dichos pagos se refi eren a las empresas que operan bajo las clases: 1730 "Fabricación de
tejidos y artículos de punto y ganchillo" y, 1810 "Fabricación de prendas de vestir, excepto prendas de piel" de las actividades económicas de la CIIU, Revisión
3, de las Naciones Unidas.
67
Se aplicó el Índice Herfi ndahl Hirschman, el Ratio de Concentración para k Firmas, el Índice de Dominancia y el Coefi ciente de Gini.
68
El resultado obtenido en el IHH es de 46.53 en el año 2011, con lo cual dentro de un rango de 0 a 10 000, el índice de concentración de la industria registra un
valor muy cercano al nivel mínimo considerado, lo que demuestra que se trata de una industria que de ninguna manera puede ser califi cada como concentrada.
En el caso del Índice Ratio de Concentración para k Firmas, se obtuvo un resultado de IC4 de 0,1033 en el año 2011, atendiendo a que el resultado obtenido
es mucho más cercado a 0 que a 1, se concluye que la industria se caracteriza por ser atomizada. En la aplicación del Índice de Dominancia para la industria
de prendas y complementos de vestir, se obtiene el resultado ID de 0,14 en el año 2011, por lo que al ser este resultado cercano a cero se concluye que la
industria está atomizada. Al emplear el Coefi ciente de Gini se obtiene un resultado de 0,3969, dado que el resultado es más cercano a 0 que a 1, se concluye
que la industria no se encuentra concentrada.
69
Específi camente, Adidas, Metro, Ripley, Saga, Trading Fashion Line, SPSA y COMEXPERÚ.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554251
(i)
La atomización de un mercado implica que existan muchas empresas fabricantes y que ningún productor
ostente una cuota alta del mercado. Contrariamente a ello, la Comisión no comprobó el segundo requisito,
con carácter previo a tomar la decisión de iniciar el procedimiento de investigación.
(ii)
La Comisión efectuó el análisis de atomización en el Informe Final a través de la presentación de cuatro
índices, deduciendo a partir de ello la existencia de atomización. Sin embargo, efectuar dicho análisis al
fi
nal
del procedimiento, comprueba que no cumplió con este requisito para su inicio de o
fi
cio.
(iii) El Informe de Hechos Esenciales y la Resolución 297-2013-CFD/INDECOPI, con
fi
rman que no existe
atomización en el sector, dado que tan solo el 0.9% de universo de empresas registradas de la RPN (145
empresas) concentran el 40% del valor producido, por lo que existe un alto grado de concentración en
el sector confecciones. En este sentido, no se trata de un sector atomizado, sino un sector concentrado
en algunas cuantas empresas, considerando el número establecido por la propia Comisión (16, 143
empresas).
(iv) La fragmentación de la industria no es condición intrínseca, sino una consecuencia de considerar todo un
sector y no un producto como ámbito de investigación. Por consiguiente, la fragmentación de la industria es
consecuencia del elevado número de unidades productivas.
238. De la revisión al Informe Final, se observa que la Comisión corroboró a través de la medición del grado de
concentración del mercado (mediante la aplicación de índices), los fundamentos (mercado atomizado) contenidos
en el Informe de Inicio, por los cuales se habría cumplido con el presupuesto de atomización como circunstancia
especial, regulado en el artículo 23 del Reglamento Antidumping.
239. Esta Sala estima conveniente evaluar el análisis efectuado por la Comisión, en relación con su conclusión de que
la industria se encontraba atomizada. Como primer paso en el análisis de los datos y métodos puestos en práctica
por la Comisión, así como lo expuesto por las partes, se estima recomendable utilizar una referencia de lo que
puede entenderse por "atomización".
240. Según la teoría económica
70
el concepto de atomización hace referencia al modelo de competencia perfecta donde
las empresas carecen de poder para
fi
jar de forma unilateral el precio del mercado (es decir, son precio-aceptantes),
de modo que se alcanza la mayor e
fi
ciencia en la asignación, siendo que el precio de equilibrio se orienta a los
costos de producción generando niveles de consumo e
fi
cientes. Esto resulta en una situación puramente teórica
de los mercados de bienes y servicios. En este sentido, en un mercado atomizado o de competencia perfecta
existen gran cantidad de compradores (demanda) y de vendedores (oferta), de manera que ningún comprador o
vendedor individual ejerce in
fl
uencia decisiva sobre el equilibrio del mercado, por lo que no es posible que alguno
de los productores actúe de forma independiente de sus rivales o de la demanda.
241. Esto además sugiere que en equilibrio el mercado se reparte de forma equitativa entre las empresas. El resultado
práctico es una estructura de mercado con participaciones de mercado simétricas entre empresas relativamente
pequeñas dado el gran número de productores.
242. Sobre el particular, se debe indicar que en el Informe Final
71
se aborda el concepto de atomización esencialmente
desde el punto de vista de la teoría económica antes mencionada, conforme a lo siguiente:
"81. Al respecto, debe tenerse en consideración que, la atomización o fragmentación de una industria
implica la existencia de numerosas empresas o unidades productivas, de mediano y pequeño tamaño, sin
que ninguna de ellas, de manera individual, tenga la capacidad o poder de in f uenciar de manera decisiva
sobre la producción o los precios en el mercado. Así, la imposibilidad que tienen las empresas de ejercer
individualmente el dominio del mercado, surge como consecuencia de la atomización de la industria de las
que son parte.
55
"
(Nota al pie no incluida)
243. Es importante precisar que el enfoque antes descrito, se basa en supuestos conceptuales generalmente aceptados
por lo que, resulta un referente válido para el análisis en procedimientos de o
fi
cio en materia de precios dumping.
Ello se sustenta en que desde el punto de vista teórico, un mercado altamente competitivo generará un alto grado
de e
fi
ciencia en la asignación (precios orientados a costos) y en la producción (búsqueda constante de reducir
costos y mejorar procesos), por lo que es indudable que la política de competencia, en general, debe orientarse a
cautelar que no se produzcan distorsiones que alejen los mercados de este equilibrio e
fi
ciente.
244. En este sentido, se considera que utilizar el paradigma competitivo, como referente del supuesto de atomización es
adecuado debido a que las distorsiones que podrían introducirse por la acción de precios dumping en el mercado
serían particularmente severas y de consecuencias signi
fi
cativas por las siguientes razones: (i) El paradigma
competitivo da como resultado un equilibrio en precios orientados a los costos de producción, lo que implica que
70
Ver, por ejemplo, Kreps, D. (1990). A Course in Microeconomic Theory, Princeton University Press, 1990.
71
Informe Final, párrafo 81.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554252
solo empresas e
fi
cientes en costos podrán sostener sus actividades económicas; (ii) Ello implica que las empresas
que operan actualmente tienen poco margen para ajustar sus precios a la baja en el corto plazo; y, (iii) Los precios
dumping, por lo tanto, podrían generar que empresas e
fi
cientes orientadas al mercado local puedan no ser viables,
generando impactos económicos que las hagan inviables en el corto plazo o que pongan en riesgo su continuidad
en el mediano plazo.
245. Conforme a lo expuesto, se observa que el estándar de la Comisión puede contrastarse con aquel que se deriva de
la teoría económica antes descrita, en la medida que complementa el hecho cuantitativo del número de productores
con el criterio cualitativo, según el cual, ninguno de los productores tienen poder de ejercer in
fl
uencia decisiva
sobre la industria. En el sentido estricto del concepto ideal de atomización, ninguno de los numerosos productores
debe ser capaz de ejercer de forma unilateral in
fl
uencia sobre variables de equilibrio como el precio, por ejemplo.
246. Usualmente, la evaluación preliminar o indiciaria del grado de competencia, en un mercado o industria se realiza
en términos del grado de concentración, siendo la atomización un caso particular. Este es el caso de autoridades
de competencia con amplia experiencia en la materia, siendo ejemplos relevantes los del Departamento de Justicia
y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica (DOJ/FTC) y la Comisión Europea
(CE). En este sentido, una medida de uso común es el Índice de Concentración de Her
fi
ndahl-Hirschman (en
adelante, IHH)
72 73
.
247. Según Church y Ware, el IHH provee indicios acerca de la dinámica de competencia en un mercado. Su cálculo
consiste en la sumatoria de los cuadrados de las participaciones individuales para todas las empresas que operan
en un mercado
74
.
248. El IHH varía desde 0, que indica una situación teórica de atomización, hasta 1, que indica la existencia de un
monopolio. En caso que las participaciones individuales se midan en porcentajes, el IHH se escala entre 0
(competencia perfecta) y 10 000 (monopolio). Así, según estándares de la justicia norteamericana (DOJ/FTC),
basados en la experiencia de sus mercados, un mercado se considera no concentrado si el IHH es inferior a 1 500,
es moderadamente concentrado si el indicador se encuentra entre 1 500 y 2 500, y es altamente concentrado si
sobrepasa los 2 500 puntos
75 76
.
249. Para la aplicación del IHH, resulta fundamental determinar qué tipo de información utilizar para calcular el grado de
concentración de la industria. En concreto, se debe decidir si la medida de participación relativa de cada empresa
se calcula sobre la base de los volúmenes de producción o de los valores de producción. En la medida que las
prendas de vestir y complementos tienen cierto grado de elaboración y pueden, además, tener cierto grado de
diferenciación entre productores, marcas, entre otros, es conveniente realizar el cálculo utilizando información
relativa al valor de mercado de la producción, descartando utilizar información del volumen producido.
250. Para efectos del cálculo que se pretende realizar, se ha observado que el Directorio del INEI, disponible en la etapa
inicial del procedimiento que nos ocupa, presenta datos de ventas, por empresa y según estratos, con los que se
puede calcular un IHH en la etapa de evaluación de inicio de la investigación:
72
Por ejemplo, el IHH es utilizado por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica (DOJ/FTC) en los
Horizontal Mergers Guidelines. Disponible en:
<http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html>. Asimismo, el IHH es utilizado en las "Directrices sobre la evaluación de las concentraciones
horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas" de la Comisión Europea. Disponible en: <http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02)&from=EN> (Fecha de visita: 12 de enero de 2015)
73
Ver: Church, J. R. y R. Ware (2000). Industrial Organization: A Strategic Approach. New York: Mc Graw-Hill, pág. 429.
74
Ibíd.
75
Ver: <http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hhi.html>. (Fecha de visita: 12 de enero de 2015)
76
Matemáticamente, el IHH depende exclusivamente de dos variables: (i) el número de empresas y (ii) la distribución del tamaño de las mismas respecto del valor
medio (la varianza del tamaño de las empresas o, dicho de otro modo, la varianza de las participaciones individuales de mercado). Utilizando una notación
estándar en economía, el IHH puede defi nirse alternativamente de la siguiente manera:
Donde
2
es la varianza del tamaño de las empresas, siendo la correspondiente desviación estándar que mide la dispersión de las participaciones de mercado
en torno a la media. Esto indica que el IHH variará en función del valor del número de empresas y de la dispersión del tamaño relativo de las mismas. Cuanto
más grande sea la varianza del tamaño de las empresas dejando fi jo el número de las mismas, en términos de las cuotas de mercado que han sido capaces
de alcanzar (lo cual indica una amplia distribución de las cuotas de mercado con respecto al promedio), mayor será el indicador IHH.
Habitualmente, la mayor dispersión del tamaño de las empresas se debe a una distribución asimétrica de las cuotas de mercado respecto del valor medio. Así
por ejemplo, si tenemos N=10 empresas, siendo que 1 tiene una cuota del 90% y las 9 restantes se dividen de forma simétrica el 10% del mercado, ello implica
una mayor dispersión respecto de una situación en la que las N=10 empresas se reparten el mercado en 70% la primera, 20% la segunda y las 8 restantes
tienen una participación simétrica sobre el 10% restante.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554253
Cuadro Nº 3
Información disponible por la Comisión en la etapa de evaluación
de inicio de la investigación
77
Base de Datos
Directorio INEI
N° de Observ.
16 143
N° de Variables
40
Periodo de Análisis
2011
Estrato
1 (Grande y Med.)
121
0,7%
2 (Pequeña)
779
4,8%
3 (Micro)
15 243
94,4%
Fuente: Directorio Central de Empresas y Establecimientos, INEI.
Elaboración: ST-SDC
251. El IHH calculado sobre la base de esta información, se presenta a continuación para las 16 143 empresas y
para un subconjunto de las 50 más grandes en términos de producción. Cabe advertir que, a efectos de este
cálculo, tanto el IHH calculado considerando el conjunto de las 16 143 empresas, así como el IHH considerando
solamente a las 50 empresas más grandes, se toma como supuesto que se trata de un único producto (prendas y
complementos de vestir) y un solo mercado.
78
Cuadro Nº 4
IHH calculado sobre la base de información disponible en la etapa de evaluación
de inicio de la investigación
Número de empresas
Ventas en
Millones de S/.
IHH
IHH Simétrico
Todas las empresas (16 143)
6 413,1
123,3
0,6
Las 50 empresas más grandes
3 741,5
353,0
200,0
Fuente: Directorio Central de Empresas y Establecimientos, INEI.
Elaboración: ST-SDC
252. Si bien no existen referencias precisas respecto de lo que se debe considerar altamente concentrado, medianamente
concentrado o atomizado en términos de lo estipulado en el Reglamento Antidumping, la Sala considera pertinente
utilizar como referencia el IHH. De acuerdo con los estándares del DOJ/FTC de los Estados Unidos de Norteamérica,
un mercado se considera no concentrado si el IHH es inferior a 1 500. En este sentido, el IHH calculado (123,30)
para este grupo de 16 143 empresas pertenecientes a la industria de prendas y complementos de vestir, estaría
en el rango de IHH considerado como desconcentrado y, por ende, competitivo, y claramente más próximo a la
situación puramente teórica de simetría perfecta (varianza del tamaño de las empresas igual a cero), recogida a
través del IHH Simétrico (1/N).
253. Incluso considerando una estimación del IHH solo para las 50 empresas más grandes de la industria, se obtuvo un
IHH de 353,0, manteniéndose como una industria no concentrada y cercano al ideal hipotético de simetría perfecta
(IHH simétrico=200). Es decir, la distribución de las ventas es más simétrica en este estrato.
254. A partir de lo antes señalado, se puede concluir lo siguiente:
(i)
Es viable realizar el estudio de IHH utilizando información disponible sobre valor de ventas de prendas y
complementos, tal y como se ha efectuado, considerando la potencial heterogeneidad de los productos
incluidos en la industria bajo estudio dentro del procedimiento, y utilizar dicho indicador como una referencia
al concepto de atomización, siempre y cuando se trate de un único producto (prendas y complementos de
vestir) y un solo mercado.
(ii)
De los resultados obtenidos, se observa que la evidencia disponible, en la etapa de inicio del procedimiento
y que obra en el expediente, señala que el nivel de concentración medido de forma convencional por el
IHH, al nivel de la industria, es notoriamente bajo incluso mostrando niveles signi
fi
cativamente por debajo
de los umbrales utilizados por agencias de competencia para de
fi
nir mercados o industrias medianamente
concentradas, y más próximos a lo que se observaría en un contexto teórico de simetría.
77
Las empresas estaban comprendidas en las siguientes clases de actividad de la Revisión 4 de CIIU: 1410 y 1430.
78
Un análisis más detallado que permita identifi car, a través del IHH, la concentración de los diversos mercados pertinentes, se hará necesario en la medida que
se identifi quen varios mercados de productos involucrados en la defi nición del producto objeto de investigación.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554254
(iii) En este orden de ideas, se considera que si bien la métrica del IHH es más completa respecto de utilizar
únicamente el número de empresas registradas (tal y como hizo inicialmente la Comisión), el sentido de la
conclusión inicial de la Comisión se mantuvo en relación con lo de
fi
nido en el Informe de Inicio. Ello tuvo
lugar debido a que no existe una empresa con una participación tan signi
fi
cativa como para concluir la
existencia de un mercado altamente concentrado.
255. Conforme se observa, la Sala ha veri
fi
cado que, contrariamente a lo señalado por las apelantes en el sentido que
la industria de prendas de vestir y complementos está concentrada en algunas pocas empresas, el mercado de
confección de prendas y complementos de vestir, se encuentra no concentrado, y por ende, atomizado.
256. Bajo este contexto, si bien en la etapa previa al inicio de la investigación, la Comisión sustentó la existencia de
la circunstancia especial de atomización en los términos previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping,
basándose en el análisis del número de empresas y las características cualitativas de la RPN, sin mencionar el
grado de concentración, en la etapa
fi
nal del procedimiento veri
fi
có la aproximación efectuada. Así, obtuvo la
misma conclusión que en el Informe de Inicio respecto de la existencia de un mercado atomizado, cuyo resultado
coincide con la evaluación realizada por la Sala.
257. Ahora bien, conforme se ha indicado, las partes apelantes solicitaron la nulidad del inicio de la investigación de
o
fi
cio, por no con
fi
gurarse el supuesto de atomización de la industria previsto en el artículo 23 del Reglamento
Antidumping. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General señala que el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se re
fi
ere el artículo 14 de la misma norma,
constituye causal de nulidad del acto administrativo.
258. El artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
79
dispone que cuando el vicio del acto
administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación
del acto, procediéndose a su enmienda. Para ello, en este artículo se ha previsto que son actos administrativos
afectados por vicios no trascendentes, entre otros, el acto emitido con una motivación insu
fi
ciente o parcial.
259. Según señala Morón Urbina
80
, la conservación es la
fi
gura considerada en la Ley para permitir perfeccionar las
decisiones de las autoridades, respaldadas en la presunción de validez, afectadas por vicios no trascendentes, sin
tener que anularlos o dejarlos sin efecto. Añade que, en el caso de los vicios en los elementos de validez del acto,
la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, y solo en caso que la situación producida no se
encuentre incluida entre los supuestos de conservación, deberá conducirse a la nulidad.
260. En el caso en concreto, la Sala considera que el acto de inicio de la investigación fue emitido con una motivación
insu
fi
ciente (artículo 14.2.2 de la Ley 27444), al sustentar la existencia de atomización en el mercado únicamente
por la presencia de numerosas unidades productivas (micro y pequeñas empresas), sin complementar esta
a
fi
rmación con la aplicación de índices de concentración, de manera que pueda contar mayor certeza sobre los
datos que sustentan su decisión.
261. Sobre este punto, la Sala estima que el análisis para determinar la atomización del mercado, en los términos
previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping, debe estar sustentado no solo en información relativa a
la composición de la industria, sino por la respectiva medición del grado de concentración del mercado materia de
análisis que permita veri
fi
car dicha información.
262. En el Informe Final, la Comisión veri
fi
có el supuesto de atomización del mercado mediante la aplicación de índices
de concentración, situación que ha sido corroborada por la Sala y permite legitimar el inicio de o
fi
cio del presente
procedimiento.
79
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insufi ciente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera
impedido o cambiado el sentido de la decisión fi nal en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el
vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin
pedido de parte y antes de su ejecución.
80
MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima. P. 182
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554255
263. A partir de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 27444
81
, corresponde conservar el acto
administrativo de inicio del procedimiento de o
fi
cio, dado que si bien este acto tuvo una motivación insu
fi
ciente
respecto de la atomización del mercado, en la decisión
fi
nal se integraron al fundamento preliminar los resultados
de la aplicación de índices de concentración, a través de los cuales se determinó la atomización del mercado de
prendas y complementos de vestir.
264. Finalmente, conforme se ha indicado anteriormente, el artículo 23 del Reglamento Antidumping permite el inicio
de o
fi
cio de un procedimiento de investigación antidumping ante el cumplimiento de un solo supuesto. En el caso
que nos ocupa, la Sala ha veri
fi
cado, el cumplimiento de uno de los supuestos regulados en la mencionada norma,
como es la atomización del mercado.
265. En el marco de lo antes mencionado, carece de objeto efectuar el análisis de supuestos adicionales, como es el
caso de aquel referido al interés nacional que ha sido cuestionado por los apelantes.
III.3 Presentación de pruebas para el inicio de ofi cio de la investigación
266. Al respecto, la Comisión manifestó principalmente lo siguiente:
(i)
El Acuerdo Antidumping no detalla el tipo de pruebas o evidencias que pueden ser consideradas como
su
fi
cientes o pertinentes para iniciar una investigación.
(ii) La publicación de la OMC
"Handbook on Antidumping Investigations",
re
fi
ere que, aunque el Acuerdo
Antidumping no incluye detalles sobre el nivel de exigencia de pruebas su
fi
cientes en el contexto de las
investigaciones de o
fi
cio, se entiende que la autoridad investigadora debe efectuar la recopilación de
información su
fi
ciente que le permita constatar que existe evidencia del dumping, daño y relación causal, de
manera que se justi
fi
que el inicio de una investigación.
(iii) En consideración de los criterios utilizados por los órganos de solución de diferencias de la OMC y
publicaciones especializadas de este organismo internacional, en la etapa de evaluación de inicio de un
procedimiento de investigación en materia de dumping, no es necesario que la autoridad cuente con pruebas
sobre la existencia de la práctica de dumping, de daño y de la relación causal, en el volumen y calidad de
aquellas que son requeridas para la determinación
fi
nal, dado que durante el transcurso del procedimiento
la autoridad llegará gradualmente a la certidumbre de la existencia de tales elementos.
267. Las partes apelantes
82
han formulado cuestionamientos con relación a la presentación de pruebas su
fi
cientes para
el inicio de o
fi
cio de la investigación, conforme a lo siguiente:
(i)
No se ha seguido lo dispuesto en los artículos 5.2, 5.6 y 5.7 del Acuerdo Antidumping
83
y 22 y 23 del
Reglamento Antidumping
84
.
81
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. LEY 27444
Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
(...)
14.2.2 El acto emitido con una motivación insufi ciente o parcial. (...)
82
Específi camente: COMEXPERÚ, CCCT, Trading Fashion Line y Adidas.
83
ACUERDO ANTIDUMPING. ARTÍCULO 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación
5.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del
GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño. No podrá
considerarse que para cumplir los requisitos fi jados en el presente párrafo basta una simple afi rmación no apoyada por las pruebas pertinentes. (...)
5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de
producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, solo la llevará adelante cuando tenga pruebas sufi cientes del dumping, del daño
y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifi quen la iniciación de una investigación.
5.7 Las pruebas de la existencia del dumping y del daño se examinarán simultáneamente: a) en el momento de decidir si se inicia o no una investigación y
b) posteriormente, en el curso de la investigación, a partir de una fecha que no será posterior al primer día en que, de conformidad con las disposiciones del
presente Acuerdo, puedan aplicarse medidas provisionales.
84
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 22.- De la solicitud.- La solicitud de inicio de investigación deberá incluir pruebas de la existencia de:
a) Práctica de dumping o subvención;
b) Daño, amenaza de daño o retraso importante en la creación de la rama de producción nacional;
c) La relación causal entre las importaciones objeto de dumping o subvención y el daño o amenaza de daño alegados.
Para cumplir los requisitos fi jados en los literales a, b y c del presente artículo, no bastará una simple afi rmación no apoyada por las pruebas pertinentes. (...)
Artículo 23.- Inicio de o f cio de un procedimiento de investigación .- En circunstancias especiales, la Comisión podrá iniciar una investigación sin haber
recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Solo se iniciará la investigación cuando se tengan pruebas
sufi cientes del dumping o subvención, del daño y de la relación causal que la justifi quen. Se considerarán circunstancias especiales, cuando la industria
doméstica no se encuentre organizada, esté atomizada o medie el interés nacional, entre otras circunstancias semejantes.
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554256
De este modo, se ha usado información agregada obtenida de Sunat, INEI, Aduanas y el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, que en ningún caso justi
fi
ca investigación antidumping de o
fi
cio y no
pueden constituir la prueba pertinente, por lo que debe exigirse el mismo estándar probatorio previsto en el
artículo 22 del Reglamento Antidumping.
(ii)
Se ha actuado sin información sobre los precios y las características físicas y técnicas, materia prima e
insumos del producto localmente producido, por lo que no es posible valorar prueba su
fi
ciente del dumping,
daño y relación causal.
(iii) El uso de información relacionada a las exportaciones no es un tema relevante, por cuanto se busca revelar
el daño a la producción destinada al consumo doméstico.
268. Conforme lo recoge la Comisión en el Informe Final, sobre esta materia trata el Informe del Grupo Especial
encargado del asunto "Guatemala - Medida Antidumping De
fi
nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente
de México"
85
, en el siguiente forma:
"8.35 (...) En consecuencia, para determinar que existen pruebas su
f cientes de dumping, la autoridad
investigadora no puede prescindir completamente de los elementos que con f guran la existencia de esta
práctica según se describen en el artículo 2. El objeto del presente análisis no es formular una determinación
de que la iniciación de una investigación ha infringido el artículo 2, sino establecer criterios que nos sirvan
de orientación en nuestro examen de la determinación del Ministerio de que existían pruebas su f cientes
de dumping que justi f caban una investigación. Naturalmente, no pretendemos sugerir que la autoridad
investigadora haya de contar en el momento en que inicia una investigación con pruebas de la existencia
de dumping, en el sentido del artículo 2, en la cantidad y de la calidad que serían necesarias para apoyar
una determinación preliminar o de f nitiva. Una investigación antidumping es un proceso en el que se llega
gradualmente a la certidumbre de la existencia de todos los elementos necesarios para adoptar una medida,
conforme avanza la investigación. No obstante, es necesario que las pruebas sean de tal calidad que una
autoridad investigadora imparcial y objetiva pueda determinar que existen pruebas su f cientes de dumping
en el sentido del artículo 2 que justif can la iniciación de una investigación. (...)".
269. En el mismo sentido, en el Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Argentina Derechos Antidumping
de
fi
nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil"
86
, se señala lo siguiente:
"7.62 (...) Estamos completamente de acuerdo con las constataciones de ese Grupo Especial, y seguiremos
el mismo enfoque en el caso presente. Para determinar si existen o no pruebas suf cientes de la existencia
de dumping, una autoridad investigadora no puede descartar por completo los elementos que con f guran
la existencia de esa práctica, como se establece en el artículo 2. Por supuesto que no es nuestra intención
sugerir que la autoridad investigadora debe contar, en el momento de la iniciación de la investigación, con
las pruebas de la existencia de dumping en el sentido del artículo 2, de la cantidad y calidad que serían
necesarias para fundar una determinación preliminar o def nitiva. Sin embargo, las pruebas deben ser tales
que una autoridad investigadora imparcial y objetiva pudiera determinar que hay pruebas su f cientes de la
existencia de dumping, en el sentido del artículo 2, para justif car la iniciación de una investigación (...)".
270. Adicionalmente, es pertinente mencionar que en el Informe del Grupo Especial en el caso México derechos
antidumping sobre tuberías de acero procedentes de Guatemala
87
, indicó lo siguiente:
"7.24 Dicho esto, la parte introductoria del párrafo 2 del artículo 5 establece claramente que, en una solicitud,
"[n]o podrá considerarse que para cumplir los requisitos f jados en el presente párrafo basta una simple
af rmación no apoyada por las pruebas pertinentes." Por consiguiente, a los efectos del párrafo 2 del artículo
5, el solicitante debe presentar un grado de pruebas reales de la existencia de supuesto dumping que
supuestamente cause daño y, a los efectos del párrafo 3 del artículo 5, esas pruebas deben constituir una
base fáctica objetivamente suf ciente para iniciar una investigación. Aunque el umbral absoluto de suf ciencia
dependerá de las circunstancias de cada caso, el párrafo 3 del artículo 5 deja claro que la determinación
de la suf ciencia debe basarse en una evaluación de la "exactitud" y "pertinencia" de la información. En este
contexto, somos conscientes de que un elemento de prueba que por sí solo puede parecer de escaso o nulo
valor probatorio, situado junto a otras pruebas de la misma naturaleza podría formar parte de un conjunto de
pruebas que, tomadas en su totalidad, fueran "suf cientes" (...).
(...)
7.27 Examinaremos primero las alegaciones de Guatemala sobre las pruebas relativas al supuesto dumping,
y luego sus alegaciones sobre las pruebas de supuesto daño y relación causal. A este respecto, nuestro
85
Informe del Grupo Especial encargado del asunto Guatemala - Medida Antidumping Defi nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de México. Op.
cit., párrafo 8.35
86
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Argentina Derechos Antidumping defi nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil". 2003. Op cit., párrafo
7.62.
87
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "México derechos antidumping sobre tuberías de acero procedentes de Guatemala". 2007. Op. cit., párrafos
7.24 y 7.27.
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criterio será coherente con el aplicado por anteriores grupos especiales que han examinado alegaciones
sobre la evaluación por una autoridad de la suf ciencia de las pruebas utilizadas para iniciar una investigación
a la luz de los requisitos sustantivos pertinentes para determinar la existencia de dumping y de daño (es
decir, el artículo 2 para las pruebas relativas al dumping y el artículo 3 para las pruebas relativas al daño).
73
También nos referiremos a esas disposiciones, no por lo que respecta a la compatibilidad con ellas de la
decisión de iniciar la investigación, sino más bien como orientación para determinar la suf ciencia sustantiva
(en el sentido del párrafo 3 del artículo 5) de las pruebas de la existencia de supuesto dumping y supuesto
daño en las que se basó la decisión. Reiteramos que, en el momento de la iniciación de la investigación,
no es necesario que una autoridad investigadora tenga ante sí la cantidad y calidad de pruebas que se
necesitarían para fundar una determinación preliminar o de f nitiva."
(Subrayado añadido. Nota al pie no
incluida)
271. De los Informes antes citados, se observa que al iniciar el procedimiento, la autoridad no se encontraba obligada
a contar con la información probatoria necesaria para resolver el fondo de la controversia. Por consiguiente, es
válido que la Comisión utilizara de manera preliminar la información pública a su alcance que le permitiera obtener
pruebas su
fi
cientes de la existencia de dumping, daño y relación causal
88
.
272. De esta forma, la calidad y cantidad de medios probatorios su
fi
cientes para efectos de iniciar el procedimiento no
tienen que ser similares a la requerida para la determinación
fi
nal sobre la imposición de derechos antidumping.
En ese sentido, la Comisión utilizó fuentes de información de carácter público con el
fi
n de evidenciar si existía un
sustento preliminar su
fi
ciente para el inicio del procedimiento y que permita, durante su transcurso, recabar mayor
información a través de los cuestionarios y demás pruebas que puedan aportar, tanto las partes como la propia
autoridad mediante requerimientos adicionales. Es en esta actividad probatoria que la Comisión podrá con
fi
rmar la
hipótesis esbozada al inicio del procedimiento o, por el contrario, descartarla.
273. Si bien los apelantes han alegado que la información de las fuentes citadas resultaba de
fi
ciente, no han sustentado
qué tipo de información debía recabar la Comisión para iniciar válidamente el presente procedimiento. De este
modo, la Sala no encuentra fundamento para cuestionar la su
fi
ciencia de la información aportada por la Comisión
para el inicio del procedimiento, más aun cuando esta, a lo largo del procedimiento, brindó sustento para la
imposición de derechos antidumping.
274. Finalmente, los apelantes no han presentado medio probatorio en apoyo de sus argumentos, tales como un
estudio cuantitativo o cualitativo, que desvirtúe el valor probatorio de los medios aportados por la Comisión para
determinar, de forma preliminar, la existencia del dumping, daño y relación causal.
275. Debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procedimientos administrativos, la parte que sostenga una determinada a
fi
rmación tiene la
carga de probarlo
89
, situación que no ha quedado evidenciada conforme obra en el expediente.
276. Siguiendo el mismo razonamiento, el Órgano de Apelación en el asunto "Estados Unidos - Camisas y blusas de
lana"
90
señaló lo siguiente:
"(...) la parte que alega un hecho -sea el demandante o el demandado debe aportar la prueba correspondiente.
Además, es una regla de prueba generalmente aceptada en los ordenamientos jurídicos de tradición
romanista, en el common law y , de hecho, en la mayor parte de las jurisdicciones, que la carga de la
prueba incumbe a la parte, sea el demandante o el demandado, que a f rma una determinada reclamación
o defensa. Si esa parte presenta pruebas su f cientes para fundar la presunción de que su reclamación es
legítima, la carga de la prueba se desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas su
f cientes para
refutar la presunción".
277. En consecuencia, los apelantes no han aportado pruebas que concluyan que la Comisión ha incurrido en error o
arbitrariedad en este extremo.
278. Por los argumentos antes expuestos, se debe desestimar este cuestionamiento.
88
De este modo, se desprende del Informe de Inicio que la Comisión utilizó información proveniente de la Sunat (temas tributarios y aduaneros), MTPE e INEI,
así como del Sistema Integrado de Información de Comercio Exterior (SICEX) , para el análisis en la determinación de la existencia de indicios de dumping. A
partir de esta información, la Comisión concluyó de manera inicial que la RPN experimentó un daño importante y halló indicios de una relación de causalidad
entre el ingreso masivo de prendas y complementos de vestir chinas objeto de dumping al deterioro de los indicadores económicos de la industria nacional.
89
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 196.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afi rma hechos que confi guran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
90
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de
la India. 1997. (Código del documento WT/DS33/AB/R). Página 16.
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III.4 Determinación del producto considerado
279. La Comisión para determinar el producto considerado, ha explicado en el Informe de Inicio, el documento de
Hechos Esenciales y el Informe Final, lo siguiente:
(i)
El producto considerado consiste en "prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto
y tejidos planos originarios de China", los cuales ingresan al mercado peruano por los capítulos 61 ("
Prendas
y accesorios de vestir de punto")
y capítulo 62 (
Prendas y accesorios de vestir, excepto los de punto")
del
Arancel de Aduanas
91
. La fuente de información utilizada fue la base de datos de Sunat - Aduanas sobre las
importaciones peruanas de prendas y complementos de vestir en el periodo 2009 - 2011.
(ii)
Las prendas y complementos de vestir originarios de China son de uso personal y cotidiano, utilizados por
hombres, mujeres, niños, niñas y bebés. Estas tienen como función básica cubrir el cuerpo y protegerlo del
clima y son utilizadas en la realización de actividades habituales. Por su parte, los complementos de vestir
tienen como función complementar la vestimenta, por
fi
nes estéticos o para cubrir ciertas partes del cuerpo.
(iii) Las prendas y complementos de vestir chinos pueden ser confeccionados con tejidos de diversas
características físicas. De esta forma pueden ser confeccionados con dos tipos de tejidos (tejidos de puntos
y tejidos planos) y su composición puede ser de
fi
bras sintéticas (poliéster, nailón, spandex, entre otras),
fi
bras arti
fi
ciales (rayón viscosa, acetato de celulosa, lyocell, entre otras) o naturales (algodón, lana y pelos
fi
nos, seda, lino, entre otras).
(iv) En la de
fi
nición de producto considerado se encuentran excluidos aquellos artículos que son empleados
exclusivamente para la realización de actividades que no son cotidianas, o que son usados con
fi
nes
médicos, terapéuticos, de protección o seguridad industrial.
(v) El producto considerado fue agrupado en 15 categorías (14 categorías de prendas y 1 categoría de
complementos). Dicha categorización se realizó en consideración de criterios tales como: usuario
fi
nal,
características físicas (tipo y composición del tejido), partidas arancelarias a través de las cuales ingresan al
mercado peruano, usos y funciones.
(vi) La mayor parte de artículos fueron agrupados según la descripción de la partida arancelaria (4 primeros
dígitos); aunque determinados artículos fueron agrupados según la descripción de las subpartidas a 6
dígitos. La Comisión indicó que la pertinencia de esta agrupación obedeció a que dentro de cada partida se
clasi
fi
can artículos con características similares en relación a una serie de criterios, tales como: composición
y tipo de tejidos empleados en su confección, grado de elaboración, usos y funciones, nombre comercial y
técnico, forma de presentación, principalmente.
(vii) Se veri
fi
có para cada una de las categorías del producto considerado, que durante el periodo de análisis
ingresaron artículos al mercado peruano a través de la identi
fi
cación de partidas y subpartidas arancelarias
sobre la base de la información de Sunat respecto de las importaciones peruanas de prendas y complementos
de vestir realizadas.
(viii) Esta categorización fue objeto de modi
fi
caciones entre el inicio del procedimiento y la presentación del
documento de Hechos Esenciales y el Informe Final. De este modo, en el análisis del documento de Hechos
Esenciales, la recategorización de los productos respecto de aquella realizada en el Informe de Inicio incluyó
la división de la categoría "Ropa interior y pijamas" en "Ropa interior" y "Pijamas", así como la eliminación de la
categoría "Demás prendas", cuyos artículos fueron reclasi
fi
cados en las demás categorías (ver Cuadro Nº 5)
Cuadro Nº 5
Categorías establecidas para la clasifi cación de prendas y complementos de vestir
Categorías
Prendas de vestir:
1.
Abrigos y similares
2.
Camisas
91
Según la Comisión, en la etapa de evaluación inicial, se excluyó de la defi nición del producto considerado, las partes de prendas de vestir (tales como:
hombreras, mangas, protector de codo, cuellos, pretinas, puños, partes de prendas interiores, entre otros) procedentes de China, que ingresaban al mercado
peruano, de manera referencial, a través de las subpartidas arancelarias 6212.10.00.00, 6212.20.00.00, 6212.30.00.00, 6212.90.00.00, 6117.90.10.00;
6117.90.90.00 y 6217.90.00.00 del Arancel de Aduanas, por tratarse de confecciones que no constituían prendas o complementos de vestir.
Asimismo, la Comisión excluyó del análisis del producto considerado, aquellos artículos que no registraron importaciones durante el periodo de análisis (2009
2011). En particular, se excluyeron los siguientes artículos 1) conjuntos confeccionados con tejidos de punto, compuestos de lana o pelo fi no, para hombres
o niños; 2) camisones y pijamas confeccionados con tejidos de punto, compuestos de las demás materias textiles, para hombres o niños; 3) albornoces de
baño, batas de casa y artículos similares confeccionados con tejidos de punto, compuestos de las demás materias textiles, para hombres o niños; 4) pullovers
y artículos similares con cuello de cisne confeccionados con tejidos de punto, compuestos de lana o pelo fi no; 5) camisas confeccionadas con tejidos planos,
compuestos de lana o pelo fi no, para hombres o niños; y, 6) camisetas, albornoces de baño, batas de casa y similares, confeccionados con tejidos planos,
compuestos de las demás materias textiles, para hombres o niños. Dichos artículos ingresan al mercado peruano, de manera referencial, a través de las
siguientes subpartidas arancelarias: 6103.29.10.00, 6107.29.00.00, 6107.99.90.00, 6110.19.90.10, 6205.90.10.00 y 6207.99.90.00, respectivamente.
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Categorías
3.
Blusas
4.
Conjuntos y buzos
5.
Medias y similares
6.
Pantalones y shorts
7.
Polos (t-shirts)
8.
Ropa de bebé
9.
Ropa de deporte
10.
Ropa interior
11.
Pijamas
12.
Suéteres y similares
13.
Trajes de vestir
14.
Vestidos y faldas
Complementos de vestir:
15. Complementos o accesorios
Total 15 categorías
Fuente: Informe Nº 031-2013/CFD-INDECOPI
Elaboración: ST-CFD/INDECOPI
280. Adicionalmente, en el Informe Final, la Comisión ha manifestado lo siguiente:
(i)
En las investigaciones antidumping, el producto presuntamente objeto de una práctica de dumping es
determinado por la autoridad investigadora de manera discrecional, ya que el Acuerdo Antidumping ni la
legislación nacional establecen disposiciones especí
fi
cas al respecto.
(ii)
La normativa antidumping vigente no contiene disposiciones que impongan a la autoridad investigadora la
obligación de realizar un análisis de similitud al interior de los artículos que integran el producto considerado,
ni tampoco entre cada uno de los artículos que integran el producto nacional.
(iii) El producto sobre el cual se realiza la investigación son las prendas y complementos de vestir, entendiéndose
como tales: las prendas y complementos de uso personal y cotidiano, empleados por hombres, mujeres,
niños, niñas y bebés, como vestimenta o complemento de la misma.
281. Las partes apelantes
92
cuestionan la determinación del producto considerado argumentando lo siguiente:
(i)
La de
fi
nición del producto considerado contraviene el Acuerdo Antidumping, habiéndose efectuado un
ejercicio indebido de la facultad discrecional para de
fi
nir el producto investigado.
(ii)
Si bien el Acuerdo Antidumping no contiene una de
fi
nición de "producto", esto no implica que sea viable
incluir dentro de "un producto" a todo un sector de la economía.
(iii) El producto objeto de investigación está conformado por una gran cantidad de productos (276 partidas
arancelarias), que no son homogéneos ni tienen relación entre sí, lo cual contraviene el Acuerdo
Antidumping.
(iv) Investigar quince categorías como un único producto considerado resulta incompatible con el Acuerdo
Antidumping y el Reglamento Antidumping. Los criterios establecidos por la Comisión son vagos e imprecisos,
permitiendo la agrupación arbitraria de productos disímiles.
(v)
Si bien la jurisprudencia citada en el Informe Final permite la utilización de categorías o modelos de producto,
debe considerarse que los productos de los que se trataba en cada uno de los páneles invocados por la
Comisión (salmón, papel, tornillos y madera) eran comparables entre sí, sin que el pánel haya evaluado que
un producto considerado comprenda todo un sector económico e incluya productos disímiles.
(vi) Del Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Comunidades Europeas y determinados Estados
miembros medidas que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles,
se desprende que la de
fi
nición
de producto similar sí se aplica a la de
fi
nición del producto considerado y que los artículos que formen parte
del producto considerado deben ser similares entre sí y estar en el mismo mercado.
92
Específi camente Saga, Ripley, CCCT, COMEXPERÚ, Trading Fashion Line, Adidas, KS Depor y SPSA.
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(vii) La autoridad no agrupó los productos en atención a su similitud y comparabilidad, por cuanto al interior
de cada categoría existe una multiplicidad de productos que no son comparables, por ejemplo, el caso de
pantalones y shorts. En este sentido, se aglomeró una diversidad de productos con usos, precios, tallas,
insumos, pesos e incluso tipos de tejidos diferentes.
(viii) La aglomeración de productos considerados genera que productos elaborados con tejidos de punto y tejidos
de plano sean tratados como equivalentes, cuando no lo son. Esta situación también se re
fl
eja con los
productos elaborados con algodón y los productos de poliéster, toda vez que la Comisión no ha atendido a
la diferencia del costo del insumo textil empleado, así como la diferente calidad y precio entre cada uno en
la de
fi
nición del producto considerado.
282. Según se advierte, las partes apelantes coinciden en señalar que el producto considerado habría sido determinado
por la autoridad investigadora de forma contraria al Acuerdo Antidumping, dada su amplitud y conformación por
productos heterogéneos.
283. En principio, para efectos de analizar si el ejercicio discrecional de la facultad de determinar el producto considerado
por la Comisión ha sido coherente con la regulación del Acuerdo Antidumping y del Reglamento Antidumping, se
debe tener en consideración que este marco normativo no establece una de
fi
nición del producto considerado o
lineamientos para su de
fi
nición. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el alcance del producto objeto de
investigación ha sido tratado en diversos pronunciamientos de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación
de la OMC.
284. Conforme a lo anterior, el tema planteado sobre la de
fi
nición del producto considerado ha sido materia de análisis
en el Informe del Grupo Especial sobre el caso
Estados Unidos Determinación De f nitiva de la existencia de
dumping respecto de la madera blanda procedente del Canadá
93
, en donde se estableció lo siguiente:
"7.153 (...) El párrafo 6 del artículo 2, en consecuencia, def ne las bases sobre las cuales debe determinarse
el producto que se ha de comparar con el "producto considerado", es decir , un producto que sea idéntico
al producto considerado o, cuando no exista ese producto, otro producto que tenga características muy
parecidas a las del producto considerado. Como la def nición del "producto similar" supone una comparación
con otro producto, nos parece claro que el punto de partida sólo puede ser el "otro producto" que es el
producto supuestamente objeto de dumping. Por lo tanto, una vez de
f nido el producto considerado, el
"producto similar" a él tiene que determinarse sobre la base del párrafo 6 del artículo 2. Pero nuestro análisis
del Acuerdo Antidumping no nos ha permitido encontrar ninguna orientación sobre la forma en que se ha de
determinar el "producto considerado (...).
7.156 (...) Como indicamos en el párrafo 7.152, supra,
no podemos encontrar en el Acuerdo Antidumping
ninguna orientación explícita sobre la forma en que la autoridad investigadora debe de
f nir el producto
considerado. En este caso, el USDOC def nió el producto considerado, determinada madera blanda, sobre
la base de una def nición técnica que incluía un texto descriptivo y una clasif cación arancelaria (...).
7.157 (...) Como ha dicho el Canadá mismo,
"[l]as expresiones `producto considerado' y `producto
similar' deben limitarse a un único grupo de productos con características comunes".
307
Pero,
nuevamente, no encontramos ningún fundamento en el Acuerdo Antidumping que suponga esa
condición. Aunque puede caber la discusión acerca de si ese criterio sería el apropiado desde el
punto de vista de la conveniencia, la decisión de imponerlo debe ser considerada por los Miembros a través
de las negociaciones. No es nuestra función, como grupo especial, crear obligaciones que no se encuentran
claramente en el propio Acuerdo Antidumping (...)".
(Énfasis agregado. Notas al pie no incluidas)
.
285. Los argumentos del Informe del Grupo Especial en el caso de Comunidades Europeas Medida Antidumping
sobre el Salmón de Piscifactoría procedente de Noruega
94
también contienen lineamientos sobre este tema, sobre
lo cual se puede mencionar lo siguiente:
"7.43 Al examinar las alegaciones de Noruega referentes al producto considerado
222
, comenzaremos
observando que el Acuerdo Antidumping no contiene ninguna disposición especí f camente relativa a la
elección, descripción o determinación del producto considerado. Aunque Noruega se apoya en los párrafos
1 y 6 del artículo 2 en conjunto, no sostiene que el texto de esas disposiciones se ref era directamente a esa
cuestión. Por lo tanto, Noruega ha elaborado un argumento en apoyo de su alegación que se basa en gran
medida en consideraciones contextuales.
93
Grupo Especial Estados Unidos Determinación Defi nitiva de la existencia de dumping respecto de la madera blanda procedente del Canadá. 2004. (Código
del Documento WT/DS264/R). Párrafos 7.153, 7.156 y 7.157.
94
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Comunidades Europeas Medida Antidumping sobre el Salmón de Piscifactoría procedente de Noruega.
2007. (Código del Documento WT/DS337/R). Párrafos 7.43; 7.48; 7.49; y 7.59.
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554261
7.48
Estamos de acuerdo en que el párrafo 1 del artículo 2 hace referencia a "un producto" que
es objeto de dumping, pero no podemos convenir en la existencia, en esa disposición, de alguna
obligación relativa al alcance de ese producto. El texto del párrafo 1 del artículo 2 simplemente no
contiene nada que ofrezca orientación alguna sobre los parámetros que debe tener ese producto. Del solo
hecho de que la determinación de existencia de dumping se efectúe en última instancia respecto de "un
producto" nada puede extraerse acerca del alcance del producto pertinente. Ciertamente no hay nada en
el texto del párrafo 1 del artículo 2 que pueda interpretarse en el sentido de que exige el tipo de coherencia
intrínseca que af rma Noruega (...).
7.49 (...) Estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que el párrafo 1 del artículo 2 establece que
la
determinación de existencia de dumping debe hacerse respecto de un único producto considerado,
pero no da orientación alguna para determinar los parámetros de ese producto, y ciertamente no hay en ese
párrafo ningún requisito de homogeneidad interna del producto."
(Énfasis agregado. Notas al pie no incluidas)
286. Conforme se observa, en el caso
Estados Unidos-Madera Blanda
, el Grupo Especial posibilitó la discusión acerca
de la unicidad del "producto considerado" y el "producto similar", la misma que se llevó a cabo en el caso
CE-
Salmón (Noruega)
, donde concluye que el Acuerdo Antidumping establece que la determinación de existencia de
dumping debe hacerse respecto de un único producto considerado, pero que el mismo no da orientación alguna
para determinar el alcance de ese producto.
287. En atención a lo antes expuesto, estos Grupos Especiales señalan que si bien el Acuerdo no contiene obligaciones
especí
fi
cas sobre cómo determinar el alcance del "producto objeto de investigación", este hace referencia a un
único producto considerado
.
95
288. Sobre la determinación del producto considerado y evocando los dos casos antes mencionados, el Órgano de
Apelación se ha pronunciado en el Informe
Comunidades Europeas y determinados Estados miembros medidas
que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles
96
, que versa sobre las subvenciones supuestamente
otorgadas a las empresas Airbus por las Comunidades Europeas y cuatro de sus Estados miembros con respecto
a las grandes aeronaves civiles ("LCA").
289. Cabe precisar que la Sala estima conveniente abordar el caso antes citado, como parte de la evaluación del
producto considerado, ya que aun cuando se trata de una controversia sobre subvenciones, el análisis de este
tipo de investigaciones contiene reglas análogas y objetivos compartidos de defensa comercial.
97
Ello en la medida
que, en una investigación por subvenciones encontramos de
fi
niciones que guardan concordancia con el caso de
dumping, como es el análisis de un "producto similar", cuya "rama de producción nacional" puede sufrir un "daño"
causado por las importaciones subvencionadas
98
.
290. Sobre el particular, las Comunidades Europeas argumentaron ante el Grupo Especial que las familias de LCA
de Airbus físicamente distintas no debían combinarse en un único producto supuestamente subvencionado,
estableciendo el Órgano de Apelación la necesidad de realizar
un examen de competencia
para determinar si
se trataba de un único producto subvencionado o de múltiples productos subvencionados, a efectos del análisis
de desplazamiento. De este modo, el
Informe del Órgano de Apelación CE y determinados Estados Miembros
- Grandes Aeronaves Civiles
estableció principalmente lo siguiente:
"1119. (...) Normalmente, el producto subvencionado y el producto similar forman parte de un mercado
de productos mayor .
Pero
puede darse el caso de que un reclamante decida de
f nir el producto
subvencionado y el similar de forma tan amplia que haya que analizarlos en diferentes mercados de
productos. Esto será necesario para analizar en más detalle las interacciones competitivas reales
que tienen lugar y determinar así si hay desplazamiento.
2466
95
Otros pronunciamientos similares de los Grupos Especiales se pueden ver en:
-
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Corea Derechos Antidumping sobre las importaciones de determinado papel procedentes de Indonesia".
Op. Cit. Párrafos 7.220 y 7.221.
-
Informe del Grupo Especial sobre el asunto "Comunidades Europeas Medidas Antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero procedentes de China". Op. cit., párrafos 7.271 y 7.272.
96
Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas y determinados Estados miembros medidas que afectan al comercio de grandes
aeronaves civiles. 2011. (Código de documento WT/DS316/AB/R). Párrafos 1118-1137.
97
De manera similar, el Órgano de Apelación en el caso CE y determinados Estados miembros Grandes Aeronaves Civiles aplica la lógica de la normatividad
antidumping a un caso de subvenciones. En particular, señala que el Grupo Especial recurrió, entre otros, a dos informes tratados en el marco del Acuerdo
Antidumping, a saber, CE-Salmón (Noruega) y Estados Unidos-Madera blanda V.
Ver: Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas y determinados Estados miembros medidas que afectan al comercio de grandes
aeronaves civiles. Op. Cit. párrafo 1132.
98
Así como en el caso de investigaciones por subvenciones se tiene que determinar cuál es el "producto subvencionado" cuyo incremento en sus importaciones
estaría generando un daño a la rama de producción nacional que produce el "producto similar", similar análisis se efectúa al determinar cuál es el "producto
considerado" o "investigado" que produciría un daño a la rama de producción nacional que produce el "producto similar". Cfr. Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias en: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/24-scm.pdf (última visita: 23 de marzo de 2015)
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1120. Nuestra interpretación es acorde con la tesis económica básica según la cual
un mercado
abarca únicamente los productos que ejercen entre sí una acción recíproca de restricción de la
competencia.
2467
Esto sucede cuando los productos de que se trata son sustituibles entre sí.
2468
(...)
1123. En resumen, concluimos por lo tanto que es probable que el alcance del "mercado" que se ha de examinar
a los efectos de los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo SMC varíe de un caso a otro en
función de las circunstancias de hecho concretas, entre ellas la naturaleza de los productos en cuestión, así
como de factores relacionados con la demanda y la oferta. Cabe destacar que
el alcance del mercado de
productos pertinente dependerá en cada caso de la naturaleza e intensidad de la competencia entre
los productos del Miembro reclamante y los productos supuestamente subvencionados del Miembro
demandado. En algunas circunstancias, toda la gama de productos que ofrece el reclamante podrá
competir con la gama de productos supuestamente subvencionados del demandado. En otros casos,
es posible que una evaluación de las condiciones de competencia revele la existencia de múltiples
mercados de productos en los que determinados productos del Miembro reclamante compiten con
determinados productos subvencionados del demandado. Sin embargo, es importante señalar que
el hecho de que una gama amplia o reducida de productos se bene f cie o no de subvenciones dice
poco sobre si todos esos productos compiten en el mismo mercado. De hecho, los productos que
se benef cian de subvenciones pueden competir en mercados muy diferentes. Por consiguiente, un
grupo especial debe realizar una evaluación objetiva de la relación de competencia entre productos
concretos en el mercado y de f nir el mercado de productos pertinente para establecer si se puede
considerar que determinados productos forman parte de un único mercado de productos o de varios
mercados de productos a los efectos del análisis del desplazamiento a tenor de los apartados a) y b)
del párrafo 3 del artículo 6.
1124. En cuanto a los elementos concretos de la presente diferencia, nuestra opinión es que la decisión del
Grupo Especial de evaluar la existencia de desplazamiento sobre la base de un "único mercado de productos"
parece haber sido consecuencia de su anterior constatación de que no tenía facultades para realizar una
evaluación independiente y objetiva de la def nición del "producto subvencionado" del Miembro reclamante
y, por consiguiente, no estaba obligado a realizar tal evaluación. Es más, el Grupo Especial declaró al
principio de su evaluación que "no hay ninguna prescripción jurídica en el Acuerdo SMC que obligue a un
grupo especial a llevar a cabo una determinación relativa al `producto subvencionado' independiente de las
alegaciones del Miembro reclamante".
2471
1125. El Grupo Especial explicó que correspondía a la parte reclamante def nir el "producto subvencionado"
y que no había nada en el Acuerdo SMC que le exigiera "llevar a cabo una determinación independiente
del `producto subvencionado' y no basar{se} en la identi f cación de ese producto realizada por el Miembro
reclamante".
2472
El Grupo Especial argumentó que el hecho de que "los efectos de una subvención deban
evaluarse con respecto a la participación en el mercado y los precios en mercados particulares no supone
que el grupo especial deba realizar una evaluación independiente del producto subvencionado de que se
trate".
2473
Añadió que, si "concluy{era} que en este caso existen múltiples productos subvencionados en litigio
y evalu{ara} las alegaciones de los Estados Unidos sobre {esa} base, estaría{...}, en realidad, reformulando
la reclamación de los Estados Unidos".
2474
A juicio del Grupo Especial, no hay "nada en el texto del Acuerdo
SMC que {le} permita, y mucho menos que {le} exija, reformular las alegaciones de los Estados Unidos
basándo{se} en lo que podría ser {su} propia opinión sobre lo que constituye el `producto subvencionado' en
oposición a la del Miembro reclamante, los Estados Unidos".
2475
(...)
1128.
En nuestra opinión, el Grupo Especial incurrió en un error jurídico al
no pronunciarse
adecuadamente sobre las alegaciones de los Estados Unidos relativas al producto subvencionado y
negarse
a hacer su propia evaluación independiente sobre la cuestión de si todas las LCA de Airbus compiten
o no en el mismo mercado . Como se indica más arriba, las alegaciones de perjuicio grave presentadas
por los Estados Unidos se basaban en su a f rmación de que en la presente diferencia sólo existe un
producto subvencionado en litigio, constituido por todos los modelos de LCA de Airbus. Las Comunidades
Europeas se opusieron a la de f nición de "producto subvencionado" propuesta por los Estados Unidos,
argumentando que
el Grupo Especial estaba obligado a hacer su propia evaluación sobre la cuestión
de si el "conjunto de los productos supuestamente subvencionados debe ser tratado como un único
producto subvencionado o como múltiples productos subvencionados" .
2482
No obstante, el Grupo
Especial, en su análisis, asintió a las alegaciones de los Estados Unidos relativas al producto subvencionado
en lugar de hacer de forma independiente su propia evaluación de si todas las LCA de Airbus debían ser
tratadas como un único producto subvencionado. (...)
1131. Está claro que el reclamante no tiene limitaciones para formular como pre
f era su alegación con
respecto al alcance del "producto subvencionado"; lo puede hacer como considere que mejor se avenga a
los efectos desfavorables que trata de impugnar. Sin embargo, esto no signif ca que
un grupo especial no
tenga el deber de examinar la formulación que hace el reclamante del alcance del "producto subvencionado".
Antes bien,
tiene el deber de veri f car el mercado o mercados de productos pertinentes en el que
compiten los productos del reclamante y el demandado. Es preciso analizar en cada caso los conceptos
de "producto subvencionado" y "producto similar" como parte integral del deber de un grupo especial de
evaluar objetivamente una determinada alegación de perjuicio grave y de su obligación de evaluar el
mercado pertinente de conformidad con los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6. Por lo tanto, en
el asunto que nos ocupa
el Grupo Especial estaba obligado a hacer una evaluación independiente y
objetiva de las alegaciones de perjuicio grave presentadas por los Estados Unidos y , en particular, de si
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resultaba procedente considerar todas las LCA de Airbus como un único "producto subvencionado"
y todas las LCA de Boeing como un único "producto similar" para su examen de los efectos desfavorables.
El Grupo Especial también debía haber evaluado la alegación de las Comunidades Europeas de que
había, en realidad, cinco mercados de productos distintos para las LCA de Airbus y Boeing, y haber
llegado a una conclusión sobre si era apropiada la de f nición de "mercado de productos" de cualquiera de
las partes, u otra def nición diferente,
a los efectos de su análisis del desplazamiento.
1132.
Para justif car su decisión de asentir a la identi f cación de todas las LCA como un único
producto que habían hecho los Estados Unidos, el Grupo Especial recurrió, entre otras cosas, a
dos informes de grupos especiales anteriores que trataban de asuntos sustanciados en el marco del
Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1994 (el "Acuerdo Antidumping"), a saber,
CE - Salmón (Noruega) y Estados Unidos - Madera blanda
V.
2484
En el primer asunto, la autoridad investigadora de las Comunidades Europeas había identi f cado el
producto afectado como "salmón de piscifactoría (con excepción del salmón salvaje), incluso en
f letes,
fresco, refrigerado o congelado ... excluye{ndo} otros productos de piscifactoría similares como la gran
trucha (`asalmonada'), los salmones procedentes de la biomasa (salmones vivos), así como el salmón
salvaje y otros tipos transformados como el salmón ahumado".
2485
El Grupo Especial rechazó el argumento
de Noruega de que la autoridad investigadora estaba obligada a velar por que,
cuando el producto
considerado estuviera formado por categorías de productos, todas esas categorías debieran ser
individualmente "similares" entre sí, constituyendo de ese modo un "producto considerado" único
y homogéneo.
2486
En el segundo asunto, el Grupo Especial rechazó el argumento del Canadá según el
cual la autoridad investigadora, "{en lugar de} comparar el alcance general del producto considerado con
el alcance general del producto similar", estaba obligada a asegurarse de que "cada uno de los artículos
comprendido en el `producto similar ' {fuera} `parecido' a cada uno de los artículos comprendidos en el
`producto considerado'".
2487
Según el Grupo Especial, esto signi f caba que "en realidad {debía} haber una
`similitud' tanto dentro del producto considerado como dentro del producto similar".
2488
1133. En primer lugar , observamos que
las constataciones de los Grupos Especiales CE Salmón
(Noruega) y Estados Unidos - Madera blanda V mencionadas anteriormente no fueron objeto de
apelación y, por consiguiente, no han sido examinadas por el Órgano de Apelación. (...)"
1134. (...) Como se ha indicado más arriba,
la gama de productos que se benef cia de las subvenciones
dice poco sobre si esos productos compiten en un único mercado de productos o en varios mercados
de productos. Por el contrario, a los efectos de la evaluación de las alegaciones de perjuicio grave que se
le habían sometido, el Grupo Especial tenía el deber de de f nir, a la luz de la reclamación de los Estados
Unidos, el mercado de productos pertinente y el alcance del producto subvencionado del demandado que
competía con el producto similar del reclamante.
No es el alcance del producto que supuestamente se
benef cia de las subvenciones lo que def ne el grado de competencia en el mercado o mercados de
productos pertinentes entre los productos del reclamante y los productos supuestamente subvencionados
del demandado. Aunque algunos de los factores mencionados por el Grupo Especial en su razonamiento
subsidiario pueden ser pertinentes a los efectos de comprender el mercado de productos pertinente, el
Grupo Especial no procedió a una evaluación completa y objetiva de la cuestión del mercado de productos
pertinente y, en particular, de si todas la LCA de Airbus deberían ser consideradas un único producto
subvencionado que compite en un único mercado de productos a los efectos de las alegaciones de perjuicio
grave de los Estados Unidos. Por ejemplo, aunque algunas constataciones formuladas por el Grupo Especial
indican que puede haber alguna posibilidad de sustitución en la oferta de la rama de producción de LCA (el
Grupo Especial observó, entre otras cosas, que "la fabricación y venta de un modelo de LCA fomentan el
desarrollo, la fabricación y la venta de otros modelos de LCA"
2491
), un examen de este factor no justif ca que el
Grupo Especial no haya tomado debidamente en consideración la posibilidad de sustitución en la demanda,
a la que apenas hizo alusión en su análisis "subsidiario". Factores como la homogeneidad de los productos,
la autonomía de vuelo, el número de asientos, el precio, la e f ciencia del consumo de combustible y otras
características de rendimiento podrían haber sido pertinentes para ese análisis. Sin embargo, el
Grupo
Especial únicamente los tomó en cuenta para averiguar qué producto "similar" competía con el producto
subvencionado, tal como lo habían de f nido los Estados Unidos y , en consecuencia,
supuso, pero no
estableció, que todos los modelos de LCA competían en el mismo mercado. Consideramos que esto
es especialmente problemático puesto que el examen de la posibilidad de sustitución en la demanda
es fundamental para evaluar adecuadamente el alcance del mercado pertinente y los productos que
compiten en él. Concretamente, si dos productos no son sustituibles entre sí para la demanda, ello hace
pensar que probablemente los productos pertinentes compiten en dos mercados distintos, y no en un único
mercado. Observamos también que el Grupo Especial no sometió a prueba, de ningún modo, el alcance del
mercado en países concretos, por ejemplo mediante el análisis de la elasticidad cruzada en función de los
precios.
2492
Este análisis habría ayudado al Grupo Especial a llegar a conclusiones más sólidas en lo relativo
al alcance del mercado pertinente en este asunto.
(...)
1137. (...) En consecuencia, el Grupo Especial incurrió en error al a
f rmar que "no intervendremos para
modif car {la} identi f cación {de los Estados Unidos} del producto subvencionado {...} mientras que el
producto subvencionado que han identi f cado, las grandes aeronaves civiles de Airbus, se bene f cie de
hecho de las subvenciones en litigio".
2496
Sin una determinación objetiva del mercado de productos
pertinente realizada por el Grupo Especial, la conclusión de éste de que "existe un único producto
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subvencionado y un único producto similar correspondiente"
2497
carece de sustento. Por consiguiente,
revocamos la constatación de desplazamiento formulada por el Grupo Especial sobre la base de un único
producto subvencionado y un único producto similar."
(Énfasis agregado. Notas al pie no incluidas)
291. La Sala estima que el asunto
CE y determinados Estados miembros -Grandes Aeronaves Civiles
, en el cual se
consideran todas las LCA de Airbus como un único "producto subvencionado", guarda puntos de coincidencia con
el presente caso (prendas y complementos de vestir), atendiendo a la amplitud y heterogeneidad de los artículos
que componen el producto considerado. Por tanto, de la citada controversia podemos extraer las siguientes
conclusiones aplicables a este punto:
(i)
Sin una determinación objetiva del mercado de productos pertinente, concluir que existe un único producto
considerado y un único producto similar carece de sustento.
(ii) El mercado pertinente no debería ser un conjunto de productos que tengan algunas características
"parecidas", sino el conjunto de productos (y de zonas geográ
fi
cas) que imponen alguna restricción de la
competencia los unos a los otros, en el contexto de una estrategia de dumping. Esto sucede cuando los
productos de que se trata son sustitutos cercanos entre sí.
(iii) El alcance del mercado de productos pertinente dependerá en cada caso de la naturaleza e intensidad de la
competencia entre los productos supuestamente objeto de dumping y los productos nacionales.
(iv) En algunos casos, toda la gama de productos supuestamente objeto de dumping podrá competir con la gama
de productos nacionales. En otros casos, es posible que una evaluación de las condiciones de competencia
revele la existencia de múltiples mercados de productos en los que determinados productos supuestamente
objeto de dumping compiten con determinados productos nacionales.
(v)
Sin embargo, es importante señalar que el hecho que una gama amplia o reducida de productos (subpartidas
arancelarias
99
) se bene
fi
cie o no del dumping dice poco sobre si todos esos productos compiten en el
mismo mercado. De hecho, los productos que se bene
fi
cian del dumping pueden competir en mercados muy
diferentes.
(vi) Por consiguiente, la autoridad debe realizar una evaluación objetiva de la relación de competencia entre
productos (investigado y nacional) en el mercado y de
fi
nir el mercado de productos pertinente para establecer
si se puede considerar que determinados productos forman parte de uno o varios mercados. Ello, con miras
al posterior análisis de daño a la RPN.
292. En atención a lo antes expuesto, esta Sala considera que, independientemente del número de subpartidas
arancelarias que pueda abarcar el producto considerado y el producto similar, la determinación de un único producto
considerado y su categorización carecería de sustento; toda vez que para su de
fi
nición se requiere previamente la
determinación objetiva del mercado de productos pertinentes, basada en una relación de competencia.
293. Adicionalmente, la Sala estima que la categorización o agrupación en modalidades del producto tiene sentido en la
medida que se trate de un único producto considerado. Sin embargo, en caso se identi
fi
quen varios mercados de
productos, la categorización tiene sentido al interior de los respectivos mercados de productos, mas no para todo
el conjunto de los mercados.
294. En el presente caso, la Comisión supuso, pero no estableció fehacientemente, que todas las prendas involucradas
en la de
fi
nición del producto considerado formaban parte de un único mercado y, en ese sentido, agrupó el producto
en 15 categorías.
295. A juicio de esta Sala, la Comisión debió, en primer lugar, identi
fi
car de manera objetiva si el producto "prendas y
complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China", se trataba de
un único producto considerado o, si por el contrario, se trataba de un conjunto de productos que competían en
distintos mercados. A partir de esta de
fi
nición, la primera instancia debió determinar si correspondía establecer
categorías o modalidades de presentación, por cada mercado identi
fi
cado.
296. Cabe precisar que lo anterior no implica que la Comisión haya contravenido el Acuerdo o el Reglamento Antidumping
como alegan los apelantes, atendiendo a que tales normas no de
fi
nen taxativamente cómo delimitar el producto
considerado. Sin embargo, la Sala discrepa del análisis de la Comisión en tal materia, pues siguiendo la línea
jurisprudencial del Órgano de Apelación de la OMC en el caso
CE y determinados Estados miembros - Grandes
Aeronaves Civiles
, la primera instancia debió realizar una identi
fi
cación del mercado o los mercados pertinentes
del producto considerado conforme a la justi
fi
cación destacada líneas arriba.
99
Cabe señalar que la naturaleza de la clasifi cación arancelaria no fue diseñada a efectos de coincidir en forma alguna con los criterios empleados para establecer
la determinación del producto objeto de investigación. Sin embargo, para efectos prácticos, por ejemplo para la evaluación del aumento de importaciones o
bien para facilitar la aplicación de las medidas eventualmente impuestas, se suele defi nir el producto objeto de investigación de forma tal que coincida con una
o varias partidas o subpartidas arancelarias.
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297. Por lo expuesto, la Sala advierte que la Comisión no efectuó un análisis de identi
fi
cación del mercado o los
mercados pertinentes del producto considerado. Ello tiene implicancias no solo por la carencia de certeza de si
estamos ante una correcta de
fi
nición del producto considerado, sino también en el análisis de las sucesivas etapas
de investigación, lo cual quedará evidenciado en los siguientes apartados.
III.5 Determinación del producto similar
298. En el acápite precedente esta Sala determinó que la Comisión omitió realizar un análisis de identi
fi
cación del
mercado o los mercados pertinentes del producto considerado. Ello, como ya se indicó, implica que, a criterio de
esta Sala, no existe certeza de que el producto considerado haya sido objetiva y correctamente de
fi
nido por la
primera instancia. Asimismo, considerando que los procedimientos por prácticas de dumping implican un análisis
secuencial de temas que se encuentran concatenados, la falla detectada en la determinación del "producto
considerado" transciende y distorsiona los siguientes puntos de análisis, tales como: la determinación del producto
similar, del margen de dumping, del daño a la RPN y la relación causal.
299. Tan cercana y secuencial es la relación entre estos temas que, conforme al artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping
100
y
al artículo 9 del Reglamento
101
, el concepto "producto similar" se de
fi
ne como un producto que sea idéntico, es decir,
igual en todos los aspectos al producto considerado o, cuando menos, muy parecido en sus características.
300. A criterio de esta Sala, las precisiones desarrolladas tanto en el Acuerdo Antidumping como en el Reglamento
respecto de la de
fi
nición de "producto similar" son muy relevantes, en la medida que una efectiva proximidad
del "producto similar" respecto del producto considerado, permitirá asociar los supuestos precios dumping al
desempeño de la industria nacional. En otras palabras, una correcta aplicación de los criterios de determinación
del "producto similar" facilitará la identi
fi
cación de una relación causa-efecto entre los precios dumping y un daño
económico a la rama de producción nacional (RPN).
301. En este sentido, el Acuerdo Antidumping dispone que la autoridad investigadora debe determinar el daño a la
RPN que produce el producto considerado, mediante el análisis de la repercusión de las importaciones objeto de
dumping sobre el precio del producto similar y, en general, sobre el estado de dicha RPN. En consecuencia, no se
puede determinar la existencia de daño a menos que la autoridad investigadora determine que la RPN produce un
"
producto similar
" al producto objeto de investigación.
302. Lógicamente, si concluimos como lo hemos hecho en el acápite precedente- que la Comisión omitió realizar un
análisis de identi
fi
cación del mercado o los mercados que conforman el producto considerado y que, por tanto,
no existe certeza de que el producto considerado haya sido objetiva y correctamente de
fi
nido por la Comisión;
entonces, necesariamente también debemos concluir que el producto similar padece de los mismos vicios.
303. Sin perjuicio de que estos errores constituyen mérito su
fi
ciente para invalidar las conclusiones de la Comisión,
referidas a la determinación de dumping, daño y relación causal; esta Sala estima conveniente continuar con
el análisis, asumiendo que la determinación del producto considerado efectuada por la primera instancia fue la
correcta. Ello, permitirá evidenciar grá
fi
camente cómo es que los errores detectados en la determinación del
producto considerado afectan los puntos siguientes del análisis de la Comisión.
304. En tal sentido, comenzando con el análisis del producto similar, advertimos que en el Informe de Inicio, la Comisión
señaló que en esa etapa del procedimiento no disponía de información primaria sobre las principales características
de la producción de prendas de vestir y complementos producidos localmente, por lo que consideró que las prendas
y complementos de vestir exportados por el Perú eran un referente apropiado para determinar, de manera inicial,
las características del producto similar fabricado por la RPN.
305. De acuerdo a lo manifestado en el Informe de Inicio, la Comisión de
fi
nió el producto considerado como "prendas y
complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China", el cual ingresa
al mercado peruano a través de 276 subpartidas arancelarias correspondientes a los capítulos 61 ("Prendas y
accesorios de vestir, de punto") y 62 ("Prendas y accesorios de vestir, excepto los de punto") del Arancel de
Aduanas
102
. Dicho producto comprende diversas variedades de artículos que la Comisión agrupó en 15 categorías
según las funciones, características físicas, y, principalmente, los usos de los productos.
100
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping.
(...)
2.6 En todo el presente Acuerdo se entenderá que la expresión "producto similar" ("like product") signifi ca un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos
los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características
muy parecidas a las del producto considerado.
(...)
101
REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 9.- Def nición de producto similar.
Se entenderá que la expresión "producto similar" signifi ca un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate,
o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto
considerado.
102
La fuente de información utilizada fue la base de datos de Aduanas sobre importaciones peruanas de prendas y complementos de vestir realizadas entre el
2009 y 2011.
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306. De otro lado, la Comisión consideró que, dada la disponibilidad de información con la que se contaba en la
etapa inicial del procedimiento y en la medida que las prendas de vestir y complementos exportados por el Perú
constituyen productos que han sido producidos localmente, dicha información resultaba apropiada para determinar,
de manera inicial, las características de los productos fabricados por la RPN. Así, a partir de la base comercial
disponible de Aduanas, se obtuvo información sobre las principales características de los productos peruanos
exportados durante el periodo de análisis (2009 2011).
307. Sobre la base de la mencionada información, la Comisión veri
fi
có que las exportaciones peruanas re
fi
eren a
artículos comercializados (exportados) de las 15 categorías de productos a través de 267 subpartidas arancelarias,
no habiéndose realizado exportaciones para 9 subpartidas arancelarias. Asimismo, la Comisión veri
fi
có que del
total de exportaciones peruanas, el 94,6% corresponde a los principales productos importados de China.
103
308. En este contexto, según señaló en el Informe de Inicio, la Comisión comprobó a partir del análisis de las exportaciones
peruanas de prendas y complementos de vestir entre 2009 y 2011, que las empresas locales exportaron las 15
categorías de productos analizados, que se detallan a continuación:
Cuadro Nº 6
Categorías establecidas para la clasifi cación de prendas y complementos de vestir
Categorías
Prendas de vestir
1. Abrigos, casacas, chaquetas y similares
2. Camisas para hombres
3.Camisas, blusas y blusas camiseras para mujer
4. Conjuntos y buzos
5. Medias, calcetines, calzas, leotardo, pantys y similares
6. Pantalones largos, pantalones cortos y shorts
7. Polos (T-shirts)
8. Ropa de bebé
9. Ropa de deporte
10. Ropa interior y pijamas
11. Suéteres, chalecos, pullovers, cardigan y similares
12. Ternos y trajes
13. Vestidos y faldas y faldas pantalón
14. Demás prendas
15. Accesorios
Fuente: Cuadro Nº 1 del Informe de Inicio
Elaboración: ST-SDC
309. De este modo, en la etapa inicial de la investigación, independientemente de las diferencias existentes en la
estructura
104
de la oferta china y la estructura de la oferta peruana, la Comisión veri
fi
có que el producto nacional
estaba conformado por las mismas unidades de variedades de artículos que aquellas consideradas como parte
del producto considerado chino, en lo que se re
fi
ere al nombre comercial
105
, así como al tipo (punto y plano) y al
material empleado en su confección (
fi
bras de algodón, lana y pelos
fi
nos,
fi
bras sintéticas, arti
fi
ciales y demás
fi
bras naturales).
310. Por tanto, la Comisión concluyó que el "producto considerado" y el "producto similar" producido localmente
comparten similitudes importantes en términos de características físicas a nivel de variedades de artículos: son
confeccionados con materias primas similares (principalmente tejidos sintéticos y algodón) y están construidos con
tejidos similares (tejidos de punto y tejidos planos). Del mismo modo, la Comisión concluyó que tanto el "producto
considerado" como el "producto similar" producido por la RPN se ubican en la misma clasi
fi
cación arancelaria y son
utilizados para los mismos
fi
nes.
103
Párrafos 45 y 46 (pág. 14) del Informe de Inicio.
104
La referencia a "estructura de la oferta" comprende la agregación de las variedades de artículos (según su descripción comercial) en función de su composición,
esto es, la construcción del tejido (punto o planos), así como del material empleado (fi bras de algodón, lana y pelos fi nos, fi bras sintéticas, artifi ciales y demás
fi bras naturales).
105
Se puede citar como ejemplo de nombre comercial: "(casacas para caballeros) tejido de punto (circular) cat: 634 hts mens jackets logo 100 % poliéster".
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311. Prosiguiendo con la investigación,
en el informe de Hechos Esenciales
, la Comisión modi
fi
có las categorías
"Ropa interior y pijamas" y "Las demás prendas"
106
, argumentando la necesidad de efectuar determinados ajustes
a estas categorías, a
fi
n de realizar una evaluación más detallada y técnica de los artículos comprendidos en las
mismas. De este modo, la nueva categorización empleada por la Comisión hasta el
fi
nal de la investigación fue la
siguiente:
Cuadro Nº 7
Categorías establecidas para la clasifi cación de prendas y complementos de vestir
Categorías
Prendas de vestir:
1.
Abrigos y similares
2.
Camisas
3.
Blusas
4.
Conjuntos y buzos
5.
Medias y similares
6.
Pantalones y shorts
7.
Polos (t-shirts)
8.
Ropa de bebé
9.
Ropa de deporte
10.
Ropa interior
11.
Pijamas
12.
Suéteres y similares
13.
Trajes de vestir
14.
Vestidos y faldas
Complementos de vestir:
15.
Complementos o accesorios
Total 15 categorías
Fuente: Cuadro Nº1 del Informe de Hechos Esenciales
Elaboración: ST-SDC
312. En el documento de
Hechos Esenciales y en el Informe Final
, la Comisión señaló, respecto de la determinación
del producto similar elaborado por la RPN, lo siguiente:
(i)
El producto similar fabricado por la RPN consiste en prendas y complementos de vestir confeccionados con
tejidos de punto y tejidos planos. Dicho producto, al igual que el producto investigado originario de China,
comprende una variedad de artículos agrupados en 15 categorías.
(ii)
Las prendas de vestir y complementos fabricados por la RPN, son artículos de uso personal y cotidiano,
empleados por hombres, mujeres, niños, niñas y bebés para cubrir el cuerpo, protegerlo del clima o con
fi
nes
ornamentales. Dichas prendas, al igual que aquellas importadas de China, son utilizadas en la realización de
actividades habituales
107
.
(iii) Las prendas de vestir fabricadas por la RPN pueden clasi
fi
carse, en aquellas que cubren todo el cuerpo (como
los vestidos, trajes y conjuntos); la parte superior del cuerpo (como los polos, blusas, camisas, abrigos); o
la parte inferior del mismo (como pantalones, shorts, faldas). Por su parte, los accesorios fabricados por la
RPN se usan como complemento de vestimenta habitual.
(iv) Las prendas y complementos de vestir fabricados por la RPN pueden ser confeccionados con tejidos
de diversas características (tejidos de punto o tejidos planos). En relación al material empleado para la
confección de los artículos fabricados por la RPN, estos pueden ser tejidos de
fi
bras de algodón, lana y pelos
fi
nos,
fi
bras sintéticas, arti
fi
ciales y demás
fi
bras naturales.
106
La Comisión señaló en el Informe de Hechos Esenciales que durante la investigación observó diferencias importantes entre los artículos comprendidos en la
categoría "Ropa Interior y Pijamas", en relación a sus características físicas, usos y funciones, por lo que resultó apropiado dividir esta categoría. Con relación
a la categoría "Las demás prendas" señaló que debe descartarse, dado que una parte de los artículos que ingresan por las partidas 6114 y 6210 no constituyen
prendas y complementos de vestir, para los fi nes de la investigación, y que los demás artículos deben ser reagrupados en otras categorías.
107
No se encuentran incluidos aquellos artículos que son empleados exclusivamente para la realización de determinadas actividades que no son cotidianas, o
que son usados con fi nes médicos, terapéuticos, de protección o seguridad industrial. Asimismo, se han excluido del análisis a los artículos que no hayan sido
producidos por la RPN en el periodo 2009-2011.
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554268
(v) Para determinar la similitud entre el producto nacional y el producto objeto de investigación, no se
consideraron aspectos relacionados con la calidad de los artículos en relación al tipo de
fi
bra empleada en
su confección, ni sobre el precio de los mismos.
313. Cabe señalar que a efectos del análisis de similitud, la Comisión señaló en el Informe Final que el documento
de Hechos Esenciales contiene comparaciones entre cada variedad del producto importado y cada variedad
equivalente del producto nacional, dentro de cada categoría. No se realizaron comparaciones entre variedades
distintas de artículos dentro de una misma categoría, ni comparaciones entre variedades de artículos que
pertenecen a diferentes categorías.
314. De este modo, en el Informe de Hechos Esenciales e Informe Final, el análisis de la Comisión concluye que el
"producto considerado" y el "producto similar" producido localmente son similares pues comparten elementos
comunes fundamentales: (i) comprenden las mismas variedades de artículos, (ii) tienen características físicas
parecidas, (iii) son confeccionados con los mismos tipos de tejidos, (iv) comparten la misma clasi
fi
cación arancelaria,
(v) tienen los mismos usos y funciones y (vi) comparten las mismas formas y canales de comercialización.
108
315. Respecto a los cuestionamientos del gobierno chino, referidos a la consideración como equivalentes de los
artículos confeccionados con tejidos sintéticos y de algodón, sin tener en cuenta la estructura de las importaciones
y la correspondiente a la producción nacional, la Comisión señaló en el Informe Final principalmente lo siguiente:
(i)
Se identi
fi
caron los principales elementos del producto chino sobre la base de las características físicas
de los artículos, siguiendo lo establecido en el instructivo de trabajo "
Descripciones mínimas de materias
textiles y sus manufacturas
" (INTA-IT.01.11 del 2006), el cual señala que las transacciones de importación
de prendas y complementos de vestir deben consignar, como mínimo, lo siguiente: a) tipo y composición del
tejido empleado en la confección; b) uso de la confección (hombre, mujer, niño, niña y bebés); c) construcción,
complementos y decoración de la confección (tipo de cuello, manga, etc.); d) grado de elaboración (crudo,
teñido, estampado, jaspeado, etc.) y acabado del tejido (lavado, pigmentado, desgastado, etc.); y, e) tallas
de la confección.
(ii) De esta manera, conforme a la información disponible en la base de importaciones peruanas sobre las
características del producto considerado, en la etapa de evaluación inicial del caso, a efectos de analizar
la similitud entre el producto fabricado nacionalmente y el producto considerado, se tomaron en cuenta
los siguientes aspectos: tipos de artículos, tipo y composición del tejido empleado en la confección de los
mismos, así como uso de la confección.
(iii) En la medida que para la determinación de similitud se veri
fi
có que el producto nacional estaba conformado
por los mismos tipos de artículos que el producto chino, se podía inferir que los artículos que constituían
el producto nacional y el producto considerado compartían características comunes en relación a su
construcción.
(iv) El resto de características que consigna cada importador de prendas y complementos de vestir en la
declaración de importación (tallas, complementos y decoración de la confección, grado de elaboración y
acabado de los tejidos empleados en la confección) no constituyen un parámetro de comparación relevante
para establecer la similitud entre el producto nacional y el producto chino, por las siguientes razones:
En relación a los complementos y decoración de los artículos, así como al acabado y grado de elaboración
de los tejidos empleados en la confección de los mismos, debe precisarse que dichos aspectos no
constituyen características estándar de las prendas y complementos de vestir, sino que dependen de las
preferencias de los consumidores, así como de los requerimientos particulares del mercado.
En relación a las tallas de las prendas y complementos de vestir, debe señalarse que, tanto los artículos
chinos importados como los artículos fabricados nacionalmente, se comercializan en diversas tallas,
dependiendo de los requerimientos particulares de los consumidores.
(v) En el inicio de la investigación no se asumió que las prendas nacionales de algodón eran similares a las
prendas chinas sintéticas. En efecto, independientemente de que la producción nacional estuviera conformada
principalmente por artículos confeccionados con tejidos de algodón, también se identi
fi
có producción nacional de
artículos confeccionados con tejidos de
fi
bras sintéticas. De esta manera, se veri
fi
có que la producción nacional
estaba conformada por las mismas variedades de artículos que conformaban el producto considerado.
(vi) En tal sentido, se estimó que las diferencias en la estructura de las importaciones del producto chino y la
estructura de fabricación del producto nacional, no afectaba la similitud entre ambos productos.
316. Las partes apelantes
109
han formulado los siguientes cuestionamientos con relación a la determinación del producto
similar:
108
Párrafo 387 (pág. 142) del Informe de Hechos Esenciales y párrafo 1229 (pág. 363) del Informe Final.
109
Específi camente Ripley, CCCT, COMEXPERÚ, KS Depor, Trading Fashion Line, Adidas, Peruvian Sporting Goods, Equiperu, Apecosur, T.W.B. Company y
SPSA.
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554269
(i)
Se ha distorsionado el análisis de dumping, dado que se han utilizado criterios super
fi
ciales y genéricos
(características físicas, composición de tejidos así como usos y funciones) en la determinación de la similitud
entre el producto considerado y el producto similar
110
. En este contexto, no se ha tomado en cuenta que el
65% de lo producido y exportado por China son prendas de
fi
bras sintéticas, mientras que el 80% de las
prendas producidas por la RPN fueron elaboradas sobre la base de algodón y pelo
fi
no.
(ii)
Existen diferencias comerciales y de precio, derivadas de su composición y marca, así como de mercados
y públicos objetivos, entre otros.
Particularmente, no se ha tomado en cuenta que los productos de marca exclusiva o notoriamente reconocida,
no encuentran un producto similar en la producción de la RPN, pues mantienen diferencias sustanciales. Lo
anterior se re
fl
eja en los altos precios de venta internos de los productos importados de marcas reconocidas,
lo cual impide que se produzcan efectos negativos (daño) a la RPN, por lo que, de
fi
nitivamente, no se tratan
de productos similares
111
.
Los precios de marcas internacionalmente reconocidas importadas deben de considerar, adicionalmente,
los precios pagados a los proveedores, los costos de importación,
fl
ete, transporte, etc., y de igual forma,
los costos que genera el pago de regalías a los titulares de las marcas. Es por ello que si se agrega la
utilidad de los clientes locales de las empresas importadoras, se alcanza un precio
fi
nal al consumidor
que supera altamente a los precios de venta
fi
nal de los productos que comercializa la RPN, por lo cual no
existen efectos negativos sobre los precios de los productores locales y, consecuentemente, se descarta la
existencia de daño en tal supuesto.
(iii) Se ha vulnerado la de
fi
nición de producto similar dispuesta en el artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping,
toda vez que la agrupación en quince categorías de productos con distintas variedades de artículos, hace
imposible realizar una comparación técnica entre la oferta de prendas importadas con las producidas por la
RPN.
(iv) La determinación del producto similar es contraria a los pronunciamientos de la OMC, conforme a lo señalado
en los siguientes documentos:
En el Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas Ciertos Estados miembros
- Aeronaves Civiles, recaído en una controversia vinculada al Acuerdo de Subvenciones (que tiene
una de
fi
nición muy similar a la de producto similar en el Acuerdo Antidumping), se concluye que es
necesario analizar objetivamente la relación de competencia entre productos concretos en el mercado,
para de
fi
nir si esos productos forman parte de un único mercado o de varios mercados, y determinar
en de
fi
nitiva si los productos supuestamente similares, se encuentran en el mismo mercado y son
sustituibles entre sí.
En el caso Filipinas Impuestos sobre aguardientes, el Órgano de Apelación sostiene el deber
de evaluar todos los criterios necesarios para determinar la existencia de similitud, sin descartar
ninguno a su juicio, ni otorgar demasiado peso a alguno sin antes haber evaluado todos los aspectos
necesarios.
En el caso Comunidades Europeas Amianto, el Órgano de Apelación determinó que no basta
con que una autoridad identi
fi
que y analice solo una parte de los usos
fi
nales (aquellos en los que
coinciden los productos comparados), sino que es necesario que analice también los usos diferentes,
ya que así se puede formar un cuadro completo de todos los usos
fi
nales de un producto y llegar a
realizar un adecuado análisis de similitud.
Asimismo, sostuvo que es totalmente inválido aceptar que la autoridad mani
fi
este que no toma posición
sobre los gustos y hábitos de los consumidores, porque hacerlo no lo llevaría a resultados claros.
110
Ripley señaló que, a modo de ejemplo, que dentro de la categoría "Ropa de deporte" se incluyeron 3 tipos de productos (conjuntos de entrenamiento, bañadores
y monos), los cuales están destinados a la realización de actividades deportivas o recreativas cotidianas. Sin embargo, existen diferencias sustanciales en el
mix de producto (composición de la categoría) de ambas ofertas. La producción de la RPN se especializa en bañadores para mujer (79%), prendas usadas para
bañarse en las playas o piscinas, mientras que las importaciones de China se encuentran concentradas en conjuntos de abrigo para entrenamiento (56%). En
la oferta china, los bañadores para mujer solo representaron, en el periodo investigado, el 9% del total. Ambos tipos de productos no pueden ser considerados
sustitutos, no se puede utilizar un conjunto de abrigo para entrenamiento para bañarse en las playas y viceversa, porque ambos tipos de prendas no comparten
características ni usos similares.
En el caso de suéteres y similares, la Comisión estableció que los productos importados y producidos por la RPN son similares porque, entre otras cosas,
se encuentran confeccionados principalmente por fi bras sintéticas y fi bras de algodón. Sin embargo, la mayor parte (59%) de productos importados de esta
categoría fueron confeccionados con fi bras sintéticas, mientras que las fi bras predominantes en la producción nacional fueron el algodón (69%) y la lana y
demás pelos fi nos (17%). Esto demuestra que aunque las prendas de ambos grupos estén fabricadas con la misma clase de fi bras, las proporciones de las
mismas son completamente diferentes en la oferta nacional y en la importada de China.
111
T.W.B. Company mencionó un caso mexicano relativo a una investigación por presuntas prácticas de dumping por importaciones de juguetes de China del
año 1994, en el cual se determinó que los artículos de marca exclusiva son productos diferenciados por su creador, ya que no existe un bien de fabricación
nacional idéntico, y por su carácter de producto altamente diferenciado que se refl eja en los altos precios de venta al mercado, impide que los precios de dichos
productos sean la causa directa de algún efecto negativo sobre la producción o los precios de otros juguetes de fabricación nacional.
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554270
Por lo cual se concluye que el análisis de los usos
fi
nales, gustos y hábitos de los consumidores es
esencial para determinar la relación de competencia de los productos investigados.
317. En atención a lo antes expuesto, corresponde a la Sala revisar el tratamiento dado al producto similar a nivel de
la OMC, así como en la experiencia comparada en otros países miembros, a
fi
n de contar con lineamientos que
permitan analizar la determinación del producto similar en el presente caso.
318. Respecto a la de
fi
nición del producto similar, el Acuerdo Antidumping contiene una disposición que hace referencia
a un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto objeto de investigación o, aunque
no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado.
319. Si bien el Acuerdo Antidumping no establece una lista exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta cuando
el producto similar no sea idéntico al producto considerado, a criterio de la Sala, la de
fi
nición de "producto similar"
buscaría
una efectiva proximidad del "producto similar" respecto del producto considerado, que permita
asociar los supuestos precios dumping al desempeño de la industria nacional. De manera más concreta,
la defi nición de "producto similar" buscaría que la autoridad pueda identifi car una relación causa-efecto
entre los precios dumping y un daño económico a la rama de producción nacional (RPN).
320. Sobre el particular, la jurisprudencia antidumping y los lineamientos de ciertos países miembros brindan luces
sobre la normativa y práctica que estos emplean en casos similares, los cuales aportan criterios y características
que pueden ser relevantes en la de
fi
nición del producto similar. A continuación, se muestra un cuadro resumen con
los criterios normativos o resoluciones adoptadas, de ser el caso.
Cuadro Nº 8
PRÁCTICA INTERNACIONAL SOBRE LOS CRITERIOS ELEGIDOS
PARA LA DETERMINACION DEL PRODUCTO SIMILAR
País
Documento/Caso
Criterios/ Resultados del caso
Australia
Manual sobre Dumping y
Subvención
112
(i) Similitud física: tamaño, peso, grado, dureza, forma, apariencia, estándares, puridad,
contenido, gusto y edad.
(ii) Similitud comercial: atributos identifi cables a partir del comportamiento de mercado.
(iii) Similitud funcional: uso fi nal
(iv) Similitud de producción: Diferentes procesos de producción pueden producir un producto
similar. Comparación de procesos productivos no determinará por sí misma la existencia de
un producto similar pero puede indicar diferencias o apoyar el análisis de otros factores.
EE.UU.
International
Trade
Commission
113
USITC (2008). Antidumping
and Countervailing Duty
Handbook
(i) Características físicas y usos;
(ii) Intercambiabilidad;
(iii) Canales de distribución;
(iv) Instalaciones de fabricación comunes;
(v) Procesos de fabricación y empleados de producción;
(vi) Percepción de los consumidores y productores, y
(vii) Cuando resulte apropiado, precios.
Brasil
Decreto Nº 8.058
114
, artículo
9 defi nición de producto
similar
(i) Materias primas;
(ii) Composición química
(iii) Características físicas;
(iv) Normas y especifi caciones técnicas;
(v) Los procesos de producción;
(vi) Usos y aplicaciones;
(vii) Grado de sustituibilidad;
(viii) Canales de distribución.
Argentina
(CNCE)
Expediente CNCE 45/08
115
, y
Nº 53/09
116
La Comisión Nacional de Comercio Exterior efectuó el análisis del producto similar, sobre la
base de la información brindada por las partes a partir de la presentación de la solicitud, así
como en respuesta a los Cuestionarios para el Productor y el Importador.
A partir de esta información analizó: (i) las características físicas, (ii) los usos, (iii) la sustituibilidad,
(iv) el proceso de producción, (v) las normas técnicas, (vi) los canales de comercialización, (vii)
la percepción del usuario y (viii) los precios, tanto del producto objeto de investigación como del
producto nacional, para así determinar el producto similar.
112
Disponible en: http://adcommission.gov.au/reference-material/manual/documents/DumpingandSubsidyManual-December2013_001.pdf. Fecha de visita: 23 de
setiembre de 2014.
113
USITC (2008). Antidumping and Countervailing Duty Handbook, pp. I-5, I-9.
Disponible en: http://www.usitc.gov/trade_remedy/documents/handbook.pdf. Fecha de visita: 23 de setiembre de 2014.
114
Reglamenta los procedimientos administrativos relativos a investigaciones y la aplicación de medidas antidumping.
115
Disponible en: ftp://ftp1.cnce.gov.ar/2008.045/2008.045_Tejidos.de.denim_ITDF_Parte1.pdf. Fecha de visita: 24 de setiembre de 2014.
116
Disponible en: http://www.cnce.gov.ar/cuerposexpte/2009.053/2009.053_ITDF_TRAJES.pdf. Fecha de visita: 29 de setiembre de 2014. En el expediente CNCE
Nº 45/08 se realizó la investigación por presuntas prácticas dumping en la importación de tejidos de mezclilla ("DEMIN") originarios de la República Popular
China.
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País
Documento/Caso
Criterios/ Resultados del caso
México
Importaciones de tejidos de
mezclilla (denim) o tela de
mezclilla originarias de la
República Popular China
117
La tela de mezclilla objeto de investigación y la que se producía nacionalmente poseían
características físicas, procesos de producción y usos similares. Asimismo, cumplían las mismas
funciones y eran comercialmente intercambiables, siguiendo lo dispuesto en el artículo 37 del
Reglamento de la Ley de Comercio Exterior
118
.
Elaboración: ST-SDC
321. Adicionalmente, es importante mencionar que un Grupo Especial y el Órgano de Apelación de la OMC han efectuado
exámenes sobre qué criterios son relevantes al momento de analizar si un producto es similar al producto objeto de
investigación, en el marco del GATT de 1994. Por ejemplo, en el Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Japón Impuestos sobre las Bebidas Alcohólicas
119,
se estableció lo siguiente:
"(...) Hasta qué punto debiera interpretarse de manera restringida es algo que se habría de determinar por
separado para cada medida tributaria, en cada caso. Convenimos con la práctica seguida en el marco del
GATT de 1947 de determinar caso por caso si los productos importados y nacionales son "similares". El
Informe del Grupo de Trabajo sobre ajustes f scales en frontera, adoptado por las PARTES CONTRATANTES
en 1970, establece el enfoque fundamental para la interpretación de la expresión "productos similares" en
general en las diversas disposiciones del GATT de 1947:
... la interpretación de dicha expresión debían
[sic]
examinarse caso por caso. Así se podría llegar en
cada uno de ellos a reconocer con bastante exactitud los distintos elementos que constituyen un producto
"similar". Se sugirieron algunos criterios para determinar caso por caso si un producto era "similar": uso f nal
de un producto en un mercado determinado; gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país;
las propiedades, naturaleza y calidad de los productos.
45
"
(Subrayado agregado y nota al pie no incluida)
322. Siguiendo el planteamiento dado en el informe del Órgano de Apelación en el asunto
Japón Impuestos sobre las
Bebidas Alcohólicas
antes citado, en el informe del Grupo Especial sobre el caso
Canadá - Determinadas medidas
que afectan a la industria del automóvil
120
, se señaló lo siguiente:
"6.8 La determinación de si los productos son "similares" debe hacerse caso por caso, a la luz de todos los
hechos y circunstancias pertinentes. Entre los factores pertinentes cabe destacar las características físicas,
el uso f nal, los gustos y costumbres de los consumidores, y el precio
.
27"
(Subrayado agregado y nota al pie
no incluida)
323. En el mismo sentido opinó el Órgano de Apelación en el caso
Canadá Determinadas medidas que afectan a las
publicaciones
121
, señalando lo siguiente.
"... Como reconoció el Grupo Especial, el criterio adecuado es que, a los efectos de la primera frase del
párrafo 2 del artículo III, la determinación de "productos similares" debe hacerse en sentido restrictivo y
efectuarse caso por caso examinando los factores pertinentes, entre los que cabe citar:
i) el uso f nal de un producto en un mercado determinado;
ii) los gustos y hábitos del consumidor; y
iii) las propiedades, naturaleza y calidad de los productos."
(Subrayado agregado)
324. Por su parte, en el informe del Órgano de Apelación del asunto
Comunidades Europeas medidas que afectan al
amianto y los productos que contienen amianto
122
, se estableció lo siguiente:
117
Disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5172691&fecha=28/12/2010&print=true. Fecha de visita 24 de setiembre de 2014. En el Expediente
CNCE Nº 53/09 se investigó la importación de trajes (ambos o ternos), conjuntos y chaquetas (sacos), terminados o semiterminados, para hombres o niños
originarios de la República Popular China.
118
REGLAMENTO DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR
ARTICULO 37.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá por:
I. Mercancías idénticas, los productos que sean iguales en todos sus aspectos al producto investigado, y
II. Mercancías similares, los productos que, aun cuando no sean iguales en todos los aspectos, tengan características y composición semejantes, lo que les
permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables con los que se compara.
119
Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón Impuestos sobre las bebidas alcohólicas. 1996 (Códigos del documento: WT/DS8/AB/R, WT/DS10/
AB/R y WT/DS11/AB/R). Página 24.
120
Informe del Grupo Especial sobre el caso Canadá - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil. 2000. (Códigos del Documento: WT/DS139/
R y WT/DS142/R). Párrafo 6.8.
121
Órgano de Apelación en el caso Canadá Determinadas medidas que afectan a las publicaciones. 1997. (Código de documento WT/DS31/AB/R). Página 24.
122
Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Comunidades Europeas medidas que afectan al amianto y los productos que contienen amianto. 2001. (Código
del Documento: WT/DS135/AB/R). Párrafos 101 103, 111, 117, 121, 130 y 145.
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"101. Pasamos ahora a examinar cómo debe proceder un intérprete de los tratados para determinar si
ciertos productos son "similares" en el sentido del párrafo 4 del artículo III. Como cuando se aplica el párrafo
2 del mismo artículo, al efectuar esta determinación, "[n]ingún modo de juzgar será apropiado en todos los
casos".
71
Más bien, deberá hacerse una apreciación que entrañará "un elemento inevitable de apreciación
personal, discrecional"
72
, caso por caso. En el informe del Grupo de T rabajo sobre los Ajustes f scales en
frontera se indican las líneas generales de un enfoque para el análisis de la "similitud" que ha sido seguido
y desarrollado ulteriormente por varios grupos especiales y por el Órgano de
Apelación.
73
Este enfoque
consistía principalmente en aplicar cuatro criterios generales para analizar la "similitud":
i) las propiedades,
naturaleza y calidad de los productos; ii) los usos f nales de los productos; iii) los gustos y hábitos
del consumidor más ampliamente denominados percepciones y comportamiento del consumidor-
con respecto a los productos, y iv) la clasi f cación arancelaria de los productos.
74
Señalamos que
estos cuatro criterios comprenden cuatro categorías de "características" que pueden compartir los productos
de que se trata: i) las propiedades físicas de los productos; ii) la medida en que los productos pueden
destinarse a los mismos usos f nales o a usos f nales similares; iii) la medida en que los consumidores
perciben y tratan a los productos como distintos medios posibles de cumplir determinadas funciones a f n
de satisfacer una necesidad o demanda determinada, y iv) la clasi f cación internacional de los productos a
efectos arancelarios.
102. Estos criterios generales, o conjuntos de características que pueden compartirse, proporcionan un
marco para analizar la "similitud" de productos determinados, caso por caso. Estos criterios son, conviene
tenerlo presente, meros instrumentos para facilitar la tarea de clasif car y examinar los elementos de prueba
pertinentes. No están impuestos por un tratado ni constituyen una lista cerrada de criterios que determinarán
la caracterización jurídica de los productos. Lo que es más importante, la adopción de un marco determinado
para facilitar el examen de las pruebas, no hace desaparecer el deber o la necesidad de examinar en cada
caso todos los elementos de prueba pertinentes. Además, aunque cada criterio se ref ere, en principio, a un
aspecto diferente de los productos de que se trata, que debe ser examinado por separado, los diferentes
criterios están relacionados entre sí. Por ejemplo, las propiedades físicas de un producto conforman y
limitan los usos f nales a que puede destinarse. Las percepciones de los consumidores pueden, de manera
análoga, inf uir en los usos tradicionales de los productos, modi f cados, o incluso tornarlos anticuados. La
clasif cación arancelaria ref eja claramente las propiedades físicas de un producto.
103. El tipo de elementos de pruebas que han de examinarse para apreciar la "similitud" de los productos
dependerá, necesariamente, de los productos y la disposición legal de que en particular se trate. T
ras
examinar todos los elementos de prueba pertinentes, los grupos especiales deben determinar si esos
elementos, en conjunto, indican que los productos de que se trata son "similares" en términos de la disposición
legal cuestionada. Hemos señalado que,
en el párrafo 4 del artículo III del GA TT de 1994, la expresión
"productos similares" se re f ere a las relaciones de competencia entre dos o más productos . Por
consiguiente, se adopte o no el marco expuesto en Ajustes f scales en frontera,
es importante, con arreglo
al párrafo 4 del artículo III, tener en cuenta las pruebas que indican si, y en qué medida, los productos
de que se trata están -o podrían estar- en una relación de competencia en el mercado. (...)
109. En nuestro análisis de esta cuestión recurrida, comenzaremos por las constataciones del Grupo
Especial acerca de la "similitud" de las f bras de amianto crisotilo y las f bras ACV y, en particular, por el
enfoque general adoptado por el Grupo Especial en el examen de la "similitud" de estas f bras. Estimamos
que, habiendo adoptado un enfoque basado en los cuatro criterios expuestos en Ajustes f scales en frontera,
el Grupo Especial debió haber examinado los elementos de prueba relativos a cada uno de esos cuatro
criterios y sopesado seguidamente todas esas pruebas, junto con cualquier otra que fuera pertinente, para
efectuar la determinación global de si los productos de que se trataba podían caracterizarse como "similares".
No obstante, el Grupo Especial formuló una "conclusión" de que los productos eran "similares" tras examinar
solo el primero de los cuatro criterios. Seguidamente, repitió la conclusión al tratar del segundo criterio -sin
ulterior análisis- antes de negar por completo la pertinencia del tercer criterio y también de rechazar las
clasif caciones arancelarias diferentes como cuarto criterio. En nuestra opinión, no era procedente que el
Grupo Especial manifestase una "conclusión" tras examinar solo uno de los cuatro criterios.
87
Al llegar a una
"conclusión" sin examinar todos los criterios que había decidido aplicar , el Grupo Especial, la formuló en
realidad tras estudiar solo una parte de las pruebas. No obstante, una determinación de la "similitud" de los
productos no puede hacerse sobre la base de un análisis parcial de las pruebas, y , tras examinar solo uno
de los diferentes criterios que se había anunciado que se examinarían. Por tal razón, dudamos de que el
enfoque general del Grupo Especial le haya permitido hacer una caracterización apropiada de la "similitud"
de las f bras de que se trata.
110. Seguidamente, debemos examinar más detenidamente la manera en que el Grupo Especial trató los
cuatro diferentes criterios. Entendemos que el primero, "propiedades, naturaleza y calidad", está destinado
a abarcar las cualidades y características físicas de los productos.
Al analizar las "propiedades" de los
productos, el Grupo Especial declaró que "el amianto es un producto único por sus características físicas y
químicas"
88
(sin cursivas en el original). El Grupo Especial reconoció expresamente que, sobre la base de las
propiedades físicas por sí solas, "se podría llegar a la conclusión de que [las f bras] no son similares"
89
(sin
cursivas en el original). No obstante, para superar esa consideración de hecho el Grupo Especial adoptó un
enfoque de "acceso al mercado" en relación con este primer criterio.
90
Así, en el curso de su examen de las
"propiedades" de los productos, el Grupo Especial pasó a basarse en sus "usos f nales" -el segundo criterio-
y en el hecho de que "una pequeña parte de [las] aplicaciones de los productos son iguales y en ellas éstos
pueden "reemplazar[se]" recíprocamente.
91
Seguidamente, el Grupo Especial declaró:
El Peruano
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Así pues, concluimos que, desde el punto de vista del criterio de las propiedades, las
f bras de crisotilo
son similares a las f bras de alcohol polivinílico, de celulosa y de vidrio.
92
111. Estimamos que las propiedades físicas merecen un examen separado, que no debe confundirse con
el examen de los usos f nales. Aunque la medida en que los productos tienen propiedades físicas comunes
no sea decisiva, puede constituir una indicación útil de su "similitud". Además, las propiedades físicas de
un producto también pueden in f uir en la manera en que puede utilizarse este, en las actitudes de los
consumidores ante el mismo y en la clasif cación arancelaria. Es pues importante que los grupos especiales
examinen plenamente las características físicas de un producto. También nos preocupan las di f cultades
que encontraría un grupo especial para llegar a conclusiones correctas a partir de los elementos de prueba
examinados en el marco de cada criterio, si en el enfoque que adopta no se ocupa claramente de cada
criterio por separado, sino que entreteje elementos diferentes y distintos en el curso del análisis.
112. Por otra parte, no compartimos la convicción del Grupo Especial de que cuando dos productos pueden
utilizarse para el mismo uso f nal sus "propiedades son equivalentes, si no idénticas"
93
(sin cursivas en el
original). Productos que tienen propiedades físicas totalmente diferentes pueden, en algunos casos, ser
útiles para usos f nales similares o idénticos. Aunque los usos f nales son en tal supuesto "equivalentes", las
propiedades físicas de los productos no resultan por tanto alteradas: siguen siendo diferentes. Así pues, el
carácter físico "único" del amianto que señala el Grupo Especial no se modif ca según el uso particular que
se le dé.
113. Las Comunidades Europeas aducen que la investigación de las propiedades físicas de los productos
debe incluir el examen de los riesgos que éstos entrañan para la salud humana.
Al examinar las propiedades
físicas del producto de que se trata en esta diferencia, el Grupo Especial concluyó que "no (era) procedente
[...] aplicar el criterio de la "peligrosidad" sugerido por las CE.
94
Declaró que hacerlo "privaría de su utilidad,
en gran medida, al apartado b) del artículo XX" del GA TT de 1994.
95
Con respecto a esta constatación del
Grupo Especial, debemos señalar que ni el texto del párrafo 4 del artículo III ni la práctica de los grupos
especiales o del Órgano de Apelación indican que debe excluirse a priori ningún elemento de prueba del
examen de la "similitud" de los productos por esos grupos. Además, como ya hemos dicho, al examinar la
"similitud" de los productos, los grupos especiales deben apreciar todas las pruebas pertinentes. En nuestra
f rme opinión, las pruebas relacionadas con los riesgos para la salud que conlleve un producto pueden ser
pertinentes en un examen de la "similitud" hecho en el marco del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
No obstante, no pensamos que las pruebas relacionadas con los riesgos para la salud asociados con las
f bras de amianto crisotilo deban examinarse en el marco de un criterio separado, ya que creemos que éstas
pueden evaluarse dentro de los criterios, ya existentes, de las propiedades físicas del producto y de los
gustos y hábitos de los consumidores, a los que nos referiremos más adelante.
114.
Los grupos especiales deben examinar plenamente las propiedades físicas de los productos.
En particular, deben examinar aquellas propiedades físicas que tengan probabilidad de in f uir en
la relación de competencia entre ellos en el mercado . En el caso de las f bras de amianto crisotilo, su
estructura molecular, su composición química y su propensión a fragmentarse (f brillación) son importantes,
porque las partículas microscópicas y los f lamentos de las f bras de amianto crisotilo son carcinógenas
para los seres humanos, tras su inhalación. (...) Este carácter carcinógeno, o esta toxicidad, constituye en
nuestra opinión un aspecto determinante de las propiedades físicas de las f bras de amianto crisotilo. Las
pruebas indican que las f bras ACV, por el contrario, no presentan estas propiedades, por lo menos en la
misma medida.
96
No vemos cómo esta diferencia física sumamente importante no puede constituir una
consideración al examinarse las propiedades físicas de un producto como parte de la determinación de su
"similitud" en el marco del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
(...)
117. Antes de pasar a examinar las constataciones del Grupo Especial relacionadas con
los criterios
segundo y tercero
[
uso fi nal y gustos y hábitos de los consumidores
]
, señalamos que estos dos criterios
comprenden algunos de los elementos esenciales relativos a la relación de competencia entre
los productos: en primer lugar, la medida en que los productos pueden cumplir las mismas, o análogas,
funciones (usos f nales) y segundo, la medida en que los consumidores están dispuestos a utilizar los
productos para que cumplan esas funciones (gustos y hábitos del consumidor). Las pruebas de este tipo
son de particular importancia
en el marco del artículo III del GA TT de 1994, precisamente porque esa
disposición se ref ere a las relaciones de competencia en el mercado. Si no hay -o puede haber
- una relación
de competencia entre los productos, un Miembro no puede intervenir , mediante reglamentos o impuestos
interiores, para proteger la producción nacional. Así pues, las pruebas acerca de la medida en que los
productos pueden utilizarse para los mismos usos f nales, y la medida en que los consumidores están -o
estarían dispuestos a elegir un producto en lugar de otro para tales usos f nales, son sumamente pertinentes
para apreciar la "similitud" de esos productos en el sentido del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
118. Estimamos que esto es especialmente cierto en los casos en que las pruebas relativas a las propiedades
demuestran que los productos de que se trata son, desde el punto de vista físico, totalmente diferentes.
En tales casos, a f n de superar esta indicación de que los productos no son "similares", los Miembros
reclamantes deben soportar la carga más pesada de establecer que,
a pesar de las pronunciadas
diferencias físicas, existe una relación de competencia tal entre los productos que la totalidad de
las pruebas, tomadas en conjunto, demuestran que los productos son "similares" en el sentido del
párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. En el caso de que aquí se trata, en el que es evidente que las
f bras tienen propiedades muy diferentes, en particular porque el crisotilo es un carcinógeno conocido, recae
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sobre el Canadá la muy gravosa carga de demostrar que, conforme a los criterios segundo y tercero, las
f bras de amianto crisotilo y de ACV se encuentran en tal relación de competencia.
(...)
120. El Grupo Especial se abstuvo de examinar o formular constataciones con respecto al tercer criterio, los
gustos y hábitos del consumidor, porque estimó que "ese criterio no llevaría a resultados claros".
100
Habrá
pocas situaciones en las que las pruebas sobre la "similitud" de los productos conduzcan a "resultados
claros". En muchos casos, esas pruebas proporcionarán indicaciones contradictorias, quizás dentro de cada
uno de los cuatro criterios. Por ejemplo, ciertas pruebas pueden indicar propiedades físicas similares, y
otras, propiedades físicas diferentes. O bien las propiedades físicas pueden diferir por completo, y haber sin
embargo fuertes pruebas de usos f nales similares y un alto grado de posibilidad de sustitución recíproca de
los productos desde el punto de vista del consumidor.
Un grupo especial no puede negarse a investigar
las pruebas pertinentes solo porque sospeche que pueden no ser "claras" o, incluso, porque las
partes convengan en que carecen de pertinencia.
101
En cualquier supuesto, nos resulta difícil ver de
qué manera el Grupo Especial pudo llegar a la conclusión de que el examen de los gustos y hábitos
del consumidor "no llevaría a resultados claros", dado que no examinó ninguna prueba relacionada
con este criterio.
121. Además,
en un caso como el presente, en el que las
f bras son muy diferentes en sus
características físicas, un grupo especial no puede concluir que son "productos similares" si no
examina las pruebas relativas a los gustos y hábitos del consumidor. En tal situación, si no se efectúa
una investigación sobre este aspecto de la naturaleza y medida de la
relación de competencia entre los
productos, no existe fundamento alguno para superar la inferencia, extraída de las diferentes propiedades
físicas de los productos, de que los productos no son "similares".
(...)
130. Además,
incluso si los productos de cemento fueran intercambiables desde el punto de vista
funcional, estimamos probable que la presencia de un carcinógeno conocido en uno de ellos, tendría una
inf uencia sobre los gustos y hábitos del consumidor relativos a ese producto. Pensamos que ello es cierto
con independencia de si el consumidor de los productos de cemento es una empresa comercial, por ejemplo
una compañía constructora, o un particular, por ejemplo un af cionado a hacer trabajos en su propio hogar,
o una persona propietaria de un edi f cio, o que vive o trabaja en él. Esta in f uencia bien puede variar, pero
un grupo especial no debe descuidar su posibilidad al examinar la "similitud" de los productos que contienen
amianto de crisotilo.
A falta de un examen de los gustos y hábitos del consumidor , no vemos cómo
pudo el Grupo Especial llegar a la conclusión relativa a la "similitud" de los productos de cemento
de que se trata.
117
(...)
146. Por lo que se ref ere a la clasif cación arancelaria, observamos que, para cualquier producto de cemento
dado, la clasif cación arancelaria del producto es la misma.
137
No obstante, esta indicación de "similitud" no
puede ser por sí sola decisiva.
(Énfasis agregado) (Notas al pie no incluidas)
325. Adicionalmente, resulta pertinente citar los comentarios contenidos en el informe del Órgano de Apelación en
el asunto
Estados Unidos Medida de Salvaguardia de transición aplicada a los hilados peinados de algodón
procedentes de Pakistán
123
:
"97. Es signif cativo que el adverbio "directamente" calif que a la palabra "competidores"; ese adverbio subraya
el grado de proximidad que debe haber en la relación de competencia entre los productos que se comparan.
Como se ha indicado antes, de conformidad con el ATV se permite adoptar una medida de salvaguardia
para proteger a la rama de producción nacional contra la competencia de un producto importado. Con el f n
de que esa protección sea razonable,
se establece expresamente que la rama de producción nacional
ha de producir "productos similares" y/o "productos directamente competidores" . La relación de
competencia en el mercado se da necesariamente en el grado más alto entre productos similares .
11
En consecuencia, al permitir una medida de salvaguardia, lo primero que hay que tomar en consideración
es si la rama de producción nacional produce un producto similar al producto importado de que se trate. En
caso af rmativo, no puede caber duda de que la medida de salvaguardia aplicada al producto importado es
razonable".
(Subrayado agregado y notas al pie no incluidas)
326. De esta forma, de la experiencia internacional revisada, se pueden recoger las siguientes lecciones:
(i)
La determinación del producto similar se debe efectuar caso por caso, por tanto, la relevancia de los criterios
de similitud aplicados al producto objeto de investigación y el producto fabricado por la RPN, dependen
especí
fi
camente del tipo de producto sobre el cual la investigación se realiza.
(ii)
La jurisprudencia
124
es constante en citar determinados factores para efectuar el análisis de similitud, como:
123
Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Estados Unidos Medida de Salvaguardia de transición aplicada a los hilados peinados de algodón procedentes
de Pakistán. 2001. (Códigos del Documento: WT/DS192/AB/R). Párrafo 97.
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554275
características físicas (propiedades), uso
fi
nal de un producto, así como preferencias del consumidor, por lo
que la importancia de cada uno de ellos dependerá de las características de los productos bajo análisis.
(iii) El análisis de similitud debe conducir a determinar si la RPN fabrica un producto similar al producto
considerado, basado en una relación de competencia. Ello, bajo la lógica de que solo aquellos productos
que compiten con los de la RPN son capaces de generarle un daño importante, como consecuencia de las
prácticas de dumping
125
.
327. A partir de lo antes expuesto, la Sala procederá a evaluar los cuestionamientos planteados por los apelantes,
tomando en consideración el producto similar de
fi
nido en los términos de la primera instancia.
A.
Utilización de criterios superfi ciales y genéricos
328. En el Informe Final, la Comisión realizó un análisis de similitud entre el producto considerado y el producto similar,
tomando en cuenta los siguientes factores: características físicas, usos y función, partidas arancelarias y canales
de comercialización.
329. Tomando en consideración el análisis recogido en el Informe Final, la Sala procederá a realizar un examen sobre lo
evaluado por la Comisión, a la luz de los criterios establecidos por el Órgano de Apelación y Grupos Especiales de
la OMC, en la prescripción de "similitud", relativos a: i) las propiedades, la naturaleza y la calidad de los productos,
es decir, sus características físicas; ii) los usos
fi
nales; iii) las preferencias del consumidor; y, iv) la clasi
fi
cación
arancelaria.
330. De este modo, en lo que respecta al criterio "
propiedades, naturaleza y calidad de los productos
", la Comisión
indicó lo siguiente:
(i)
Los artículos importados originarios de China, así como aquellos producidos por la RPN, comprendidos en
las categorías correspondientes, comparten características físicas como el corte, mangas, escote, cuellos y
bolsillos, número de prendas o piezas, de ser el caso.
(ii)
Las prendas y complementos de vestir fabricados por la RPN pueden ser confeccionados con tejidos de
diversas categorías. En relación a la construcción del tejido, las variedades del producto similar pueden ser
confeccionadas con tejidos de punto o tejidos planos. En relación al material empleado para la confección
de los artículos fabricados por la RPN, se aprecia que estos pueden ser tejidos de
fi
bras de algodón, lana y
pelos
fi
nos,
fi
bras sintéticas, arti
fi
ciales y demás
fi
bras naturales.
331. Al respecto, la Comisión realizó un análisis de la composición por tipo de
fi
bra
126
y construcción por tipo de tejido
127
,
lo que puede entenderse, en términos de los factores referidos por la OMC, como un análisis de las características
físicas del producto o de las materias primas utilizadas. Particularmente, la primera instancia centró su análisis
en el hecho que el producto importado y el producto similar estaban compuestos por las mismas variedades de
artículos; si bien cada uno de ellos estaba compuesto por distintos porcentajes de algodón y
fi
bras sintéticas.
332. Sobre este particular, en el Informe del Órgano de Apelación en el asunto
Filipinas Impuestos sobre los
Aguardientes
128
, se argumentó lo siguiente:
"125. Consideramos que, a pesar de las diferencias en las materias primas utilizadas para elaborar los
productos, éstos pueden ser considerados "similares", en el sentido del párrafo 2 del artículo III del GA TT
de 1994, si dichas diferencias no afectan a los productos f nales. La primera frase del párrafo 2 del artículo
III se ref ere a los "productos similares", no a las materias primas en que éstos se basan.
Si las diferencias
en las materias primas no modi f can en lo fundamental la relación de competencia entre los
productos f nales, la existencia de esas diferencias no impedirá necesariamente una constatación
de "similitud" en el marco del párrafo 2 del artículo III. Como hemos explicado supra, la determinación
de lo que constituyen los "productos similares" en el sentido del párrafo 2 del artículo III no se
centra exclusivamente en las características físicas de los productos, sino que también se re f ere
a la naturaleza y medida de la relación de competencia entre dos o más productos. Consideramos,
124
En este sentido, el Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón Bebidas Alcohólicas, el Informe del Grupo Especial sobre el caso Canadá - Automóvil
y el Informe del Órgano de Apelación del asunto CE Amianto.
125
Es importante precisar que existen controversias en las que el producto considerado constituye un producto homogéneo, por lo que a través de un análisis de
propiedades físicas así como de usos y funciones, se puede obtener un indicio de sustituibilidad entre el producto considerado y el producto similar. A modo
de ejemplo, se pueden citar el caso de biodiesel, que fue materia de pronunciamiento por la Sala mediante Resolución 1672-2011/SC1-INDECOPI del 26 de
octubre de 2011, así como el de aceites vegetales (Resolución 0462-2014/SDC-INDECOPI) y el de fi bras textiles (Resolución 1903-2013/SDC-INDECOPI).
Por el contrario, en aquellas investigaciones sobre defensa comercial referidos a productos heterogéneos (como el presente caso), se requiere un análisis de
sustituibilidad de la demanda, con la fi nalidad de determinar la relación de competencia entre el producto objeto de investigación y el producido localmente.
126
Fibras sintéticas (principalmente poliéster) y fi bras naturales (principalmente algodón) por cada categoría.
127
Tejido de punto y tejido plano.
128
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Filipinas Impuestos sobre los Aguardientes. 2011. (Códigos del documento WT/DS396/AB/R y WT/DS403/AB/
R). Párrafos 125 y 128.
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pues, que siempre que las diferencias entre productos, incluidas las diferencias en las materias primas en
que éstos se basan, no modif quen en lo fundamental la relación de competencia entre los productos f nales,
la existencia de esas diferencias no impide a un grupo especial formular una constatación de "similitud" si,
al examinar todos los factores, puede llegar a la conclusión de que la relación de competencia entre los
productos es tal que se justif ca una constatación de "similitud" en el marco del párrafo 2 del artículo III. (...)
(Nota al pie no incluida)
128. En nuestra opinión, esto sugiere que, incluso en los casos en que los productos están elaborados a
partir de materias primas diferentes y, en consecuencia, pueden presentar algunas diferencias físicas que no
se eliminan por completo en la etapa de producción, puede haber entre ellos una relación de competencia
lo suf cientemente estrecha para que sean considerados "productos similares" en el sentido de la primera
frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994." (Subrayado agregado)
333. Conforme se desprende del pronunciamiento anterior, las diferencias físicas en las materias primas no impiden la
constatación de similitud entre el producto considerado y el producto fabricado por la industria nacional, ya que
ello no obsta que pueda existir una relación de competencia entre ambos productos. De este modo, en el presente
caso, aun cuando existen diferencias físicas entre las prendas y complementos de vestir, respecto a las materias
primas utilizadas (algodón o sintético) en la fabricación de los productos en cuestión, se estima que no se puede
descartar el grado de similitud por esta diferencia, sino que ello debe ser medido en una relación de competencia
entre dichos productos, tal como se evaluará en el apartado correspondiente.
334. Respecto al criterio "
los usos f nales de los productos",
la Comisión estableció, principalmente, en función de la
categoría que se trate, que son prendas de uso cotidiano utilizadas por hombres, mujeres, niños y niñas para cubrir
una parte del cuerpo, protegerlo del frío, práctica de actividades o complementar la vestimenta. Las prendas de
vestir fabricadas por la RPN pueden diferenciarse principalmente entre aquellas que cubren todo el cuerpo (como
los vestidos, trajes y conjuntos, entre otros), la parte superior (como polos, blusas, camisas, abrigos, entre otros)
o la parte inferior del mismo (como pantalones, shorts, faldas, entre otros). Por su parte, los accesorios fabricados
por la RPN se usan como complemento de la vestimenta habitual.
335. Sobre este tema es pertinente referir que, conforme se desprende del Informe del Órgano de Apelación en el
asunto CE - Amianto, se entiende como uso
fi
nal a: "
la medida en que los productos pueden cumplir las mismas,
o análogas, funciones
"
129
. De esta forma, esta Sala ha podido constatar que la primera instancia analizó los usos
fi
nales de los productos, encontrando que estos tienen funciones
fi
nales análogas.
336. En lo que corresponde al criterio de "
percepciones y comportamiento del consumidor"
, no se desprende del
expediente información solicitada directamente a los consumidores ni a los importadores sobre preferencias de los
consumidores relativas a los atributos de
"productos diferenciados"
y sobre las marcas.
337. En la medida que el Acuerdo y el Reglamento disponen que en el caso que no exista un producto idéntico, se
consideren productos con características "muy parecidas", una interpretación económica de dicho criterio puede
hacerse usando el enfoque de los
"productos diferenciados"
. Este enfoque, en análisis de mercados, implica
reconocer que, a pesar de que dos o más productos no son idénticos, pueden responder a un importante grado de
proximidad desde el punto de vista de las preferencias del consumidor. Asimismo, si bien dos productos pueden
ser prácticamente idénticos, pueden existir percepciones por parte del consumidor que los diferencien, como
puede ser la reputación de marca o la percepción de calidad.
338. La Comisión consideró una pregunta en el respectivo Cuestionario del importador de prendas de vestir y
complementos, en el siguiente sentido:
"Reconoce que existen diferencias entre las prendas de vestir y los
complementos producidos localmente y los importados desde China, en relación con las características físicas y
técnicas, los usos, los insumos empleados, el proceso productivo, la presentación del producto, entre otras"; y , si
en caso existieran diferencias
"
mencionen si tales diferencias inf uyen en su decisión de compra y si se ref ejan en
los precios
".
130
Al respecto, las respuestas de los importadores estuvieron enfocadas principalmente a los temas
de diversidad y calidad de los insumos y capacidad de producción.
131, 132
339. Conforme se mencionó, para de
fi
nir el producto similar elaborado por la industria nacional, la Comisión identi
fi
có las
principales características del producto chino sobre la base de sus características físicas, siguiendo lo establecido
129
Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Amianto, Op. Cit., párrafo 117.
130
Fuente: Cuestionario remitido por la Comisión, a los importadores de prendas de vestir y complementos, pregunta 6. Tomo IV del Expediente Público, Folios
001514, 001515, 001461, 001462, 001553, 001554, 001461, 001759.
131
Solo en el caso de Saga se mencionó que sus clientes prefi eren marcas de renombre internacional.
132
Saga señaló como parte de su respuesta, que la industria textil nacional no puede atender la oferta de marcas exclusivas, pues no tiene la autorización
internacional para producir estas prendas, lo cual limita su política de enfoque 100% al cliente, que exige exclusividad, marcas de renombre internacional y
tendencias de moda del mundo.
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por el instructivo de trabajo "
Descripciones mínimas de materias textiles y sus manufacturas
" (INTA-IT.01.11 del
2006)
133
.
340. De acuerdo a lo antes indicado, la Comisión no tomó en cuenta las preferencias del consumidor como uno de los
factores para evaluar la similitud. A criterio de la Sala,
en casos de esta naturaleza (productos diferenciados), la
percepción de los consumidores podría tener importancia para la determinación general de la "similitud"
,
dado que este elemento resultaría ser pertinente a efectos de identi
fi
car las variedades de productos producidos
localmente que rivalizan con los productos importados y que, por lo tanto, pueden verse afectados por la supuesta
práctica de dumping.
341. Con relación al criterio "
clasif cación arancelaria",
la Comisión describió para cada categoría que los principales
artículos chinos comprendidos en las categorías correspondientes, ingresan al mercado peruano por las mismas
subpartidas arancelarias a través de las cuales se exportan los artículos fabricados por la RPN referidos a dicha
categoría (se señala el número de subpartida). En ese sentido, cabe traer a colación el caso Japón - Bebidas
alcohólicas II, en el cual el Órgano de Apelación a
fi
rmó que si la clasi
fi
cación arancelaria es lo bastante detallada
puede ser un signo provechoso de similitud de productos.
134
342. No obstante, como se señaló en el caso
Comunidades Europeas medidas que afectan al amianto y los productos
que contienen amianto
, la indicación de similitud dada por el criterio de clasi
fi
cación arancelaria no puede ser por
sí sola decisiva.
343. A partir de lo antes expuesto, considerando el producto similar de
fi
nido por la Comisión, la Sala estima lo
siguiente:
Propiedades, naturaleza y calidad de los productos
(i)
La Comisión realizó una evaluación razonada sobre la similitud desde el punto de vista de la composición
de las materias primas a nivel de variedades de artículos, aunque no se hayan usado para diferenciar a los
productos de manera global. Esto es un indicativo de que al interior de cada categoría existe cierta similitud
física entre el producto chino y el producto nacional, al margen de que hayan sido elaborados en diferentes
proporciones de material empleado en su confección (
fi
bras de algodón, lana y pelos
fi
nos,
fi
bras sintéticas,
arti
fi
ciales y demás
fi
bras naturales).
(ii) Por tanto, en lo que respecta a este criterio, a juicio de la Sala, resulta su
fi
ciente, como presunción de
similitud, la evaluación efectuada por la Comisión. Si bien la primera instancia no tomó en cuenta las
diferencias entre las estructuras de oferta china y oferta peruana en el contexto de sus características físicas
(construcción del tejido y materiales), se observa, tal como ya se mencionó, que se realizó una evaluación
de estas características a nivel de las variedades de artículos al interior de cada categoría.
Usos f nales
(i)
La Comisión determinó por cada categoría, que el producto tiene como función cubrir una parte del cuerpo,
protegerlo del frío, práctica de actividades o complementar la vestimenta, por lo cual, en atención a su
naturaleza (prendas y complementos de vestir) tendrían estos usos
fi
nales.
(ii)
En este sentido, la Sala opina respecto al uso que se da a las prendas y complementos de vestir, que el
resultado obtenido del análisis de la Comisión resulta su
fi
ciente como parte de un análisis de similitud de los
productos en este aspecto.
Clasif cación arancelaria
(i) La
Comisión debió
exponer los criterios para la selección de las principales subpartidas arancelarias dentro
de cada categoría, que consideró en el análisis de similitud. Esta se limitó a señalar
determinados artículos
que ingresaron al mercado peruano por las mismas subpartidas arancelarias a través de las cuales se
exportan los artículos fabricados por la RPN, sin brindar el sustento correspondiente para la selección de
aquellos que serían considerados para efectos de la evaluación de similitud.
Percepción del consumidor
(i)
Al tratarse de una investigación que versa sobre productos "diferenciados" o de "valor agregado", la Comisión
debió llevar a cabo un examen de
preferencias del consumidor como instrumento para analizar la
similitud
, unido al examen de los otros criterios antes señalados.
133
Señaló que las transacciones de importación de prendas y complementos de vestir deben consignar, como mínimo lo siguiente: (i) tipo y composición del tejido
empleado en la confección; (ii) uso de la confección (hombre, mujer, niño, niña y bebés); (iii) construcción, complementos y decoración de la confección (tipo
de cuello, manga, etc.); (iv) grado de elaboración (crudo, teñido, estampado, jaspeado, etc.) y acabado de tejido (lavado, pigmentado, desgastado, etc.); y, (v)
tallas de la confección.
134
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, Op. cit, página 24.
El Peruano
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(ii)
El estudio de preferencias del consumidor resulta relevante
en este tipo de casos pues permitiría incluir
productos producidos localmente que, no siendo parecidos físicamente a los productos investigados, son
sustitutos cercanos por parte de una generalidad de consumidores. Asimismo, este tipo de estudio permitiría
excluir productos producidos localmente que, siendo parecidos físicamente a los productos investigados,
son sustitutivos lejanos por parte de una generalidad de consumidores.
(iii) En este sentido,
una visión de sustitución por el lado de la demanda, permite identifi car aquellos
productos nacionales que muestren una relación de competencia con el producto investigado. Este
mecanismo es el más directo y además permitiría evidenciar cómo se canalizan los efectos de una
estrategia de precios dumping en el mercado local
.
344. Adicionalmente, se debe indicar que la Comisión en el análisis de similitud, utilizó el factor
canales de distribución,
que si bien no forma parte de los criterios recogidos en el marco de la OMC, se estima importante su utilización.
345. La primera instancia señaló que los artículos se distribuían tanto en locales comerciales como en tiendas por
departamento, en cada categoría. Así, la Comisión concluyó que todos los establecimientos en los que se venden
artículos importados también tienen artículos nacionales.
346. En referencia a lo anterior, el Grupo Especial encargado del asunto
Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas
constató que
"pruebas considerables de la coincidencia de
los canales de distribución y puntos de venta de
los productos, apoyan una constatación de que los productos importados y nacionales identi f cados son
productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí"
135
.
347. En este caso, se debe precisar que aun cuando la Comisión a
fi
rmó que la situación antes descrita se da para el
caso de la RPN, no describe sobre qué pruebas soporta su a
fi
rmación o las fuentes utilizadas para sustentar dicha
posición.
136
B.
Relevancia de la marca
348. Las partes han argumentado en apelación que en la evaluación del caso no se han tomado en consideración las
diferencias comerciales y de precio, derivadas de su composición, marca, mercados y públicos objetivos, entre
otros.
349. Al respecto, esta Sala ha veri
fi
cado que existen importaciones de prendas chinas que, aun cuando utilizan "marcas"
internacionalmente reconocidas en el nivel local
137
, ingresan al país a precios similares a los precios del producto
local
138
. Por consiguiente, dicho tipo de prendas son susceptibles de competir con las prendas fabricadas por
la industria nacional pues, además de presentar características físicas similares a las del producto local y estar
destinado a los mismos usos, se comercializa a precios similares. Asimismo, se han identi
fi
cado importaciones de
prendas de "marca" que ingresan a precios mayores a los del resto de importaciones.
350. Teniendo en cuenta lo anterior, la exclusión de prendas de "marca" no puede hacerse en función a si son o no
"marcas" internacionales de reconocimiento local pues, conforme se ha mencionado anteriormente, así como se ha
identi
fi
cado importaciones de prendas de "marca" que ingresan a precios mayores a los del resto de importaciones,
también se ha encontrado importaciones de prendas con el mismo atributo que ingresan a precios similares a los
productos producidos por la industria nacional; por lo que son susceptibles de competir con la RPN.
139
351. En atención a ello, se consideró necesario efectuar un análisis objetivo que ayude a identi
fi
car aquellas prendas
de vestir importadas que compitan con la RPN. Para ello, se utilizó una aproximación vía precios a partir de la
cual pueda excluirse del ámbito del producto similar a todas aquellas prendas que, debido a sus altos precios, no
compitiesen con la industria nacional. La importancia de tomar a los precios como factor diferenciador es que logra
excluir a los productos que no compiten entre sí, independientemente de si utilizan "marcas" internacionalmente
reconocidas, si son fabricados con tecnología especializada, si se utilizan para deportes especializados o cualquier
otro factor que no esté relacionado al precio del producto.
135
Informe del Grupo Especial en el asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas. 1999. (Códigos del documento WT/DS75/AB/R y WT/DS84/AB/R).
Párrafo 10.86.
136
Por ejemplo, en la categoría "abrigos y similares" ver párrafo 1098, y en la categoría "pantalones y shorts" ver párrafo 1150 del Informe Final.
137
Ver Estudio del Mercado de Prendas de Algodón y Otras Mezclas, Informe Final de Resultados 2012, elaborado por la Cámara de Comercio de Lima y el
Ministerio de la Producción.
En: http://www2.produce.gob.pe/RepositorioAPS/2/jer/ESTUDIO_/prendas-de-algodon-y-otras-mezclas.pdf (Fecha de visita: 14 de enero de 2015)
138
Por ejemplo, se ha registrado que algunos de los productos que ingresan bajo las "marcas" United Colors of Benetton, Tommy Hilfi ger, Hugo Boss, Guess, Nike,
Adidas, Dolce & Gabbana, Lacoste, Givenchy, Levis, Calvin Klein, Kenneth Cole, La Martina, Puma, Polo Ralph Lauren, Armani, Disney, Marvel, Nickelodeon,
han ingresado a precios similares a los del producto local.
139
A foja 44128 del expediente
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554279
352. De esa manera, se establecieron umbrales de precios para cada una de las cinco (5) categorías de prendas que
fueron gravadas con derechos antidumping en el presente procedimiento. Así, se consideró que todas aquellas
prendas de vestir originarias de China que ingresaran a precios
140
por encima del umbral correspondiente a su
respectiva categoría, no competirían por precios con el producto fabricado por la RPN, por lo que no formarían parte
del ámbito del producto similar de esta investigación. Caso contrario ocurriría con las prendas y complementos
con precios por debajo de los umbrales de precios correspondientes, las cuales competirían directamente con los
productos de la RPN.
353. De este modo, se diferenció a aquellas prendas de vestir que compiten vía precios con la industria nacional
de aquellas que no compiten con la RPN a partir del precio promedio de la producción de la RPN
141
más dos
desviaciones estándar
142
. En ese sentido, se consideró que todas aquellas prendas que ingresen al país a precios
143
menores o iguales al precio promedio del producto nacional más dos desviaciones estándar compiten con la RPN,
y aquellas que ingresen a precios
144
mayores a dicho precio promedio más dos desviaciones estándar no compiten
con la RPN.
145
354. Así, en aplicación de la metodología antes descrita, se determinaron los umbrales de precios para las importaciones
del producto denunciado originario de China, según la categoría que corresponda:
Cuadro Nº 9
UMBRALES ESTIMADOS POR CATEGORÍA, EN US$
Categoría
Umbral (US$/prenda)
Pantalones y shorts
83.67
Camisas
19.54
Polos
18.34
Ropa interior
10.79
Medias y similares
3.86
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
355. En razón de lo expuesto, se puede obtener la proporción de todas aquellas prendas chinas por categoría, que
ingresan a precios superiores a sus correspondientes umbrales establecidos, respecto del total de prendas
importadas desde China por categoría. De este modo, se puede cuanti
fi
car el impacto del hecho que la Comisión
haya considerado dentro del ámbito del producto similar a prendas de vestir que por sus altos precios no competirían
con la producción de la RPN.
356. El Cuadro Nº 10 muestra que tales proporciones son poco signi
fi
cativas con respecto al total de prendas chinas
importadas por categoría. En consecuencia, el hecho de que la Comisión haya considerado a prendas de vestir
de altos precios, con respecto a los precios de las prendas producidas por la RPN, dentro del ámbito del producto
similar no habría tenido un impacto signi
fi
cativo. Sin embargo, no por ello deja de ser necesario este tipo de
análisis, tratándose de productos "diferenciados".
140
Los precios de los productos importados son tomados como la suma de precios CIF más ad valorem durante el periodo 2009-2011.
141
Los precios unitarios se obtuvieron a partir de las ventas internas anuales y el volumen de ventas anuales de la RPN durante el periodo 2009-2011.
142
La desviación estándar es una medida estadística de dispersión de una variable. Se defi ne como la raíz cuadrada de la varianza de la variable.
143
Los precios de los productos importados son tomados como la suma de precios CIF más ad valorem durante el periodo 2009-2011.
144
Ibíd.
145
Cabe señalar que, mediante tal estimación, se asumió que la distribución de los precios locales según categoría tiene una distribución normal, es decir, que los
precios de la RPN están distribuidos de manera simétrica respecto a la media y que en el intervalo de la media menos dos desviaciones estándar y la media
más dos desviaciones estándar se encuentra comprendido el 95% de la distribución. A partir de ello, se determinó que existe un 97,5% de probabilidad que los
precios de la RPN se encuentren a la izquierda del precio promedio de la RPN más dos desviaciones estándar y, por tanto, las importaciones que ingresaran a
precios a la derecha de dicho valor tendrían escasas probabilidades de competir con la RPN vía precios.
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554280
Cuadro Nº 10
PARTICIPACIONES DE LAS PRENDAS CON PRECIOS POR DEBAJO Y POR ENCIMA
DEL UMBRAL ESTIMADO POR CATEGORÍA QUE PAGAN DERECHOS, EN PORCENTAJE
Participación
En cantidades
(unidades)
Participación
En valor
monetario
(Nuevos
Soles)
Por debajo del umbral
99.99%
99.75%
Por encima del umbral
0.01%
0.25%
Total
100.00%
100.00%
Por debajo del umbral
98.88%
93.29%
Por encima del umbral
1.12%
6.71%
Total
100.00%
100.00%
Por debajo del umbral
99.72%
97.58%
Por encima del umbral
0.28%
2.42%
Total
100.00%
100.00%
Por debajo del umbral
99.96%
99.07%
Por encima del umbral
0.04%
0.93%
Total
100.00%
100.00%
Por debajo del umbral
99.95%
98.27%
Por encima del umbral
0.05%
1.73%
Total
100.00%
100.00%
Por debajo del umbral
99.91%
98.12%
Por encima del umbral
0.09%
1.88%
Total
100.00%
100.00%
Total 5 categorías
Pantalones y shorts
Camisas
Categoría
Polos
Ropa interior
Medias y similares
Fuente: A foja 39243 del expediente
Elaborado por: ST- SDC
357. Por lo expuesto, el examen sobre marcas llevado a cabo por esta Sala para el presente caso, no evidencia que al
mantener las marcas como parte del producto similar se haya perjudicado el análisis, dado que, aun tratándose de
marcas reconocidas, se evidencia que estas compiten, en principio vía precios, con lo producido por la RPN.
C.
Análisis de competencia
358. Ripley ha cuestionado, citando jurisprudencia de la OMC, el hecho que no se efectuara un análisis de competencia,
a
fi
n de determinar la similitud de los productos. Así, hace mención al Informe del Órgano de Apelación en el caso
Comunidades Europeas y determinados Estados miembros medidas que afectan al comercio de grandes aeronaves
civiles
146
, que versa sobre las subvenciones supuestamente otorgadas a las empresas Airbus por las Comunidades
Europeas y cuatro de sus Estados miembros con respecto a las grandes aeronaves civiles ("LCA").
359. La Sala estima conveniente abordar el caso antes citado como parte de la evaluación del producto similar, ya que
aun cuando se trata de una controversia sobre subvenciones, el análisis de este tipo de investigaciones contiene
reglas análogas
y objetivos compartidos de defensa comercial, conforme se indicó en el apartado precedente.
147
.
360. Sobre el particular, las Comunidades Europeas argumentaron ante el Grupo Especial que las familias de LCA
de Airbus físicamente distintas no debían combinarse en un único producto supuestamente subvencionado,
estableciendo el Órgano de Apelación la necesidad de realizar un examen de competencia
148
para determinar si
ambos productos forman parte de un mismo mercado. De este modo, se estableció principalmente lo siguiente:
146
Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas y determinados Estados miembros medidas que afectan al comercio de grandes
aeronaves civiles. 2011. (Código de documento WT/DS316/AB/R). Párrafos 1119, 1120, 1122, 1123, 1128, 1129, 1131, 1134 y 1136.
147
Ver nota al pie 98.
148
En el Informe del Órgano de Apelación en el caso Corea Impuestos a las bebidas alcohólicas también se considera un análisis de competencia como parte
del examen:
"142. (...) En el marco de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III casi siempre es necesario realizar cierta agrupació n, porque las categorías genéricas
suelen incluir productos con alguna variación en la composición, calidad, función y precio y , en consecuencia, suelen dar lugar a subcategorías. Desde una
perspectiva levemente diferente, observamos que "agrupar" productos entraña como mínimo una caracterización preliminar por part e del intérprete legislativo
en el sentido de que determinados productos son lo suf cientemente similares en cuanto a, por ejemplo, su composición, calidad, función y precio, como para
justif car que se los trate como un grupo a los efectos del análisis. Sin embargo, la utilización de tales "instrumentos analíticos" no exime a un grupo especial
de su obligación de hacer una evaluación objetiva con respecto a si los integrantes de un grupo de productos importados son dir ectamente competidores o
pueden sustituir directamente a los productos nacionales. Compartimos la preocupación de Corea en el sentido de que, en determi nadas circunstancias, tal
"agrupación" de productos podría dar lugar a que se pasaran por alto las características de determinados productos y que, a su
vez, ello podría afectar al
resultado de un caso. Sin embargo, como veremos más adelante, el Grupo Especial evitó en este asunto ese peligro." (Subrayado agregado)
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554281
1118. El término "mercado" que f gura en el párrafo 3 del artículo 6 debe leerse conjuntamente con el concepto
de "producto similar". Los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6 se re f eren a las importaciones y
exportaciones de un "producto similar". Esta referencia denota la necesidad de identi
f car un "producto
subvencionado" que sea "similar" al producto cuya importación o exportación esté siendo desplazada u
obstaculizada en un mercado determinado
.
2463
(...)
Esto sugiere que la igualdad o las características muy
parecidas constituyen un factor que se debe tener en cuenta al evaluar si los productos se encuentran en el
mismo mercado
.
2464
1119. A nuestro modo de ver , el desplazamiento es una situación en que las ventas del producto
subvencionado reemplazan a las importaciones o exportaciones de un producto similar. El desplazamiento
se produce, en nuestra opinión, a través de un mecanismo esencialmente económico, cuya existencia se
debe evaluar con referencia a los sucesos que ocurren en el mercado de productos pertinente. Interpretamos
el concepto de desplazamiento considerándolo relacionado con la interacción competitiva de los productos
en un mercado y resultantes de ella.
2465
Por ejemplo, una política agresiva de f jación de precios de ciertos
productos puede dar lugar al desplazamiento de las exportaciones o las importaciones en un determinado
mercado. Sin embargo,
esto solo puede suceder si esos productos compiten en el mismo mercado .
Por lo tanto, será preciso realizar un examen de la relación de competencia entre productos con
el f n de determinar si esos productos forman parte del mismo mercado . Concluimos, pues, que
por "mercado", en el sentido de los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6 del
Acuerdo SMC,
se
entiende un conjunto de productos que, en un área geográ f ca determinada, están en competencia
efectiva o potencial entre sí . Se debe realizar una evaluación de la relación de competencia entre
productos en el mercado para determinar si un producto puede desplazar a otro y en qué medida.
Aunque un Miembro reclamante identif que un producto subvencionado y el producto similar con arreglo a
la nota 46, los productos así identi f cados deben ser analizados con arreglo a la disciplina del mercado de
productos para poder determinar si se produce desplazamiento. Normalmente, el producto subvencionado y
el producto similar forman parte de un mercado de productos mayor. Pero
puede darse el caso de que un
reclamante decida def nir el producto subvencionado y el similar de forma tan amplia que haya que
analizarlos en diferentes mercados de productos. Esto será necesario para analizar en más detalle
las interacciones competitivas reales que tienen lugar y determinar así si hay desplazamiento.
2466
1120. (...) Aunque las características físicas, los usos f nales y las preferencias de los consumidores pueden
ayudar a decidir si dos productos están en el mismo mercado, no se debe considerar que estos factores
son los únicos que se han de tener en cuenta para decidir si los productos se pueden sustituir uno al otro
en medida suf ciente para crear restricciones mutuas de la competencia. Desde luego,
para determinar si
dos productos compiten en el mismo mercado no basta evaluar si comparten características físicas
particulares o tienen los mismos usos generales; también puede ser importante examinar si los clientes
demandan una gama de productos o si únicamente están interesados en un tipo concreto de producto. En el
primer caso, el hecho de que los clientes adquieran una gama de productos para satisfacer sus necesidades
puede ser indicativo de que todos esos productos pueden estar compitiendo en el mismo mercado.
1121.
La sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda (es decir , cuando los consumidores
consideran que dos productos son sustituibles entre sí) es un criterio indispensable , pero no es el
único que se debe tener en cuenta al evaluar si dos productos están en el mismo mercado.
Antes bien,
puede ser necesario además considerar la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta. Por ejemplo,
las pruebas sobre la capacidad de un proveedor para transferir su producción con un costo limitado o
prohibitivo de un producto a otro en un plazo breve también pueden aclarar la cuestión de si dos productos
se encuentran en un único mercado.
1122. La jurisprudencia del Órgano de Apelación apoya nuestro análisis. En el asunto Estados Unidos
- Algodón americano (upland), el Órgano de Apelación def nió un "mercado" como "la zona de actividad
económica en la que compradores y vendedores se unen y las fuerzas de la oferta y la demanda afectan a
los precios" y consideró que "dos productos se encuentran en el mismo mercado si están en competencia
efectiva o potencial en ese mercado".
2469
El Órgano de Apelación coincidió también con el Grupo Especial
que se ocupó de ese asunto en que "
el alcance del `mercado', a los efectos de determinar la zona
de competencia entre dos productos, puede depender de varios factores, como la naturaleza del
producto, la homogeneidad de las condiciones de competencia y los costos de transporte".
2470
(...)
Si no
hay competencia efectiva o potencial entre dos productos en el mercado, no vemos cómo se podría
constatar que el efecto de la subvención concedida a uno de esos productos es el desplazamiento
del otro.
(...)
1129. El Grupo Especial af rmó, a nuestro juicio acertadamente, que, "si un Miembro reclamante propusiera
un `producto subvencionado' que no se benef ciara de las supuestas subvenciones en litigio, el grupo especial
tendría que abordar la cuestión de si ese producto es en realidad un producto subvencionado pertinente".
2483
Sin embargo, como se explica más arriba, el análisis de la naturaleza y el alcance de la competencia efectiva
o potencial entre diferentes modelos de LCA de Airbus es un requisito previo para determinar si compiten
en el mismo mercado de productos o en diferentes mercados de productos a los efectos de un análisis del
desplazamiento en el marco de los artículos 5 y 6 del Acuerdo SMC. Por consiguiente, estimamos que el
Grupo Especial incurrió en error , en primer lugar , al asentir a la de f nición de "producto subvencionado"
de los Estados Unidos y , a continuación, al determinar el "producto similar" únicamente por referencia al
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554282
"producto subvencionado" previamente identi f cado.
La identif cación de un producto subvencionado
y un producto similar no puede determinar si dichos productos compiten en el mismo mercado.
Más bien, se debe realizar un examen detenido de las condiciones de competencia en el mercado
para extraer conclusiones sobre la cuestión de si la subvención tiene por efecto desplazar a los
productos competidores en un mercado particular.
(...)
1134. (...)aunque algunas constataciones formuladas por el Grupo Especial indican que puede haber alguna
posibilidad de sustitución en la oferta de la rama de producción de LCA (el Grupo Especial observó, entre
otras cosas, que "la fabricación y venta de un modelo de LCA
fomentan el desarrollo, la fabricación y
la venta de otros modelos de LCA"2491), un examen de este factor no justi
f ca que el Grupo Especial
no haya tomado debidamente en consideración la posibilidad de sustitución en la demanda, a la que
apenas hizo alusión en su análisis "subsidiario".
Factores como la homogeneidad de los productos, la
autonomía de vuelo, el número de asientos, el precio, la e f ciencia del consumo de combustible y
otras características de rendimiento podrían haber sido pertinentes para ese análisis. Sin embargo,
el Grupo Especial únicamente los tomó en cuenta para averiguar qué producto "similar" competía con el
producto subvencionado, tal como lo habían def nido los Estados Unidos y, en consecuencia, supuso, pero
no estableció, que todos los modelos de LCA competían en el mismo mercado. (...)
1136.
Cuando, como en este caso, un análisis de las condiciones de competencia revela que no todos
los productos compiten directamente por las mismas ventas o los mismos pedidos (o cuando la
relación de competencia entre dichos productos es, a lo sumo, indirecta o remota), se ha de tomar
debidamente en cuenta este análisis para llegar a una constatación válida de desplazamiento . Por lo
tanto, se debe realizar un examen de las circunstancias y la dinámica especí f cas de la competencia
en el mercado geográf co pertinente y de la demanda de los clientes en ese mercado cuando se evalúan
alegaciones formuladas al amparo de los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo SMC.
(Énfasis añadido. Notas al pie de página no incluidas)
361. La Sala estima que el asunto
CE y determinados Estados miembros - Grandes Aeronaves Civiles
, en el cual se
discute si todas las LCA de Airbus y todas las LCA de Boeing son un único "producto similar", guarda puntos de
coincidencia con el presente caso (prendas y complementos de vestir), atendiendo a la amplitud y heterogeneidad
de los artículos que componen el producto considerado y el producto similar. Por tanto, respecto de la citada
controversia podemos extraer las siguientes conclusiones aplicables a esta investigación:
(i)
Una de
fi
nición tan amplia del producto considerado y del producto similar hace necesario que se analicen
con arreglo a las interacciones competitivas que tienen lugar en el mercado del producto similar, para poder
determinar si se produce daño. En este sentido, es necesario analizar dichos productos en sus pertinentes
mercados, determinando la relación de competencia entre ambos.
(ii)
Un examen de la relación de competencia entre ambos productos coadyuva a determinar si esos productos
forman parte del mismo mercado, y por ende si el supuesto dumping es capaz de generar un daño importante
sobre productos competidores en un mercado particular.
(iii) Para determinar si ambos productos compiten en el mismo mercado no basta evaluar si comparten
características físicas particulares o tienen los mismos usos y funciones.
(iv) Una evaluación objetiva de la relación de competencia entre productos en el mercado y la de
fi
nición del
mercado de productos es de utilidad para determinar si los productos investigados forman parte de un único
mercado de productos o si, por el contrario, se trata de varios mercados de productos que deben dar lugar
a investigaciones independientes. Ello, a efectos del análisis de daño.
(v)
Si ambos productos no son sustituibles entre sí para la demanda, ello conlleva a considerar que probablemente
los productos pertinentes compiten en dos mercados distintos, y no en un único mercado.
362. De acuerdo a lo expuesto, la Sala estima que para adoptar una medida antidumping que proteja a la rama de
producción nacional contra la competencia desleal de un producto importado, esta protección debe ser razonable,
ya que conforme al Acuerdo Antidumping la rama de producción nacional ha de producir productos similares.
363. En este sentido opina el Órgano de Apelación en el asunto
Estados Unidos Medidas de Salvaguardia respecto
de las importaciones de carne de cordero fresca, refrigerada o congelada procedentes de Nueva Zelandia y
Australia
149 150
cuando señala:
149
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos Medidas de Salvaguardia respecto de las importaciones de carne de cordero fresca, refrigerada
o congelada procedentes de Nueva Zelandia y Australia. 2001. (Códigos del documento WT/DS177/AB/R y WT/DS178/AB/R). Párrafos 86 y 87.
150
Se considera aplicable este caso por analogía, ya que al igual que en el caso de subvenciones, el análisis de este tipo de investigaciones contiene reglas
similares y objetivos compartidos de defensa comercial con un procedimiento antidumping. Ello en la medida en que, en una investigación por salvaguardias
encontramos defi niciones que guardan concordancia con el caso de dumping, como es el caso de un "producto similar", cuya "rama de producción nacional"
puede sufrir un "daño grave" causado por el aumento de las importaciones de determinados productos.
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Sábado 6 de junio de 2015
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"86. Así pues, una medida de salvaguardia se aplica a un "producto" concreto, a saber
, el producto importado.
Esta medida solo se puede imponer si el producto concreto ("ese producto") surte los efectos indicados sobre
la "
rama de producción nacional que produce productos similares odirectamente competidores". (sin
cursivas en el original) [sic] Por consiguiente, las condiciones del párrafo 1 del artículo 2 guardan relación en
varios aspectos importantes con productos determinados.
En particular, según este párrafo, la base jurídica para imponer una medida de salvaguardia solo existe cuando
las importaciones de un producto determinado tienen efectos perjudiciales para los productores nacionales
de
productos que sean "similares" al producto importado o "directamente competidores" con él. A
nuestro juicio, si pudiera imponerse una medida de salvaguardia por razón de los efectos perjudiciales de
un producto importado para los productores nacionales de productos que no sean "productos similares o
directamente competidores" respecto de este producto, ello constituiría una clara desviación del texto del
párrafo 1 del artículo 2.
87. Por consiguiente,
lo primero que debe hacerse para establecer el alcance de una rama de producción
nacional es determinar qué productos son "similares" al producto importado o "directamente
competidores" con él. Solo cuando se haya determinado cuáles son estos productos será posible
identif car a sus "productores"."
364. Por tanto, para determinar la similitud en los términos del Acuerdo Antidumping es preciso utilizar todos los factores
de análisis, atendiendo a que
la defi nición que se haga del producto similar local tiene consecuencias
determinantes en el resto de la investigación,
como es la de
fi
nición de la RPN, el análisis del margen de
dumping y el consecuente análisis de daño y relación causal. Por ejemplo, una incorrecta o imprecisa de
fi
nición de
la RPN invalida los resultados de los análisis correspondientes al supuesto daño y causalidad.
365. Si bien la Comisión analizó las propiedades físicas así como los usos y funciones para sustentar la similitud de
los productos nacionales con los productos chinos, esta Sala observa que, para determinar en el presente caso
si el producto considerado y el producto local son similares entre sí, en atención a la amplitud y heterogeneidad
del producto materia de investigación (considerando 276 subpartidas arancelarias correspondientes a prendas y
complementos de vestir), no se contó como parte del análisis con las pruebas signi
fi
cativas, en orden a establecer
si efectivamente el producto o productos fabricados por la industria local rivalizan, en una relación de
competencia, con el producto o productos importados de China objeto de investigación, en sus respectivos
mercados pertinentes.
366. Este análisis de competencia cobra relevancia en la medida que, al tratarse de productos o artículos acabados y
diferenciados, el grado de proximidad que les puede otorgar el consumidor dependerá tanto de sus preferencias
(gustos y hábitos) como de la evaluación de los atributos (percepciones) que sobre dichos artículos pueda realizar.
De este modo, la Sala estima que la presencia de productos diferenciados resulta relevante desde el punto de
vista económico, tratándose de productos terminados y diferenciados con cierto grado de elaboración, y dirigidos
al consumidor
fi
nal.
367. En atención a ello, la Sala considera que el análisis de similitud debió efectuarse bajo una evaluación objetiva,
conforme lo dispone el Acuerdo Antidumping
151
, lo cual comprendía asegurar que ambos productos son similares,
utilizando como factor de análisis un
examen de competencia que incluya, en principio, criterios de preferencia
del consumidor, a efectos de recoger información del grado de sustitución por el lado de la demanda
.
368. Esto en razón de que un mayor análisis en este campo hubiese permitido incluir productos producidos localmente
que, en apariencia, no son idénticos a los productos incluidos en la de
fi
nición de "producto considerado", pero que
son sustituibles (sustitutos cercanos) por el lado de la demanda; así como excluir productos que, siendo parecidos
en sus características físicas o usos, podrían ser considerados sustitutivos lejanos por parte de una generalidad
de consumidores.
369. Por ejemplo, puede darse el caso de que para la mayor parte de los consumidores del mercado de camisas, una
camisa producida por un productor peruano fabricada con material 100% algodón sea sustituta de una camisa
importada desde China fabricada con material 100% sintético, con lo cual la camisa peruana 100% algodón debería
considerarse como producto similar y el productor de dicha camisa debería ser tomado como parte de la de
fi
nición
de la RPN debido a su susceptibilidad de sufrir daño ante una competencia desleal dada por una estrategia de
dumping de la empresa comercializadora china. Por el contrario, si para la generalidad de los consumidores estos
productos no son sustitutos, dicho producto peruano no debería considerarse similar a pesar de compartir los
mismos usos y funciones y, por ende, no debería formar parte de la RPN pues no se vería afectado por el daño
que pueda producir el precio dumping.
151
ACUERDO ANTIDUMPING. ARTÍCULO 3.4
La determinación de la existencia de daño a los efectos del artículo VI del GATT de 1994 se basará en pruebas positivas y comprenderá un examen objetivo
(...).
Se debe precisar que el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Acero laminado en caliente, examinó la expresión "examen objetivo" y puso de
relieve que no se refi ere a los hechos específi cos en que se basa la determinación de la existencia de daño sino, más bien, al proceso de investigación en sí
mismo. El Órgano de Apelación constató que la palabra "examen" se refi ere al modo en que las pruebas se reúnen, se examinan y posteriormente se evalúan.
Asimismo, interpretó que la palabra "objetivo" que califi ca el término "examen" indica que el proceso de examen debe ser imparcial y estar conforme con los
principios básicos de la buena fe y la equidad fundamental.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554284
370. El ejemplo anterior pone en evidencia que la utilización de factores como los usos y funciones para la determinación
del producto similar pueden resultar insu
fi
cientes cuando el producto investigado es heterogéneo, como en el
presente caso, haciendo necesario un examen de competencia.
371. El análisis anterior descansa en sólidas bases económicas
152
del estudio de la rivalidad entre productos o
variedades en el mercado. Para ilustrar la lógica de dicho análisis, se debe considerar que el comportamiento de un
proveedor, por ejemplo un productor extranjero que exporta su producto al país, solo tendrá efectos signi
fi
cativos
en el mercado nacional si dicho producto rivaliza efectivamente con uno o varios productos nacionales. El efecto
de dicho comportamiento, por lo tanto, será más fácil de conocer en tanto se puedan identi
fi
car aquellos productos
nacionales que muestren una importante relación de sustitución (relación de competencia) con aquellos.
372. En este contexto, una estrategia de dumping de ciertos productos puede generar un daño en el mercado local. Sin
embargo, esto solo puede suceder si esos productos compiten en el mismo mercado. Por ello, se debe realizar
una evaluación de la relación de competencia entre productos en el mercado para determinar si los productos con
precios dumping pueden causar daño a otros y en qué medida. Es por esa razón que se considera que identi
fi
car
productos "idénticos" (homogéneos) o, en su defecto, "muy parecidos" (diferenciados, pero su
fi
cientemente
próximos) al producto considerado implica tener una visión de
sustitución por el lado de la demanda, ya que
este es el mecanismo más directo por el cual se pueden canalizar los efectos de una estrategia de precios
dumping en el mercado local
.
373. En opinión de la Sala, el desarrollo en la normatividad antidumping así como en los pronunciamientos de la OMC,
respecto de la de
fi
nición de "producto similar" son muy relevantes en la medida que buscan mantener coherencia
en la investigación y apuntan a la
fi
nalidad de la imposición de los derechos antidumping. En concreto, buscar una
efectiva proximidad del "producto similar" respecto del "producto considerado", incluyendo un análisis de relación
de competencia, permitirá asociar de manera efectiva los supuestos precios dumping al desempeño de la rama de
producción nacional. Es decir, una correcta aplicación de los criterios para la determinación del "producto similar"
facilitará la identi
fi
cación de la RPN que produce dicho producto similar, la delimitación de los artículos sometidos
al cálculo del margen de dumping y el daño económico a esta RPN, causado por los precios dumping.
374. En atención a lo antes señalado, la Sala considera que la Comisión
no ha demostrado fehacientemente que el
producto fabricado por la industria nacional es similar al producto importado de China, en los términos del
artículo 4 del Acuerdo Antidumping
.
D.
Agrupación en categorías
375. Las partes cuestionaron la agrupación en quince categorías, pues ello haría imposible realizar una comparación
técnica entre ambos productos.
376. Al respecto, la Sala ha determinado que ante este caso, que contempla un producto amplio y heterogéneo, se debe
considerar, entre otros criterios, un análisis de la relación de competencia, por el cual se determine la rivalidad
entre el producto investigado y el producto similar local. Ello implica la determinación de un único producto y un
único mercado o, por el contrario, si se trata de un grupo de mercados.
377. En este sentido, en la medida en que no se ha establecido que se trata de un único producto y un único mercado,
a través de un análisis de competencia, la determinación de categorías del producto similar sin haber demostrado
que se trata de un único producto, carece de sustento.
Conclusiones sobre el análisis de producto similar
378. Dada la amplitud y heterogeneidad del producto investigado, el hecho que el producto considerado y el producto
nacional compartan características físicas o tengan los mismos usos y funciones, no constituye fundamento
su
fi
ciente para constatar la similitud, en los términos y
fi
nalidades del Acuerdo Antidumping.
379. En este sentido, la Sala estima que la Comisión debió completar su análisis de similitud determinando si el producto
nacional rivalizaba o no con el producto considerado. Es decir, la primera instancia debió establecer la relación de
competencia entre ambos productos en el mercado geográ
fi
co pertinente, a efectos de constatar plenamente la
similitud.
380. Conforme a la normativa y jurisprudencia antidumping, dicha determinación requiere de un
análisis de competencia
que, a juicio de la Sala considere, en principio, criterios de preferencias del consumidor, sustituibilidad por el lado
de la demanda y precios, frente al producto en cuestión, a efectos de determinar la relación de competencia en el
mercado geográ
fi
co pertinente de los productos investigados.
152
Ver Jeffrey Church y Roger Ware, Industrial Organization: A Strategic Approach. Chapter 11: Product Differentiation. Irwin McGraw-Hill, 2000. Igualmente,
Massimo Motta, Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004, páginas 101-105.
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554285
381. Ello hubiese permitido, dentro del mercado geográ
fi
co correspondiente
153
, tanto
incluir
variedades de productos
producidos localmente que, siendo aparentemente no muy parecidos a las variedades del producto considerado,
podrían ser
sustitutivos cercanos
para la generalidad de consumidores; como
excluir
variedades de productos
producidos localmente que, siendo aparentemente muy parecidos, podrían ser
sustitutivos lejanos
para la
generalidad de consumidores.
382. Así, consideramos que el examen de sustituibilidad de la demanda es fundamental para evaluar adecuadamente
el alcance del mercado pertinente y los productos que compiten en él. Concretamente, si dos productos no son
sustituibles entre sí para la demanda, ello hace pensar que probablemente los productos pertinentes compiten
en dos mercados distintos, y no en un único mercado. Este análisis habría ayudado a la Comisión a llegar a
conclusiones más sólidas en lo relativo al alcance del mercado pertinente en este asunto.
383. La principal necesidad de un ejercicio de de
fi
nición de "producto similar" tomando en cuenta la rivalidad o
competencia entre las variedades de productos, es la de mantener una coherencia respecto del posterior cálculo
del margen de dumping, determinación de la RPN, y el análisis de daño y relación causal.
384. En este sentido, lo que debe hacerse para establecer el alcance de una rama de producción nacional es determinar
qué productos son "similares" al producto importado, determinando la existencia de una relación de competencia
entre ambos productos. Solo cuando se haya determinado cuáles son estos productos similares será posible
identi
fi
car a sus "productores". De este modo, solo se de
fi
nirá una RPN válida para efectos de la investigación, en
la medida que el producto similar sea correctamente determinado.
385. A falta de un análisis de relación de competencia que contemple, al menos, un examen de sustitución por el
lado de las preferencias y percepciones (gustos y hábitos) del consumidor, no resulta su
fi
cientemente probada la
determinación de la "similitud" de los productos de prendas y complementos de vestir de que se trata.
386. Por tanto, la Sala considera que, en atención a la amplitud y heterogeneidad del producto considerado (recogido,
en principio, a través de 276 subpartidas arancelarias), no se evaluaron todos los factores pertinentes que hubiesen
permitido determinar de manera razonada y su
fi
ciente la similitud del producto local con respecto a dicho producto
investigado. Es decir, a criterio de esta Sala, la Comisión no demostró fehacientemente la similitud del producto
nacional con respecto al producto considerado.
387. Adicionalmente, a partir de las conclusiones antes expuestas sobre el análisis del producto similar, se evidencia
que la falta de determinación sobre si el producto considerado es un único producto y un único mercado o, por
el contrario, si se trata de un grupo de mercados, afecta la debida coherencia en todas las demás etapas de la
investigación.
388. Sin perjuicio de lo antes expuesto, la Sala considera pertinente continuar con el análisis del caso, a
fi
n de veri
fi
car
cómo la determinación del producto similar local en los términos establecidos en la primera instancia, tiene
incidencia en el posterior razonamiento que se efectúa en las etapas de margen de dumping, determinación de la
rama de producción nacional y análisis de la existencia de daño.
III. 6 Margen de Dumping
III.6.1 Marco conceptual
389. En los apartados anteriores se concluyó que la Comisión no acreditó fehacientemente la determinación del producto
considerado y el producto similar en el mercado local, sobre la base de un análisis de relación de competencia.
En este sentido, se resaltó la importancia de de
fi
nir el producto en su mercado geográ
fi
co pertinente, a efectos de
establecer la similitud entre el producto considerado y el producto nacional.
390. De este modo, se delimitaría el mercado en el que se podrían materializar los efectos dañinos de una estrategia de
dumping por parte del producto considerado. Esta determinación es fundamental debido a que, al tratarse de un
producto amplio y heterogéneo, resulta necesario determinar si se trata de un único producto y un único mercado
o, por el contrario, si se trata de diversos mercados relevantes.
391. En el presente procedimiento, la Comisión asumió que se encontraba ante un único producto y un único mercado
para efectos de determinar el producto considerado. Asimismo, no demostró la existencia de una relación de
competencia entre el producto considerado y el producto similar local en ese único mercado. Este análisis podía
revelar, eventualmente, la existencia de varios productos y, en consecuencia, varios mercados que den lugar a
investigaciones independientes.
392. Pese a ello, la Sala estima pertinente continuar con el análisis de margen de dumping llevado a cabo por la
Comisión, a efectos de evaluar los cálculos y la metodología empleada por la primera instancia en este apartado.
153
En el contexto del daño que pueda sufrir la RPN, el mercado geográfi co correspondiente es aquél que produce y dirige sus ventas al mercado interno.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554286
393. De manera previa al análisis de la determinación de la existencia de dumping en las exportaciones chinas de
prendas y complementos de vestir, la Sala estima conveniente precisar los conceptos de dumping, margen de
dumping y situación especial de mercado, los cuales permitirán delimitar el contexto en el cual se desarrolla el
presente caso.
IIII.6.1.1. La existencia de dumping
394. Un producto es objeto de dumping cuando su precio de exportación es inferior al valor normal o precio de venta
interna en el país de origen obtenido en el curso de operaciones comerciales normales, conforme a lo previsto en
el artículo 2.1 del Acuerdo Antidumping
154
.
395. Es decir, existe dumping cuando el precio de exportación de un país a otro es inferior a su precio de venta interna
en el país exportador. Por lo tanto, un primer nivel de análisis para evaluar una solicitud de inicio de investigación
o un procedimiento de o
fi
cio por presuntas prácticas de dumping debe incluir el cálculo del margen de dumping.
IIII.6.1.2 El cálculo del margen de dumping
396. El artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping
155
establece que para determinar el margen dumping se debe comparar
equitativamente el precio de exportación
156
y el valor normal
157
del producto cuestionado.
397. No obstante, en caso se presente una situación especial de mercado, que impida realizar una comparación
adecuada entre el precio de exportación y el precio interno en el país exportador, el valor normal se determinará
considerando: (i) el precio de exportación a un tercer país apropiado y representativo; o, (ii) el costo de producción
en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter
general así como por concepto de bene
fi
cios, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2.2 del Acuerdo
Antidumping.
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.-Determinación de la existencia de dumping.
(...)
2.2 Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en
el mercado interno del país exportador o cuando, a causa de una situación especial del mercado o del bajo
volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador, tales ventas no permitan una comparación
adecuada, el margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del
producto similar cuando este se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea
representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto
de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de benef cios.
2.2.1 Las ventas del producto similar en el mercado interno del país exportador o las ventas a un tercer país
a precios inferiores a los costos unitarios ( f jos y variables) de producción más los gastos administrativos,
de venta y de carácter general podrán considerarse no realizadas en el curso de operaciones comerciales
normales por razones de precio y podrán no tomarse en cuenta en el cálculo del valor normal únicamente si
las autoridades determinan que esas ventas se han efectuado durante un período prolongado en cantidades
sustanciales y a precios que no permiten recuperar todos los costos dentro de un plazo razonable (...).
398. Conforme lo establece el artículo 2.7 del Acuerdo Antidumping, el artículo antes citado debe entenderse sin perjuicio
de lo establecido en el GATT.
158
En este sentido, las disposiciones contenidas en el Artículo IV del Acuerdo General
154
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.-Determinación de la existencia de dumping.
2.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que un producto es objeto de dumping, es decir, que se introduce en el mercado de otro país a un precio
inferior a su valor normal, cuando su precio de exportación al exportarse de un país a otro sea menor que el precio comparable, en el curso de operaciones
comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador.
(...)
155
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.-Determinación de la existencia de dumping.
(...)
2.4 Se realizará una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal. Esta comparación se hará en el mismo nivel comercial, normalmente
el nivel "ex fábrica", y sobre la base de ventas efectuadas en fechas lo más próximas posible. Se tendrán debidamente en cuenta en cada caso, según sus
circunstancias particulares, las diferencias que infl uyan en la comparabilidad de los precios, entre otras las diferencias en las condiciones de venta, las de
tributación, las diferencias en los niveles comerciales, en las cantidades y en las características físicas, y cualesquiera otras diferencias de las que también se
demuestre que infl uyen en la comparabilidad de los precios. (...)
156
Se entiende como precio de exportación el precio de transacción al que el comercializador extranjero vende el producto en cuestión al importador nacional.
157
Se considera como valor normal el precio del producto investigado en el curso de operaciones comerciales normales cuando este es destinado al consumo en
el mercado interno del país exportador.
158
ACUERDO ANTIDUMPING, Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping.-
(...)
2.7 El presente artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la segunda disposición suplementaria del párrafo 1 del artículo VI del GATT de 1994,
contenida en su Anexo I.
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sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994) facultan a las autoridades a utilizar el "
precio
comparable más alto
" al que el país en cuestión exporte el producto objeto de dumping.
GATT de 1994, Artículo VI.- Derechos antidumping y derechos compensatorios.-
1. (...) un producto exportado de un país a otro debe ser considerado como introducido en el mercado de un
país importador a un precio inferior a su valor normal, si su precio es: a) menor que el precio comparable, en
las operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador; o
b) a falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del producto exportado es: i)
menor que el
precio comparable más alto para la exportación de un producto similar a un tercer país
en el curso de operaciones comerciales normales
(...) (Subrayado y resaltado añadidos)
399. Sobre el particular, debe notarse que la racionalidad de seleccionar el precio más alto se fundamenta en que ello
permite minimizar la probabilidad de elegir un precio de exportación afectado por presuntas prácticas de dumping,
el cual no sería apropiado para re
fl
ejar el valor normal. En efecto, en una situación en la que el exportador
fi
ja
precios diferenciados entre sus distintos mercados de destino, puede ocurrir que los precios de exportación más
bajos obedezcan a una eventual práctica de dumping, por lo que, a priori, sería inconveniente y riesgoso considerar
dichos precios para calcular el valor normal.
400. Por lo tanto, para poder utilizar alguna de las metodologías alternativas para la determinación del valor normal
y posterior cálculo del margen de dumping es necesario acreditar la existencia de una situación especial de
mercado
159
en el país exportador (China). Previamente, se evaluará el reconocimiento de China como economía
de mercado, para luego determinar si se con
fi
gura de una situación especial de mercado en dicha economía.
III.6.2 China como economía de mercado y situación especial de mercado
III.6.2.1 Reconocimiento de China como economía de mercado
401. Al respecto, la Comisión manifestó principalmente lo siguiente:
(i)
En el 2004, el Perú reconoció el estatus de economía de mercado a China, con ocasión del encuentro
sostenido entre los Presidentes de ambos países durante la decimosexta Cumbre del Foro de Cooperación
Económica Asia Pací
fi
co (
Asia-Pacif c Economic Cooperation
, APEC). En el año 2007, la Ministra de
Comercio Exterior y Turismo del Perú y el Ministro de Comercio de China, suscribieron un Memorándum de
Entendimiento sobre el Fortalecimiento de las Relaciones Económicas y Comerciales entre ambos países,
en el cual se hace referencia a las obligaciones asumidas por el Perú a raíz del referido reconocimiento.
(ii) La consecuencia del reconocimiento de China como economía de mercado de conformidad con el
Memorándum, se limita al compromiso de Perú de no recurrir a los artículos 15 y 16 del Protocolo de
Adhesión de China a la OMC y al párrafo 242 del Informe del Grupo de Trabajo
160
.
(iii) Por ello, no resulta contrario al reconocimiento del estatus de economía de mercado a China, que en
las investigaciones por presuntas prácticas de dumping en las importaciones procedentes de ese país,
se apliquen las disposiciones del artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping al reconocer la existencia de una
situación especial de mercado.
(iv) El Acuerdo Antidumping es aplicable de manera obligatoria como un "todo único", sin que se pueda establecer
una reserva sobre sus disposiciones, a menos que especí
fi
camente así lo establezca la misma disposición,
supuesto que en el caso especí
fi
co no se presenta.
(v)
El Perú y China, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 77 del Tratado de Libre Comercio suscrito entre
ambos países, se han comprometido a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo Antidumping
161
.
159
Cabe resaltar que las alternativas al precio interno del país exportador podrían utilizarse cuando:
a) el producto similar no es objeto de ventas en el mercado interno del país exportador;
b) hay ventas en el mercado interno pero representan menos del 5% del volumen de exportación al miembro importador;
c) existe una "situación especial de mercado " que justifi ca que no se utilicen los precios de venta del producto similar en el mercado interno del país
exportador; o
d) las ventas en el mercado interno no tienen lugar "en el curso de operaciones comerciales normales" como por ejemplo, ventas entre partes vinculadas, ventas
a precios inferiores a los costos, liquidaciones de temporada, ventas a empleados.
160
- El artículo 15 del Protocolo, permitía a los países miembros de la OMC, descartar los precios chinos para el cálculo del margen de dumping, pues se
consideraban que China no era economía de mercado y sus precios internos no eran un buen indicador de valor normal.
- El Artículo 16 del Protocolo, permitía que se le impongan salvaguardias bilaterales a las importaciones chinas cuando esta era la causa principal de la
desorganización del mercado destino de las mismas. Esto es, autorizaba a los países imponer salvaguardias que afectaran solo a China y no a los demás
países.
- El Artículo 242 del Informe del Grupo de Trabajo sobre el Ingreso de China de la OMC, dejaba abierta la posibilidad para que un país impusiera cuotas (límites
cuantitativos) al ingreso de productos textiles y de vestido en China, cuando las importaciones de estos productos amenazaran el desarrollo ordenado de su
mercado interno.
161
TRATADO DE LIBRE COMERCIO.- Artículo 77.- Medidas Antidumping y Compensatorias.-
1. Las Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre la Implementación del Artículo VI del GATT 1994, y del
Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas Compensatorias.
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En tal sentido, ambos países han acordado expresamente que sus investigaciones por prácticas de dumping
se rijan por las disposiciones contenidas en dicho Acuerdo, entre ellas, las establecidas en el artículo 2.2.
(vi) No existe de
fi
nición de "situación especial de mercado" que limite su aplicación a economías que no son
de mercado. Por el contrario, el sentido ordinario de "mercado" re
fi
ere a situaciones que se producen en un
contexto de interacción entre la oferta y la demanda.
402. Los apelantes alegaron que el Perú ha reconocido a China como economía de mercado y que ello tendría
implicancias en el presente procedimiento, argumentando al respecto lo siguiente:
(i)
Al reconocer a China como economía de mercado, se ha renunciado a la posibilidad de recurrir a los artículos
15 y 16 del Protocolo de Adhesión de China a la OMC y al artículo 242 del Informe del Grupo de Trabajo
sobre el Ingreso de China a la OMC. En atención a esto, no se pueden imponer cuotas a las importaciones
chinas, tampoco se puede imponer una salvaguardia que afecte exclusivamente las importaciones chinas
y no existe base para descartar los precios chinos en casos antidumping, ya que se deben considerar los
valores normales.
(ii)
El Perú ha emitido a la fecha tres documentos o
fi
ciales por dos gobiernos distintos reconociendo el estatus
pleno de China como economía de mercado, asumiendo además una serie de compromisos en cuanto
al tratamiento que debe ser brindado a las empresas en los procedimientos relacionados a medidas de
comercio internacional
162
.
(iii) A través del Memorando de Entendimiento sobre el Fortalecimiento de las Relaciones Económicas y
Comerciales de setiembre de 2007 suscrito entre el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR)
y el
Ministry Of Commerce People's Republic of China
(MOFCOM), y la correspondiente Nota Diplomática,
se le ha reconocido a China el estatus de economía de mercado, el cual ha sido convalidado conforme a lo
dispuesto en el numeral 1 del artículo 3 del Capítulo 1 del Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre
Perú y China. En función a ello, el gobierno peruano: a) le ha reconocido a China el estatus de economía de
mercado; y, b) ha renunciado a la posibilidad de emplear una metodología que no esté basada en los precios
o costos chinos en la determinación de la comparabilidad de precios.
(iv) El numeral 1 del artículo 3 del capítulo I del TLC, ha establecido que las partes a
fi
rman los derechos y
obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de la OMC y otros acuerdos relacionados al comercio
de los cuales formen parte (esto incluye tratados, convenciones, acuerdos, protocolos, y memorándum de
entendimiento suscritos por las Partes o por agencias gubernamentales de las Partes).
(v) Para todo efecto, China ha sido reconocida como una economía de mercado por el Perú. Por tanto, los
precios domésticos chinos tienen que ser tomados en consideración. En ese sentido, para poder apartarse
de esta regla, deben existir razones mani
fi
estas y apropiadamente sustentadas.
403. Sobre este tema, y luego de evaluar las alegaciones de las partes, la Sala concluye que el reconocimiento del
estatus de economía de mercado a China, no supone la inaplicación del Acuerdo Antidumping y el Reglamento
Antidumping, los cuales regulan el procedimiento a seguir en caso de situación especial de mercado, tomando en
cuenta las siguientes consideraciones:
(i)
De acuerdo a lo estipulado en el numeral 1 del artículo 3 del capítulo I del TLC, las partes respetan los
derechos y obligaciones en el marco de la OMC, sobre lo cual es importante puntualizar que el artículo 77
del TLC suscrito entre ambos países, dispone el compromiso de respetar plenamente las disposiciones del
Acuerdo Antidumping
163
. En tal sentido, el Perú y China han acordado expresamente que sus investigaciones
por prácticas de dumping se rijan por las disposiciones contenidas en dicho Acuerdo.
162
- El 13 de diciembre de 2004, la Embajada del Perú en la República Popular China remitió la Nota Nº 5-11-M/2004/82 al Ministerio de Relaciones Exteriores,
con ocasión del encuentro sostenido entre el Presidente Ha Jintao y el Presidente Alejandro Toledo durante la Cumbre de ASPEC en Santiago de Chile el 20
de noviembre de 2004. En esta nota diplomática, el gobierno peruano comunicó al gobierno chino su decisión de "ofi cializar el reconocimiento (...) respecto al
estatus de la economía china como economía de mercado".
- El 10 de marzo de 2005 el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Perú remitió la Nota Nº 6-114/14 a la Embajada de la República Popular
China en el Perú. En esta segunda nota diplomática, el gobierno peruano se refi ere al reconocimiento de la República Popular China como economía de
mercado, reiterando "al gobierno de la República Popular China la decisión ya adoptada por el Perú de proceder a dicho reconocimiento". En esta nota
diplomática, el gobierno peruano declara que el reconocimiento del estatus pleno de economía de mercado de la República Popular China "es la posición ofi cial
del gobierno del Perú" y que cualquier pronunciamiento a título personal que se haya producido por parte de alguna autoridad peruana, no representa la opinión
del gobierno del Perú".
- El 7 de setiembre de 2007, la Sra. Mercedes Araoz, Ministra de Comercio Exterior y Turismo y el Sr. Bo Silao Ministro de Comercio de la República
Popular China, suscribieron un Memorándum de Entendimiento sobre el Fortalecimiento de las Relaciones Económicas y Comerciales (el Memorando de
Entendimiento), en la ciudad de Sidney, Australia. En este acto el Perú reafi rmó el reconocimiento y pleno estatus de Economía de Mercado a la República
Popular de China y se comprometió de manera expresa a "no recurrir a los artículos 15 y 16 del Protocolo de Adhesión de la República Popular China a la
OMC".
163
Ver nota al pie 25.
El Peruano
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(ii)
En este contexto, se debe enfatizar que el Acuerdo Antidumping se aplica como una unidad jurídica, a todos
los miembros de la OMC, sin que existan reservas por parte de determinados miembros, respecto a la no
aplicación de alguna de sus disposiciones.
(iii) Por tanto, el marco regulatorio previsto en el TLC entre Perú y China, no contiene la exoneración de China
de los supuestos regulados por la normatividad antidumping.
(iv) De otro lado, conforme se ha mencionado, la determinación de una situación especial de mercado no es
excluyente del reconocimiento a China como economía de mercado (pueden coexistir), pues se trata de un
supuesto previsto en el Acuerdo Antidumping y en el Reglamento Antidumping, el cual opera en caso existan
distorsiones en un mercado particular objeto de investigación dentro de la economía de determinado país,
mas no se orienta a de
fi
nir el tipo de organización económica que rige en tal país.
III.6.2.2 Situación especial de mercado
404. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping
164
, ante una "situación especial de
mercado", que no permita realizar una comparación adecuada entre el precio de exportación y el precio interno
en el país exportador, el valor normal se determinará considerando el precio de exportación a un tercer país
representativo y apropiado o el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto
de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de bene
fi
cios.
405. Por lo tanto, para utilizar alguna de las metodologías alternativas para la determinación del valor normal y posterior
cálculo del margen de dumping es necesario acreditar previamente la existencia de una situación especial de
mercado
165
.
406. Sobre este punto, el Acuerdo Antidumping no de
fi
ne las circunstancias bajo las cuales se debe considerar que
existe una situación especial de mercado. Sin embargo, el literal b) del artículo 6 del Reglamento Antidumping
166
señala que esta se presenta cuando, entre otros aspectos, los costos de producción (incluidos los insumos o
los servicios) o los gastos de comercialización y distribución del producto investigado en el país exportador se
encuentren distorsionados.
Artículo 6.- Cálculo del valor normal y margen de dumping para casos especiales.-
(...)
b) Situación Especial de Mercado.-
Podrá considerarse que existe una situación especial de mercado con relación al producto investigado o
similar en el país exportador cuando, entre otros, los costos de producción, incluidos los insumos y/o los
servicios, y/o los gastos de comercialización y distribución se encuentren distorsionados.
407. De acuerdo con el artículo citado, bastaría que se acredite la presencia de tales distorsiones, para que se considere
que existe una situación especial de mercado. Sin embargo, ni el Acuerdo ni el Reglamento Antidumping señalan
qué debe entenderse como una distorsión
167
.
408. Por tanto, la autoridad investigadora cuenta con discrecionalidad
168
para determinar qué considera como distorsión
y, en consecuencia, cuándo se presenta una situación especial de mercado.
409. A modo de ejemplo, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que estas distorsiones se presentan
a través de las ayudas directas e indirectas que reciben las empresas dedicadas a la fabricación del producto
investigado, tales como subsidios otorgados al sector investigado, manipulación de la moneda, incentivos a la
164
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping.
(...)
2.2. Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando,
a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador, tales ventas no permitan una
comparación adecuada, el margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable al producto similar cuando este se exporte a
un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por
concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de benefi cios.
165
Ver nota al pie 22.
166
REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Cálculo del valor normal y margen de dumping para casos especiales.
(...)
b) Podrá considerarse que existe una situación especial de mercado con relación al producto investigado o similar en el país exportador cuando, entre otros,
los costos de producción, incluidos los insumos y/o los servicios, y/o los gastos de comercialización y distribución se encuentren distorsionados.
167
Ver la Resolución 889-2014/SDC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2014, en donde la Sala declaró la nulidad del pronunciamiento emitido por la Comisión,
debido a que evaluó la magnitud de las distorsiones en el costo total de producción del producto investigado, a efectos de evaluar la existencia de una situación
especial de mercado, pese a que ello no se encuentra regulado en el Acuerdo ni en el Reglamento Antidumping.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554290
exportación, reducción del impuesto a la renta, menores intereses en la concesión de préstamos, entre otros,
que en efecto, son distorsiones que repercuten sobre los costos de producción o gastos de comercialización y
distribución del producto investigado
169
.
III.6.2.3 Aplicación al caso concreto
410. Mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI, la Comisión dispuso el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de
investigación por presuntas prácticas de dumping en las exportaciones al Perú de prendas de vestir y complementos
confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos, originarios de la República Popular China, y se sustentó en
el Informe 017-2012/CFD-INDECOPI que señaló lo siguiente:
D.3. Valor normal
Análisis del sector textil y confecciones en China
(...)
73. Con el f n de analizar el sector textil y de fabricación de prendas de vestir en China, se trabajará con la
información contenida en el Examen de las Políticas Comerciales de China 2010 y 2012, así como informes
elaborados por la Organización Europea de T extiles y Vestidos y el Consejo Nacional de Organizaciones
Textiles de EE.UU. (...)
76. En general, desde años anteriores a la crisis f nanciera internacional, la injerencia del gobierno en la
actividad textil ha sido evidente. Así, en el undécimo plan quinquenal (2006-2010) se establecieron directrices
para el perfeccionamiento tecnológico y el aumento de la producción de alta calidad. (...)
77. Por su parte, el Consejo Nacional de Organizaciones textiles de EEUU ha identi f cado la existencia de
30 subsidios que el gobierno chino otorga al sector textil, los cuales incluyen la exoneración de impuestos,
bajos intereses a los préstamos concedidos al sector , incentivos a la exportación, manipulación del yuan,
otorgamiento de tierras, reducidos costos para la adquisición de insumos como el algodón y f bras sintéticas
o artif ciales, entre otros.
78. Adicionalmente a ello, según consta en el Examen de Políticas Comerciales realizado a China por la
OMC en el año 2010, existen controles de precios e importantes regulaciones sobre el comercio del algodón
(...).
(...)
82. En vista de lo antes expuesto, se puede concluir de manera inicial que el sector textil chino opera bajo
una situación especial de mercado. Ello por cuanto existen distorsiones en los costos de producción del
sector, debido al otorgamiento de una serie de ayudas directas e indirectas a las empresas dedicadas a la
fabricación de textiles y prendas de vestir . Asimismo, se aprecia que existen ayudas importantes a uno de
los principales insumos del sector (el algodón). (Lo subrayado es nuestro)
(...) (Subrayado agregado)
411. Del citado informe, la Sala advierte que la Comisión utilizó la información de los Exámenes de las Políticas
Comerciales de China de 2010
170
y 2012
171
elaborados por la OMC, informes elaborados por la Organización
Europea de Textiles y Vestidos
172
y el Consejo Nacional de Organizaciones Textiles de Estados Unidos.
412. A partir de los documentos señalados, la primera instancia concluyó, de manera preliminar, que en el sector textil
chino se presentaba una situación especial de mercado. Ello debido a la existencia de distorsiones en los costos de
producción de dicho sector, como consecuencia del otorgamiento de ayudas directas e indirectas a las empresas
dedicadas a la fabricación de textiles y prendas de vestir. Adicionalmente, identi
fi
có que China interviene en el
mercado del algodón, estableciendo controles de precios e importantes regulaciones; asimismo, que las ayudas a
los productores chinos de este insumo han ido en aumento, siendo este el producto agrícola que recibe mayores
niveles de ayudas.
168
En la Sentencia recaída en el Expediente 0090-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional defi ne la discrecionalidad de la siguiente manera:
(...)
La discrecionalidad
8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido
lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada
momento.
(...)
169
Ver las siguientes resoluciones:
Resolución 136-2010/CFD-INDECOPI del 27 de julio de 2010, e Informe 039-2010/CFD-INDECOPI.
Resolución 061-2011/CFD-INDECOPI del 26 de mayo de 2011, e Informe 24-2011/CFD-INDECOPI.
170
OMC. Examen de las políticas comerciales de China. Órgano de Examen de Políticas Comerciales. Informe de la Secretaría (Código de documento: WT/
TPS/230). 26 de abril de 2010.
171
OMC. Examen de las políticas comerciales de China. Órgano de Examen de Políticas Comerciales. Informe de la Secretaría (Código de documento: WT/TPR/
S264). 8 de mayo de 2012.
172
Reporte Anual de la Organización Europea para el año 2008. http://www.ncto.org/newsroom/pr20081219.pdf. Fecha de visita: 06 de marzo de 2015.
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413. Los apelantes han presentado diversos cuestionamientos
173
respecto a la determinación de la situación especial
de mercado, los cuales se abordarán en los siguientes apartados:
A.
El Reglamento Antidumping contiene una defi nición arbitraria
414. Los apelantes señalaron que la falta de una de
fi
nición de la
fi
gura "
situación especial de mercado"
en el Acuerdo
Antidumping, no habilita a las autoridades nacionales a establecer arbitrariamente una de
fi
nición en el Reglamento
Antidumping, lo cual deviene de una vulneración de la normatividad antidumping.
415. Al respecto, la Sala debe mencionar las siguientes consideraciones:
(i)
Si bien el Acuerdo Antidumping no contempla una de
fi
nición de "
situación especial de mercado"
, los
países miembros se encuentran facultados para poder regular esta materia, sin contravenir dicha norma
supranacional
174
.
(ii)
El Reglamento Antidumping aprobado por Decreto Supremo 006-2003-PCM y modi
fi
catoria, constituye la
norma nacional que desarrolla lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping. De este modo, el ordenamiento
legal en materia antidumping, se encuentra constituido por el Acuerdo Antidumping y el Reglamento
Antidumping.
(iii) El Reglamento Antidumping como norma nacional dirige la actuación de la autoridad administrativa. Por lo
tanto, la Comisión tiene el deber de considerar y aplicar la de
fi
nición o alcances sobre la
fi
gura "
situación
especial de mercado
" desarrollada en dicha norma, en el marco de las disposiciones del Acuerdo y el
Reglamento Antidumping, siguiendo el principio de legalidad previsto en la Ley 27444
175
.
(iv) Cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo Antidumping
176
, el Perú noti
fi
có a la
OMC la expedición del Decreto Supremo que modi
fi
ca el Reglamento Antidumping publicado en 2009, que
incorporó la de
fi
nición de situación especial de mercado para los
fi
nes de las investigaciones antidumping
en el artículo 6. No obstante, no se recibió de los demás países Miembros de la OMC alguna consulta sobre
el mencionado dispositivo.
416. En el presente caso, las partes apelantes cuestionan la legalidad de la regulación del Reglamento Antidumping
sobre la
fi
gura "situación especial de mercado"; sin embargo, dicha norma es plenamente válida y genera todos
los efectos legales para los administrados, por lo cual la Comisión ni la Sala pueden dejar de aplicar el Reglamento
Antidumping, en virtud del Principio de Legalidad.
B.
Error en el procedimiento elegido: Procedimiento antidumping y procedimiento por subvenciones
417. Los apelantes manifestaron que si la Comisión ha detectado que el origen de las distorsiones se encuentra en los
subsidios estatales otorgados a los productores chinos, entonces debió haberse iniciado un caso por subvenciones
o salvaguardias, pero no uno por prácticas de dumping.
418. Asimismo, las recurrentes puntualizan que una distorsión en los precios tiene que originarse en las actuaciones de
los propios exportadores o de las características del mercado, y no ser originada por el gobierno.
419. A su vez, añaden que la Comisión no se ha pronunciado sobre la a
fi
rmación que efectuó en la Ayuda Memoria 011-
2004/CDS, donde se señaló que la salvaguardia se aplica sobre un género o sector, mientras que los procedimientos
antidumping se re
fi
eren a un producto. Por tanto, la Comisión ha ido en contra de sus propias prácticas y criterios
al llevar al extremo la discrecionalidad para la determinación del producto considerado, por lo que la salvaguardia
resultaría el instrumento de defensa comercial más idóneo.
173
Específi camente, Metro, Ripley, CCCT, Trading Fashion Line, Adidas y SPSA.
174
Por ejemplo, se puede citar la defi nición dada en el Artículo 2.3 del Reglamento 1225/2009 relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de
dumping por parte de países no miembros de la Comunidad Europea, que señala "Podrá considerarse que existe una situación particular del mercado para
el producto afectado a efectos del párrafo primero cuando, entre otras cosas, los precios sean arti f cialmente bajos, cuando exista un comercio de trueque
signif cativo o cuando existan otros regímenes de transformación no comerciales".
175
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(...)
1.1 Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fi nes para los que les fueron conferidas.
176
ACUERDO ANTIDUMPING.-
Artículo 18.- Disposiciones f nales.-
(...)
18.5 Cada Miembro informará al Comité de toda modifi cación de sus leyes y reglamentos relacionados con el presente Acuerdo y de la aplicación de dichas
leyes y reglamentos. (...)
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420. Sobre el particular, la Sala estima que se deben realizar las siguientes precisiones:
(i)
El objeto de estudio dentro de la
fi
gura legal
"situación especial de mercado"
recogida en el Reglamento
Antidumping, son las distorsiones en los costos de producción del producto materia de investigación.
177
(ii)
A través del análisis realizado por la Comisión a lo largo del procedimiento, se ha evaluado la existencia
de distorsiones en el sector textil chino, con el objeto de veri
fi
car si lo considerado en la norma se viene
efectivizando. De ser así, ello llevará a la declaración de una situación especial de mercado y por ende, a
aplicar las consecuencias que la norma antidumping ha previsto ante dicha situación.
(iii) En tal sentido, el estudio de otro tipo de medidas, como las relacionadas con el Acuerdo sobre subvenciones
y medidas compensatorias o el Acuerdo sobre Salvaguardias, no corresponden con este examen ni con el
objeto de la presente investigación.
(iv) Finalmente, se debe indicar que la amplitud del producto considerado fue abordado en el apartado
correspondiente de esta resolución. Al respecto, la Sala ha reconocido la existencia de falencias e
imprecisiones en la determinación del producto considerado.
421. Por tanto, el análisis sobre la existencia de una situación especial de mercado previsto en la normatividad
antidumping persigue un objetivo distinto al procedimiento de subvenciones o salvaguardias. Esto en razón que
la determinación de una situación especial de mercado, implica veri
fi
car la existencia de distorsiones en el sector
textil chino, a
fi
n de aplicar los mecanismos alternativos para hallar el valor normal (tercer país representativo o
reconstrucción del valor normal).
422. En virtud de lo antes expuesto, la Sala no encuentra sustento en los argumentos planteados por las partes, a
fi
n
de concluir que el caso materia de análisis debe sujetarse a los procedimientos de subvenciones o salvaguardias.
Así, esta Sala desestima los cuestionamientos planteados por las partes en este extremo.
C.
No se ha acreditado la existencia de una situación especial de mercado
423. Los apelantes alegaron que no se ha acreditado con pruebas su
fi
cientes, la existencia de subsidios internos que
constituyan una situación especial de mercado. A mayor abundamiento, aducen lo siguiente:
(i)
No existe evidencia directa que acredite las distorsiones en el mercado chino. La autoridad no ha realizado
una actuación orientada a evidenciar que los insumos, servicios o gastos de comercialización y distribución
de la industria china investigada presenten distorsiones.
(ii)
La Comisión evitó realizar una investigación
in situ
en China o requerir información o
fi
cial al gobierno chino
respecto de las alegadas subvenciones.
(iii) La primera instancia se limitó al uso de fuentes no o
fi
ciales para concluir que el sector textil chino se
encuentra en una situación especial de mercado. Principalmente, utilizó documentos emitidos por
organizaciones de terceros países que velan por los intereses de empresas que compiten con la industria
china. Los documentos presentados muestran apreciaciones sesgadas en atención a los intereses que
pretenden defender, los cuales vician su valor probatorio. Entre las fuentes citadas se encuentra el
National
Council of Textile Organizations
, el cual señala que presuntamente el gobierno chino otorgaría bene
fi
cios a
favor de dicho sector.
(iv) De igual modo, la Comisión utilizó el documento sobre Exámenes de Políticas Comerciales de China de la
OMC, que al ser general y descriptivo sobre las políticas de comercio internacional de un determinado país,
no contiene hallazgos de hechos demostrados respecto a posibles distorsiones en los costos de producción
de las distintas industrias del país miembro examinado, por lo que resulta insólito que se pretenda inferir
de los mismos una situación especial de mercado en un sector especí
fi
co de la actividad económica. En tal
documento, se señaló que el gobierno chino otorgaría una serie de presuntos bene
fi
cios para la producción
y comercialización de insumos (algodón y
fi
bras sintéticas) empleados por la industria de confecciones
china, información nuevamente obtenida de fuentes secundarias de organizaciones de terceros países que
compiten con la industria china en el comercio internacional.
(v) La Comisión señaló que China no ha aportado evidencia ni medios probatorios para desvirtuar estas
constataciones expuestas. Sin embargo, la renuncia expresa del Perú, a no recurrir al artículo 15 del
Protocolo de Adhesión de la República Popular China a la OMC, implica la imposibilidad de requerir a las
empresas chinas investigadas demostrar que en la rama de producción que fabrica el producto similar
prevalecen las condiciones de una economía de mercado en lo que respecta a la manufactura, la producción
y la venta de tal producto.
(vi) La Comisión ha reconocido expresamente con relación al O
fi
cio 116-2012/CFD-INDECOPI, lo siguiente:
177
Ver nota al pie 22.
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"Como se aprecia del Of cio remitido al MINCETUR, contrariamente a lo señalado por la CCCT, la Comisión
precisó que en la investigación se habían encontrado indicios de que el sector textil chino operaba bajo una
situación especial de mercado.
Sin perjuicio de ello, en el referido documento, la Comisión explicó también que la recomendación efectuada
al MINCETUR tenía por f nalidad recabar información adicional sobre el sector de prendas y complementos de
vestir, que el gobierno de China pudiera proporcionar en el marco de la celebración de consultas con México. La
Comisión consideró que ello hubiese sido benef cioso para la investigación, en la medida que dicha información
habría servido para complementar la evidencia encontrada en la etapa de inicio de la investigación."
424. Atendiendo a los cuestionamientos antes señalados, la Sala procederá a determinar si existen elementos su
fi
cientes
para establecer que se presenta una situación especial de mercado.
425. Al respecto, de la revisión del Examen de Políticas Comerciales de China de 2010
178
elaborado por la OMC, esta
Sala ha veri
fi
cado lo siguiente: (i) el gobierno chino orienta la asignación de capital y recursos en la economía,
incluido el sector manufacturero; (ii) se realizan ajustes a los tipos de desgravación del IVA aplicados a los
productos manufacturados para gestionar las exportaciones de determinados productos; (iii) a principios de 2009
se formularon políticas industriales relativas a sectores especí
fi
cos para facilitar el desarrollo de 10 sectores: 9
de actividades manufactureras (incluyendo el sector de textiles y prendas de vestir) y 1 de logística, que habían
resultado gravemente afectados por la crisis
fi
nanciera mundial.
426. Especí
fi
camente, el citado documento señala que las políticas industriales siguen siendo instrumentos importantes
del gobierno chino para "orientar" la asignación de recursos. En particular, el gobierno chino se propuso fomentar el
desarrollo de los 10 sectores más afectados por la reducción en la demanda externa causada por la crisis mundial,
ajustando los tipos de desgravación del Impuesto al Valor Añadido (IVA) respecto de las exportaciones, concediendo
préstamos preferenciales u otros tipos de asistencia
fi
nanciera a las empresas que intervienen en estos sectores,
apoyando su innovación y "orientando" la consolidación de las estructuras industriales. Con estas medidas, el gobierno
preveía alcanzar una tasa de crecimiento de la industria manufacturera del 12% en 2009. Así, el valor añadido de la
industria secundaria de China (que abarca principalmente las actividades manufactureras) creció el 9,5% en 2009.
427. Al respecto, esta Sala ha veri
fi
cado que según el Examen de Políticas Comerciales de China de 2012
179
elaborado
por la OMC, durante el periodo 2009-2011 el gobierno chino siguió ejecutando los planes de revitalización industrial
para los 10 sectores anunciados en 2009. Especí
fi
camente, en el sector manufacturero los instrumentos de política
previstos en los planes de revitalización incluyeron incentivos
fi
scales y no
fi
scales. Entre los incentivos
fi
scales
se encuentran las reducciones
fi
scales y arancelarias, la exención del IVA y las desgravaciones del impuesto a la
exportación. Los incentivos no
fi
scales incluyeron medidas para alentar y apoyar la reestructuración del sector a
través de fusiones y adquisiciones de empresas, mejorar el entorno
fi
nanciero y el apoyo crediticio y fortalecer las
actividades de investigación y desarrollo. Estas políticas se aplicaron tanto a las empresas nacionales como a las
empresas con inversión extranjera.
428. Asimismo, según el Examen de Políticas Comerciales de China de 2012 elaborado por la OMC, en consonancia
con los compromisos asumidos con motivo de su adhesión a la OMC, desde 2006 China no aplica contingentes
arancelarios a determinados productos agrícolas. No obstante, sigue aplicando siete contingentes arancelarios
para la importación que abarcan 39 líneas arancelarias que incluyen a la lana y el algodón, entre otros.
429. De igual manera, el referido examen precisa que las empresas comerciales del Estado siguen teniendo un acceso
predominante a los contingentes arancelarios relativos a las importaciones. Por ejemplo, se les asignó el 33% del
contingente correspondiente al algodón.
430. Por lo expuesto, la Sala desestima los cuestionamientos presentados por las partes en este extremo y con
fi
rma
la existencia de una situación especial de mercado en el sector de textiles y prendas de vestir en China. Ello por
cuanto, a partir de los informes de Examen de Políticas Comerciales de China de 2010 y 2012 elaborados por la
OMC, las medidas del gobierno chino a favor del sector en mención evidencian la presencia de distorsiones que
in
fl
uyen en los costos de producción. Dichas medidas consisten en una serie de ayudas a las empresas dedicadas
a la fabricación y/o exportación de textiles y confecciones de prendas de vestir, así como ayudas a las principales
importaciones de insumos del sector (algodón y lana).
431. Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que si bien mediante el XI Plan Quinquenal (2006-2010) del gobierno
chino se establecieron directrices para elevar la capacidad de innovación como una de las metas prioritarias
de China, mediante la promoción de productos con sus propios derechos de propiedad intelectual (incluidas las
prendas de vestir)
180
, es de opinión de esta Sala, que dichas directrices no evidencian necesariamente la presencia
178
Disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/tpr_s/tp330_s.htm. Fecha de visita: 06 de marzo de 2015.
179
Disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/tpr_s/tp364_s.htm. Fecha de visita: 06 de marzo de 2015
180
De acuerdo al informe "Análisis del Paquete de Estímulo Económico Chino" (abril, 2009) publicado por el Instituto Español de Comercio Exterior ICEX y la
Ofi cina Económica y Comercial de la Embajada de España en Pekín, los objetivos del plan son fomentar la investigación y el desarrollo (I+D) y divulgar en el
sector los resultados de las investigaciones, aumentar la integración y la innovación en todos los niveles de la cadena de valor y mejorar el nivel de calidad. Con
estas medidas se pretende que el crecimiento de las exportaciones permanezca en el 8%, el de la producción industrial en el 13% y el del consumo de prendas
de vestir en el mercado interno en el 20%.
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de distorsiones en el sentido del literal b) del artículo 6 del Reglamento Antidumping, dado que no especi
fi
can los
mecanismos para su ejecución.
432. Asimismo, respecto de los informes elaborados por la Organización Europea de Textiles y Vestidos
181
y el Consejo
Nacional de Organizaciones Textiles de EEUU
182
, es de opinión de esta Sala, que dichos documentos, si bien
indican la existencia de subsidios del gobierno chino en favor del sector de textiles y confecciones en China,
(por ejemplo, devolución y reducción de la tasa del Impuesto al Valor Añadido (IVA) a las exportaciones, ventajas
crediticias), son elaborados por entidades privadas pertenecientes al sector de textiles y confecciones que podrían
verse afectados por eventuales medidas de dumping de los productos chinos, y en ese sentido, ser consideradas
partes potencialmente afectadas.
III.6.3 Cálculo del margen de dumping
433. A efectos de calcular el margen de dumping se debe determinar: (i) el precio de exportación y el valor
normal observado o reconstruido, y (ii) los ajustes que garanticen la comparabilidad de ambos precios.
Además, cabe señalar que los cálculos antes mencionados involucran la determinación de: (i) el uso de un
ponderador, y (ii) en caso corresponda, la determinación de modelos, formas de presentación o categorías
de productos.
(i)
Determinación del precio de exportación y del valor normal
434. De un lado, el precio de exportación es, en principio, el precio al que el exportador vende el producto en el país
importador
183
. De otro lado, el valor normal es, en principio, el precio al que el producto similar es vendido en el
mercado interno del país exportador. Sin embargo, en determinadas circunstancias, el valor normal no logra ser
establecido sobre la base de los precios de venta en el mercado interno del país exportador. Tales circunstancias
se suelen producir cuando:
a)
el producto similar no es objeto de ventas en el mercado interno del país exportador,
b)
las ventas en el mercado interno representan menos del 5% del volumen de exportación al miembro
importador,
c)
existe una "situación especial de mercado" que justi
fi
ca que no se utilicen los precios de venta del producto
similar en el mercado interno del país exportador, o
d)
las ventas en el mercado interno no tienen lugar "en el curso de operaciones comerciales normales".
184
435. En estos casos, como ya se ha mencionado, de acuerdo con los lineamientos dados por el GATT y el Acuerdo
Antidumping
185
, se puede recurrir a dos alternativas para obtener el valor normal: a) calculando el precio aplicado
por el exportador en otro país apropiado y representativo (precio en el mercado de un tercer país), siempre que
el volumen vendido a ese tercer país sea superior al 5% del volumen de exportación al miembro importador; o, b)
calculando un valor normal reconstruido sumando al costo de producción del producto similar en el país de origen
una cantidad razonable por concepto de gastos generales, de venta y administrativos, y considerando un monto
razonable por concepto de bene
fi
cios.
(ii)
Ajustes que garanticen la comparación equitativa entre el valor normal y el precio de exportación
436. Con respecto a los
ajustes
que garanticen la comparabilidad de ambos precios, el Acuerdo Antidumping requiere
que la autoridad investigadora lleve a cabo una comparación "equitativa" entre el precio de exportación y el valor
normal del producto investigado. Especí
fi
camente, dicha comparación se debe realizar en el mismo nivel de
precios, considerando un mismo nivel comercial, normalmente el nivel ex fábrica (a
fi
n de evitar distorsiones
de factores como el costo de transporte, seguros, entre otros); un mismo nivel de ajustes de cualesquiera otros
factores que afecten la comparabilidad de los precios (por ejemplo, costos de créditos concedidos a clientes para
pagar sus facturas); y sobre la base de ventas efectuadas en fechas lo más próximas posible.
181
Ver Reporte Anual 2009 del European Apparel and Textile Confederation, EURATEX.
Disponible en: http://euratex.eu/uploads/media/Euratex_Annual_Report_2009.pdf. Fecha de visita: 06 de marzo de 2015
182
Ver United States Files Case against Illegal Chinese Textile Subsidies - NCTO-Spurred Complaint Broadened to Other Sectors - Illustrates Need for Tight
Monitoring of Chinese Textile and Apparel Imports. Disponible en: http://www.ncto.org/newsroom/pr20081219.pdf. Fecha de visita: 6 de marzo de 2015.
183
En determinadas circunstancias, el precio del exportador al importador puede no existir cuando el producto se vende en consignación o cuando se transfi ere a
una entidad conexa para su elaboración posterior antes de venderlo en el país importador, y en otros casos el precio podría no ser fi able cuando el exportador
vende el producto a un importador vinculado o cuando existen "acuerdos compensatorios" que incluyen descuentos, reintegros o rebajas después de realizada
la transacción de exportación. En estas circunstancias, el Acuerdo Antidumping sugiere utilizar algún método para determinar el precio de exportación que se
utilizará en el cálculo del dumping, al que se le denomina "precio de exportación reconstruido". Una forma de obtener el precio de exportación reconstruido es
calculándolo sobre la base del precio al que los productos importados se revendan por primera vez a un comprador independiente en el país importador.
184
Por ejemplo, ventas entre partes vinculadas, ventas a precios inferiores a los costos, liquidaciones de temporada, ventas a empleados.
185
Ver el artículo 2 del Acuerdo Antidumping y el artículo VI del GATT de 1994.
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(iii) Determinación del ponderador
437. Como se ha señalado en la sección previa, el cálculo del margen de dumping involucra realizar ponderaciones
sobre el valor normal y el precio de exportación, así como para efectos de la agregación de los "márgenes
intermedios" correspondientes a los modelos o formas de presentación. La elección de un determinado ponderador
dependerá de la de
fi
nición y características de los productos que componen el producto investigado, en tanto se
estén agregando productos que podrían considerarse homogéneos o heterogéneos.
438. Si bien el Acuerdo Antidumping no establece qué criterios emplear para el uso de distintos ponderadores, existe
bibliografía especializada en la que se estudia el efecto del uso de ponderadores para la agregación de precios,
producción y consumo, tanto para bienes homogéneos como heterogéneos. Por ejemplo, la OIT
et al.
(2006)
186
señala en relación a la estimación de Índices de Precios al Consumidor (IPC)
187
que si bien pueden utilizarse
ponderaciones de cantidad o de valor, las ponderaciones de valor resultarían más apropiadas que las de cantidad,
pero hay que considerar que pueden haber observaciones (precios inusuales) que ejerzan una in
fl
uencia indebida
en el cálculo del IPC.
188
439. En general, pueden emplearse tres potenciales ponderadores: (i) el número de productos o unidades de producción
(cantidad), (ii) el peso físico (por ejemplo, kilogramos, toneladas), o (iii) el valor monetario de la producción (ventas).
Cuando los productos son relativamente homogéneos, en términos de atributos, dimensiones, composición,
fi
nalidad, etc., se justi
fi
ca la elección de un ponderador por el número de unidades del producto, o en términos de
su peso físico. En cambio, en el caso de productos relativamente heterogéneos podría ser conveniente emplear
un ponderador en términos del valor monetario, que permita recoger las diferencias (en términos de atributos,
dimensiones, composición,
fi
nalidad, calidad, entre otros) de los diversos artículos o modelos analizados.
440. Nótese que en caso el producto investigado fuera bastante homogéneo, en términos de los diversos productos y
categorías que lo componen, podría asumirse que el valor monetario de cada unidad producida sería muy parecido
entre ellas.
189
En este caso, se esperará que la valoración del margen de dumping, sea similar tanto si se usan
ponderadores de volúmenes de producción como si se usan ponderadores de valores de producción o ventas.
(iv) Cálculo del margen de dumping y categorización
441. Según el Acuerdo Antidumping, el cálculo del margen de dumping puede efectuarse a través de una comparación
entre un promedio ponderado ajustado del valor normal y un promedio ponderado ajustado de todos los precios de
exportación, o una comparación entre el valor normal y el precio de exportación, transacción por transacción. La
fórmula básica para el cálculo del margen de dumping individual (
MD
) en términos porcentuales es la siguiente:
442. Cabe señalar que si el producto investigado es único y tiene varias formas de presentación o "modelos" que son
su
fi
cientemente distintos unos de otros, cada uno requiere su propio cálculo del margen. Esto se justi
fi
ca en tanto
las diferencias sean demasiado importantes como para resolverlas mediante ajustes. Es decir, tal vez los procesos
de producción, la estructura de costos y la
fi
jación de precios de las distintas formas de presentación o modelos
sean su
fi
cientemente diversos, de modo que cada uno debería tener su propio cálculo de margen de dumping.
En estos casos, se debería calcular un único promedio ponderado del margen de dumping que abarque todos los
modelos o formas de presentación.
443. Cuando sucede lo antes descrito, es posible que para algunos modelos o formas de presentación no haya dumping,
debido a que el promedio ponderado ajustado del precio de exportación supera el promedio ponderado ajustado
del valor normal (dumping negativo); y para otros modelos sí se logre determinar la existencia de dumping. Frente
a ello, el cálculo del promedio ponderado global del margen de dumping para todos los modelos combinados no
debe considerar la "
reducción a cero
"
190
, ya que infringiría, entre otros, el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping
que establece que se realizará una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal.
186
OIT
et al. (2006). Manual del Índice de Precios al Consumidor: Teoría y Práctica. Disponible en: http://www.imf.org/external/pubs/ft/cpi/manual/2004/esl/cpi_
sp.pdf (último acceso el 07 de agosto de 2014).
187
El IPC es un índice que mide el ritmo al que los precios de los bienes y servicios de consumo cambian de un mes (o de un trimestre) a otro, recopilándose la
información de los precios en los comercios y demás puntos de venta minoristas. El método habitual de cálculo es tomar el promedio de los cambios de los
precios entre un período y otro para los distintos productos, usando como ponderaciones los montos promedio que los hogares gastan en ellos.
188
OIT
et al. (2006), op. cit., pág. 454.
189
Por ejemplo, en industrias donde el producto es muy homogéneo, como es el caso de las industrias petroleras, los precios de referencia del petróleo (Brent,
WTI, Dubai, entre otros) resultan ser muy cercanos.
190
La reducción a cero consiste en asignar un valor nulo a cualquier margen individual negativo de dumping (cuando el precio de exportación es superior al valor
normal) al calcular el promedio ponderado del margen de dumping global para el producto investigado, conforme se verá en la jurisprudencia de la OMC que
se cita en este apartado.
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444. Los apelantes han presentado diversos cuestionamientos respecto a la determinación del margen de dumping, los
cuales se abordarán en los siguientes apartados.
III.6.3.1 Categorización
191
445. En este punto, las apelantes cuestionaron la actuación de la Comisión, respecto a la decisión de investigar no un
producto, sino a todo un sector, y dividir la producción en 15 categorías, es decir, establecer distintos márgenes de
dumping, cuando la ley exige la determinación de un solo margen para cada producto, idéntico al producido por la
RPN. Adicionalmente, las partes han realizado los siguientes cuestionamientos:
(i)
La Comisión estableció un margen residual agregado a partir de los márgenes intermedios para cada
categoría, es decir, no estableció un solo margen de dumping como exige el Acuerdo Antidumping, sino 15
márgenes de dumping en una sola investigación.
(ii) Los tipos o modelos comprendidos en el ámbito de un producto similar deben ser comparables, sin
embargo se agrupa una multiplicidad de productos disímiles en las categorías analizadas, causando graves
distorsiones en el análisis de daño particularmente en los precios.
(iii) La distorsión generada por la categorización es evidente, el resultado es un único margen de dumping que
promedia distintos márgenes intermedios, pero de productos completamente distintos y no comparables. De
esta forma, se halla arti
fi
cialmente un margen de 74,3% en promedio, que se aplica a productos como polos
y camisas, ambos con márgenes intermedios de apenas 12%.
(iv) A
fi
n de evitar distorsiones, la Comisión debió utilizar un tratamiento diferenciado a cada uno de los productos,
en función de sus características particulares.
(v) La Comisión no ha evaluado otras opciones para tratar de obtener de una manera más rigurosa los
márgenes de dumping intermedios sobre la base de valores diferentes a las unidades tales como podría ser
la diferenciación por calidad, materiales, público objetivo, entre otros.
(vi) La Comisión decidió subdividir el producto investigado en varias categorías, las cuales no se mantuvieron
estables a lo largo del procedimiento, todo lo cual evidentemente afectó el derecho de defensa de las partes
y el manejo de las pruebas durante el mismo.
(vii) Existen categorías que muestran no tener márgenes de dumping o solo presentarían márgenes de dumping
de
minimis
, los cuales son considerados como productos exportados a precios dumping e incluidos dentro
de la investigación.
(viii) No obstante, a efectos de poder concentrar nuevamente todos estos productos diferentes en un solo
producto, la Comisión ha ponderado todos estos productos como si fueran idénticos, creándose márgenes
de dumping
fi
cticios inclusive en productos donde no existe dicha afectación.
(ix) A partir de la categorización se evidencian márgenes de dumping negativos para ciertos artículos y al
momento de generarse los márgenes intermedios, están sujetos a un margen positivo y, como consecuencia
de ello, se imponen derechos antidumping.
446. Sobre el particular, cabe indicar que normalmente se divide el producto objeto de investigación y el producto similar
para los efectos de llevar a cabo una determinación del margen de dumping, especí
fi
camente para comparar
valores normales y precios de exportación, de tipos o modelos idénticos
192
, ello atendiendo a que se trata de un
único producto considerado y un único producto similar. De esta forma, se trata de evitar realizar complejos ajustes
por diferencias en características físicas entre los productos vendidos en cada mercado. Al realizarse múltiples
comparaciones, se llegan a "n" número de márgenes de dumping, uno para cada tipo o modelo. En el siguiente
paso se calcula un margen de dumping para todo el producto objeto de investigación (promedio ponderado de los
márgenes para cada tipo o modelo), debiendo tener en cuenta todos los resultados de todas esas comparaciones
para establecer los márgenes de dumping correspondientes al producto en su conjunto
193
.
191
Específi camente, Saga; Ripley; COMEXPERÚ; CCCT; Adidas y Trading Fashion Line.
192
Ver Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos Determinación defi nitiva de la existencia de dumping respecto de la madera blanda
procedente del Canadá. 2004. (Código de documento WT/DS264/AB/R). Párrafo 80
193
Informe del Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos Determinación defi nitiva de la existencia de dumping respecto de la madera blanda procedente
de Canadá. 2004. Op. Cit, señala lo siguiente:
97. Es evidente que una autoridad investigadora puede calcular promedios múltiples para establecer los márgenes de dumping correspondientes a un producto
objeto de investigación. A nuestro juicio, sin embargo, los resultados de las comparaciones múltiples a nivel de subgrupo no son "márgenes de dumping" en el
sentido del párrafo 4.2 del artículo 2. Antes bien, esos resultados solo son refl ejo de los cálculos intermedios efectuados por una autoridad investigadora en el
contexto del establecimiento de márgenes de dumping para el producto objeto de investigación. Por tanto, una autoridad investigadora solo puede establecer
márgenes de dumping para el producto objeto de investigación en su conjunto sobre la base de la agregación de todos esos "valores intermedios".
(...) Si una autoridad investigadora ha optado por realizar comparaciones múltiples, esa autoridad investigadora necesariamente habrá de tener en cuenta los
resultados de todas esas comparaciones para establecer los márgenes de dumping correspondientes al producto en su conjunto con arreglo al párrafo 4.2 del
artículo 2. En consecuencia, no estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que el párrafo 4.2 del artículo 2 no es aplicable a la agregación de los resultados
de comparaciones múltiples.
99. Nuestra opinión de que el "dumping" y los "márgenes de dumping" solo pueden establecerse para el producto objeto de invest igación en su conjunto está
en consonancia con la necesidad de tratar coherentemente un producto en una investigación antidumping. Por tanto, una vez de f nido el producto objeto de
investigación, la autoridad investigadora deberá tratar ese producto como un todo para, entre otras cosas, las siguientes f nalidades: determinación del volumen
de las importaciones objeto de dumping, determinación de la existencia de daño, vínculo causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama
de producción nacional, y cálculo del margen de dumping.
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554297
447. Sin embargo, en el presente caso la Sala encuentra que la categorización no ha in
fl
uenciado aritméticamente en
el cálculo del margen de dumping del producto en su conjunto, puesto que el método de agregación empleado
partió de las variedades de artículos
194
. No obstante, conceptualmente, la determinación de las categorías
carece de sustento, toda vez que no se ha establecido que se trata de un único producto y un único mercado
en el análisis correspondiente del producto considerado y del producto similar, a través de un análisis de
competencia.
448. Conforme se evaluó en el apartado correspondiente, la Comisión no estableció que todas las prendas involucradas
en el producto considerado competían en un único mercado, ya que organizó la investigación bajo este supuesto.
Por consiguiente, la Sala estima que la primera instancia debió identi
fi
car los mercados involucrados para luego
establecer la categorización en cada uno de ellos, de ser pertinente.
449. En consecuencia de haberse efectuado un análisis de competencia, que arroje como resultado la existencia
de un grupo de mercados, la agrupación no debió ser por categorías sino por tales mercados, obteniendo
un margen de dumping para cada uno de ellos (sin perjuicio de establecer modalidades de producto
correspondiente a ese mercado). Por el contrario, si el resultado de dicho análisis de competencia hubiese
concluido en la existencia de un solo mercado, se establecen márgenes de dumping por las modalidades que
se pudiesen identi
fi
car, llegando
fi
nalmente a una agregación ponderada de los márgenes de dumping de
cada modalidad.
III.6.3.2 Cálculo del Valor Normal
195
450. A partir de la determinación de la situación especial de mercado, en términos del artículo 2.2 del Acuerdo
Antidumping y el artículo 6 del Reglamento Antidumping (conforme se ha abordado en numerales anteriores), la
Comisión optó por reconstruir el valor normal y utilizar fuentes primarias de información para el cómputo del precio
de exportación y valor normal reconstruido
196
.
451. La primera instancia utilizó la información proveniente de las diez (10) empresas exportadoras chinas no productoras
(comercializadoras)
197
, especí
fi
camente, del registro de compras (adquisición de mercadería), registro de ventas
y estado de resultados, conforme a las respuestas obtenidas del "Cuestionario para el exportador o productor
extranjero", correspondiente al año 2011.
198
452. La Comisión señaló que dicha información ha sido presentada de manera detallada para cada una de las variedades
de artículos que las empresas exportaron al Perú en 2011, especi
fi
cando el tipo y la composición de los tejidos
empleados en la confección de las prendas y complementos de vestir en cuestión. De esta manera, utilizando tal
información, es posible estimar el valor normal para cada una de las variedades de artículos chinos que fueron
exportados al Perú en 2011.
453. En consecuencia, la Comisión procedió a estimar los márgenes de dumping, sobre la base de precios de
exportación y valores normales reconstruidos, para cada una de las categorías exportadas por parte de las diez
empresas cooperantes en la investigación.
454. Al respecto, dicho órgano señaló que para la reconstrucción del valor normal consideró las siguientes variables:
costo de adquisición unitario de las exportadoras, porcentaje de gastos generales ajustados de las exportadoras y
el porcentaje de utilidad neta del sector de venta mayorista de prendas de China.
194
Realizando una evaluación del cálculo del margen de dumping en los términos efectuados por la Comisión se ha verifi cado que en las bases de datos que
obran en el expediente correspondientes a las diez (10) empresas que cooperaron en la investigación, en principio, los márgenes intermedios fueron obtenidos
a partir de la agregación de márgenes de dumping calculados por artículo, luego esos márgenes intermedios fueron agregados por categorías, y luego se
agregaron las categorías para la obtención del margen de dumping para la empresa en su conjunto. Los márgenes de dumping por empresa fueron calculados
solo para aquellos artículos producidos por una empresa en particular. En tal sentido, los márgenes de dumping por empresa no abarcan todas las categorías
de productos defi nidas para todo el producto investigado. Así, la Comisión determinó el dumping sobre la base de una comparación entre el valor normal y el
precio de exportación de artículos similares o comparables entre sí, la categorización efectuada no tuvo incidencia alguna en el margen de dumping fi nalmente
calculado, lo cual ha sido verifi cado por esta Sala.
195
Específi camente CCCT; Ripley; Saga; SPSA; Trading Fashion Line y Adidas.
196
Dicha información deriva de las bases de datos "Ventas al Perú" y "Compras" de las empresas exportadoras cooperantes en la investigación.
197
Tales empresas son: Xiamen C&D Inc., Ningbo Textiles Import and Export Corporation, Ningbo Jin Mao Import and Export Co., Ltd., Suzhou Meilin Import and
Export Co., Ltd., China-Base Ningbo Foreign Trade Co., Ltd., Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co., Ltd., Elite Enterprise Co., Ltd, Jiangsu Sainty Hantang
Trading Co., Ltd., Pollux Enterprise Ltd., Jiangsu Sainty Techowear Co., Ltd.
198
Según el pie de página 485 del Informe Final, dichas empresas manifestaron que: (i) adquieren las prendas y complementos de vestir que luego comercializan,
a precios de mercado; (ii) no reciben ayudas por parte del gobierno chino en lo referido a la prestación de los servicios de energía eléctrica y agua; (iii) la
contratación de su personal se realiza de manera libre; y (iv) no reciben ningún tipo de subvención por parte del gobierno chino para la realización de sus
operaciones comerciales.
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455. Sin perjuicio de ello, como parte de la información proporcionada por las diez (10) empresas exportadoras chinas
en el curso de la investigación, estas han aportado también datos relacionados a los costos incurridos para realizar
sus actividades de comercialización del producto objeto de investigación
199
.
456. A efectos del análisis del valor normal reconstruido, a la luz de los cuestionamientos planteados por las partes, esta
materia se dividirá en los siguientes apartados.
III.6.3.2.1 Valor de adquisición
457. Sobre este punto, la Comisión estableció principalmente lo siguiente:
(i)
Debido a que las diez (10) empresas exportadoras chinas son comercializadoras, la reconstrucción del valor
normal se efectuó sobre la base del costo de adquisición del producto objeto de investigación.
(ii)
La información relativa al costo de adquisición de las prendas y complementos de vestir comercializados
por las diez (10) empresas exportadoras chinas, obra en los anexos de los cuestionarios que presentaron
cada una de ellas, correspondientes a las compras realizadas en 2011. En dichos anexos se consigna la
descripción de cada artículo adquirido (nombre comercial, composición del tejido y tipo de tejido), razón
social del proveedor, fecha de la factura de compra, valor de la compra, cantidad de artículos adquiridos,
mercado de destino de las prendas y complementos de vestir adquiridos, tipo de cambio aplicable y precio
de compra.
(iii) Así, a partir de la información sobre el valor de los costos y de los volúmenes de las compras efectuadas
por las diez (10) empresas exportadoras chinas, resulta posible calcular el costo unitario de adquisición
expresado en dólares americanos de los artículos comprendidos en cada una de las categorías del producto
objeto de investigación, comercializados por tales empresas.
(iv) En este caso en particular, las empresas chinas conocidas no son productoras sino comercializadoras
200
de prendas y complementos de vestir, por lo que no registran costos de producción, pero sí costos de
adquisición que corresponden al valor de las compras de dicho producto realizadas en el mercado chino en
2011. Por tanto, el valor normal reconstruido se determinó sobre la base de los costos de adquisición
201
que
proporcionaron las referidas empresas exportadoras en los respectivos cuestionarios, en estricta aplicación
del artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping.
458. Las partes manifestaron que la Comisión, incumpliendo lo expresamente señalado en el artículo 2.2 del Acuerdo
Antidumping, ha tomado en consideración el costo de adquisición aduciendo que quienes han contestado el
cuestionario no son productores sino que son exportadores (comercializadores).
459. Al respecto, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo Antidumping
202
se hace la distinción entre productores y
comercializadores, con lo cual atendiendo al hecho que las diez (10) empresas colaboradoras son comercializadoras
y no productoras, el "costo de adquisición" resulta una variable adecuada en lugar de costo de producción, con la
fi
nalidad de reconstruir el valor normal, por lo que se desestima el cuestionamiento planteado en este extremo.
199
En particular, las empresas chinas han presentado información referida a los costos de adquisición de las prendas y complementos de vestir comercializados
en el mercado interno y/o externo, así como de los gastos de administración, ventas y fi nancieros.
Al respecto, cabe señalar que la información sobre el costo de adquisición del producto objeto de investigación obra en los registros de compras remitidos por
las empresas chinas. Dicha información ha sido presentada de manera detallada, pues contiene el nombre comercial de los artícul os adquiridos, así como el
tipo de tejido (plano o punto) y la f bra utilizada para la confección de tales artículos posteriormente comercializados por las empresas chinas.
En relación a la información sobre gastos administrativos, gastos de venta y gastos f nancieros, la misma se encuentra contenida en los Estados de Resultados
correspondientes al ejercicio 2011, presentados por cada una de las diez (10) empresas chinas.
200
Como se señaló en el documento de Hechos Esenciales, para el caso de las empresas comercializadoras, los costos de producción son equivalentes al costo
de adquisición.
201
Al respecto, las empresas han remitido las respectivas muestras de facturas de compras que acreditan la información reportada en los registros de compras,
información que obra en el expediente a fojas 8718 del Tomo Público VII, fojas 8727, 9273, 9280, 9644, 9645, 9786 del Tomo Público VIII, fojas 9787, 10019,
10550, 10583, 10609, 10625, 10636, 10670 del Tomo Público IX, fojas 11536 del Tomo Público XII, fojas 13028, 13064, 13095 del Tomo Público XV, fojas
21403, 21420, 21439 del Tomo Público XXXI, fojas 21776 del Tomo Público XXXII, fojas 21778, 21780, 21878, 21879, 22072, 22074 del Tomo Público XXXIII,
fojas 22323 del Tomo Público XXXIV, fojas 23960, 23982, 23984, 24020 del Tomo Público XXXVII, fojas 24784 del Tomo Público XXXIX, fojas 26134, 26135 del
Tomo Público XLI, fojas 26445 del Tomo Público XLII, fojas 27124, 27158 del Tomo Público XLIII, fojas 27919, 28338, 28352 del Tomo Público XLV, fojas 28648,
28663, 28665, 28667, 28669, 28671 del Tomo Público XLVI, fojas 28947, 28949, 28951, 28953 del Tomo Público XLVII, fojas 29352, 29356, 29486 del Tomo
Público XLVIII, fojas 29821, 30075, 30079, 30272, 30333 del Tomo Público XLIX, fojas 30982 del Tomo Público LI, fojas 32740, 32865, 32951, 33035, 33160 del
Tomo Público LIV, fojas 33198, 33241, 33335 33448, 33472 33533, 33534, 33558 del Tomo Público LV, fojas 33918, 33920, 34408 del Tomo Público LVI, fojas
35252 del Tomo Público LVIII, fojas 36501 del Tomo Público LXI, fojas 38053 del Tomo Público LXV, fojas 38490, 38492 del Tomo Público LXVI, fojas 39255 del
Tomo Público LXVIII, fojas 40149, 40150 del Tomo Público LXX, fojas 40780, 40781 del Tomo Público LXXI, fojas 41329, 41635 del Tomo Público LXXIII.
202
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
6.10 Por regla general, las autoridades determinarán el margen de dumping que corresponda a cada exportador o productor interesado del producto sujeto a
investigación de que se tenga conocimiento.
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III.6.3.2.2 Margen de utilidad
460. Sobre este punto, las partes alegaron lo siguiente:
(i)
La Comisión usó como utilidades en general, un margen teórico de 12,84% obtenido de una publicación del
gobierno chino, que representa una utilidad mayor a la obtenida por los exportadores chinos en el comercio
con nuestro país.
(ii)
En el caso de las diez (10) empresas exportadoras chinas que han participado en la investigación, para
determinar el recargo por bene
fi
cios, la autoridad ha descartado emplear esta fuente primaria y ha establecido
un margen de utilidad de 12,84% que resulta 400% mayor al evidenciado por la información
fi
nanciera a la
que ha tenido acceso la propia Comisión.
(iii) Si la autoridad consideraba que no resultaba atendible la información de fuente primaria proporcionada
por las empresas exportadoras chinas para efectos de determinar el recargo por utilidad empleado para
reconstruir el valor normal, esta debió informar motivadamente de este hecho a las empresas que facilitaron
esta información a efectos de que puedan descargar al respecto.
461. Sobre este último cuestionamiento es importante puntualizar que la autoridad ejerce su potestad discrecional sobre
el uso de la información proporcionada por las partes durante el procedimiento de investigación, pudiendo usar la
información que le genera mayor certeza, como por ejemplo, una fuente pública e imparcial en lugar de la ofrecida
por las empresas investigadas.
462. La Sala ha veri
fi
cado que según la O
fi
cina Nacional de Estadísticas de China
203
, el porcentaje de margen de
utilidad neto de las empresas chinas dedicadas a las ventas mayoristas de prendas de vestir en el 2011, ascendió
a 12,84%.
463. En este punto, cabe citar el Informe del Grupo Especial encargado del asunto Tailandia Derechos antidumping
sobre los per
fi
les de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de Polonia
204
, estableció lo siguiente:
"A nuestro parecer, la noción de una prueba separada del carácter razonable es tanto ilógica como superf ua
cuando el acuerdo exige el empleo de tipos concretos de datos reales. Es decir , cuando se utilizan datos
reales y se cumplen las demás prescripciones de las disposiciones pertinentes (verbigracia, que la "misma
categoría general de productos" esté determinada de una manera admisible cuando se aplica el inciso
i) del párrafo 2.2 del artículo 2), se obtiene un resultado correcto o preciso y el requisito de utilizar datos
reales es en sí el mecanismo que garantiza el carácter razonable en el sentido del párrafo 2 del artículo 2
de ese resultado (correcto). En cambio, con arreglo al inciso iii), donde no se exige ninguna metodología
o fuente de datos concreta, y el empleo de "cualquier otro método razonable" está autorizado, la propia
disposición contiene lo que constituye, de hecho, una prueba separada del carácter razonable, a saber
,
el límite de la cantidad en concepto de bene f cios basado en la experiencia real de otros exportadores o
productores. Por consiguiente, en nuestra opinión, la prescripción del párrafo 2.2 del artículo 2 de que se
utilicen datos reales (y el establecimiento de un límite cuando no se hace así) está precisamente destinada
a evitar el resultado que Polonia busca, a saber , los juicios subjetivos de las autoridades nacionales en
cuanto al "carácter razonable" de cualesquiera cantidades utilizadas en los cálculos del valor reconstruido."
(subrayado añadido)
464. En este sentido, la Sala estima que, conforme a lo dispuesto en el literal iii) del artículo 2.2.2 del Acuerdo
Antidumping, este margen de utilidad es una aproximación razonable del margen de bene
fi
cios obtenido por la
venta que una comercializadora china, en promedio, realizaría en el mercado interno de China. La razón es que
recoge información a nivel agregado del margen de utilidad representativo de todas las empresas del sector (y no
solo de un grupo de diez empresas o muestra de dicho sector).
465. Por lo expuesto, siguiendo lo establecido en el Informe del Grupo Especial antes citado, resulta viable el uso
de otra metodología, como lo es recurrir a información de la O
fi
cina Nacional de Estadísticas de China, como
fuente razonable para obtener la data relativa a los bene
fi
cios del sector de prendas y complementos de vestir en
China.
III.6.3.2.3 Gastos generales
466. Las partes han cuestionado, en este punto, que no se entienden las razones bajo las cuales el recargo por gastos
se constituiría sobre la información
fi
nanciera presentada por las empresas exportadoras chinas, mientras que
en el caso del recargo por bene
fi
cios, esta misma información no es utilizada a favor de un margen de utilidad
signi
fi
cativamente mayor.
203
Ver www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2012/indexeh.htm. Fecha de visita: el 07 de agosto de 2014.
204
Informe del Grupo Especial encargado del asunto Tailandia Derechos antidumping sobre los perfi les de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes
de Polonia. 2000. (Código del documento WT/DS122/R). Párrafo 7.125.
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554300
467. En el marco del planteamiento de los apelantes, la Sala considera que existe un punto discrepante con respecto
de la información utilizada por la Comisión para estimar el porcentaje de gastos generales, así como de los ajustes
correspondientes.
468. De este modo, la Sala encuentra que la Comisión utilizó para los gastos generales, la información proveniente
del estado de resultados de cada empresa. Sin embargo, dada la información disponible para la reconstrucción
del valor normal, la Comisión pudo haber considerado un porcentaje promedio de gastos generales, a partir de la
información disponible de las diez (10) empresas exportadoras cooperantes en la investigación, como aproximación
del porcentaje de gastos generales del sector de prendas de vestir en China, de conformidad con el literal ii) del
artículo 2.2.2 del Acuerdo Antidumping, de manera similar a la información que utilizó para la determinación del
margen de utilidad.
469. Esto último en el entendido de que la información correspondiente a gastos generales del sector de prendas de
vestir no es pública por parte del organismo encargado de las estadísticas de China.
470. En el marco de lo antes señalado, la Sala estima que la Comisión no debió utilizar la información de los estados
fi
nancieros de las diez (10) empresas exportadoras cooperantes, ya que en una medida signi
fi
cativa
205
, sus gastos
generales provendrían de la comercialización del producto investigado hacia el exterior.
471. Además, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, dada la determinación de una situación especial de
mercado en la etapa inicial de la investigación, a efectos de determinar el margen de dumping, la Comisión debió
haber evaluado de manera cuantitativa las magnitudes de las distorsiones encontradas sobre los precios del
producto investigado, con el objetivo de obtener un valor normal reconstruido libre de distorsiones en esta etapa
de la investigación.
472. Lo antes mencionado tiene por objeto
acercar el valor normal reconstruido al precio del producto similar en el
curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador, lo cual guarda consonancia
con lo establecido por el Grupo Especial que se encargó de examinar del asunto
Tailandia -- Vigas doble T
206
,
conforme a lo siguiente:
"7.112 No obstante, constatamos la existencia de cierta orientación en otras disposiciones del párrafo
2.2 del artículo 2, en particular su preámbulo y su estructura general. Concretamente, observamos que,
en general, el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 2.2 del artículo 2 se re
f eren al establecimiento de un
sustitutivo adecuado del precio `del producto similar en el curso de operaciones comerciales normales en
el mercado interno del país exportador ' cuando ese precio no se puede utilizar . Como tal, según pone de
manif esto la redacción de las disposiciones, la metodología preferida que se prescribe en el preámbulo
es la utilización de datos reales del exportador o productor objeto de la investigación relativos al producto
similar. Cuando esto no es posible, los incisos i) y ii) respectivamente prescriben que se amplíe la base de
datos, sea en cuanto al producto (es decir , la misma categoría general de los productos producidos por el
productor o exportados por el exportador en cuestión) o en cuanto al productor (es decir, otros productores
o exportadores sometidos a investigación con respecto al producto similar), pero no en cuanto a ambos
aspectos. Una vez más, esto conf rma que la intención de estas disposiciones es obtener resultados que se
aproximen lo más posible al precio del producto similar en el curso de operaciones comerciales normales en
el mercado interno del país exportador.
7.113 Este contexto nos indica que la utilización con arreglo al inciso i) de
una `misma categoría general
de productos' más estrecha en lugar de más amplia está por supuesto autorizada. En realidad, cuanto más
estrecha la categoría, menos productos distintos del producto similar se incluirán en ella, y esto parecería
ser plenamente compatible con la meta de obtener resultados que se aproximen lo más posible al precio
del producto similar en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país
exportador."
(Subrayado agregado)
473. Por tanto, a partir del precio de exportación del producto objeto de investigación, así como del análisis del valor
normal reconstruido y de los factores que lo componen, a saber, el costo de adquisición, los gastos generales y el
margen de utilidad, la Sala puede concluir lo siguiente:
(i)
El costo de adquisición empleado por la Comisión en la reconstrucción del valor normal se efectuó sobre
la base del costo de adquisición del producto objeto de dumping exportado por cada empresa china que
cooperó en la investigación.
(ii) Los gastos generales empleados por la primera instancia en la reconstrucción del valor normal fueron
tomados de los estados de resultados de las empresas chinas que cooperaron en la investigación.
205
Ocho (8) de las diez (10) empresas exportadoras cooperantes se dedicaron exclusivamente a realizar operaciones de exportación en 2011.
206
Informe del Grupo Especial en el caso Tailandia Derechos antidumping sobre los perfi les de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de Polonia.
2000. (Código de documento
WT/DS122/R). Párrafos 7.112 y 7.113.
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Sábado 6 de junio de 2015
554301
(iii) El margen de utilidad empleado por la Comisión en la reconstrucción del valor normal para cada empresa
china cooperante en la investigación correspondió al margen de utilidad del sector mayorista de fabricación
de prendas en China.
(iv) De este modo,
el margen de dumping
, calculado como el diferencial entre el precio de exportación y el
valor normal reconstruido por la Comisión,
se simplifi có en una diferencia entre el margen de utilidad
de cada empresa china cooperante con respecto al margen de utilidad del sector de fabricación de
prendas de China
.
474. La situación antes descrita distorsiona el concepto de margen de dumping
207
establecido en el Acuerdo Antidumping,
lo cual se puede evidenciar a través de las siguientes fórmulas representadas para el cálculo del margen de
dumping por artículo
j
para una categoría
k
Donde:
k
:
1,..., 15 categorías
j
:
1,..., m artículos
MD
kj
: Margen de dumping del artículo
j
de la categoría
k
.
VN
kj
: Valor normal ponderado ajustado para el artículo
j
de la categoría
k
.
P
kj
:
Precio de exportación ponderado ajustado para el artículo
j
de la categoría
k.
CA
kj
: Costo de adquisición para el artículo
j
de la categoría
k
, tomado de la empresa exportadora china que
cooperó en la investigación.
g
kj
:
Tasa porcentual ajustada de gastos de ventas, administración y
fi
nanzas, para el artículo
j
de la categoría
k
, información correspondiente a cada empresa exportadora china que cooperó en la investigación
.
r*
:
Tasa porcentual de rentabilidad neta correspondiente a cada empresa exportadora china que cooperó en
la investigación
.
r
:
Tasa porcentual de rentabilidad neta ascendente a 12,84%, estimada por la CFD a partir información
pública de la O
fi
cina Nacional de Estadística de China referida a los bene
fi
cios e ingresos de las empresas
dedicadas a la actividad de venta al por mayor de prendas de vestir en China, para el año 2011.
475. Por tanto, a efectos de reconstruir el valor normal, la Sala considera que el hecho que la Comisión haya utilizado
el porcentaje individual de gastos generales, la rentabilidad del sector mayorista de ventas de prendas en China y
la variable "costo de adquisición" de cada empresa exportadora, implicó que la estimación del margen de dumping
sea en realidad la estimación de un diferencial de márgenes de utilidad de cada exportadora, con respecto al
margen de utilidad del sector mayorista de prendas en China, distorsionando con ello el concepto de margen de
dumping establecido en el Acuerdo Antidumping
208
.
207
La expresión "margen de dumping" se defi ne en el párrafo 2 del artículo VI del GATT de 1994 como la diferencia entre el "precio de exportación" y el "valor
normal" (es decir, "el precio en el mercado interior" del producto similar en el país exportador), determinada de conformidad con el párrafo 1 del artículo VI. En
el párrafo 2 del artículo VI se aclara además que el "margen de dumping" guarda relación con el "producto" objeto de dumping. En consecuencia, el "margen de
dumping" mide el "grado" de dumping (según los términos del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping) o su "magnitud" (según los términos del párrafo
4 del artículo 3). Dado que el "margen de dumping" es solo una medida del dumping, tiene también el mismo sentido a lo largo de todo el Acuerdo Antidumping
en virtud del párrafo 1 del artículo 2. Texto contenido en el Informe del Órgano de Apelación encargado del asunto Estados Unidos - Medidas Antidumping
Defi nitivas sobre el Acero Inoxidable procedente de México. 2008. (Código de documento WT/DS344/AB/R). Párrafos 84 y 85.
208
Ver nota al pie 154.
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554302
476. Asimismo, aun bajo el supuesto que se hubiese realizado una reconstrucción del valor normal sin contravenir
lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping, la Sala estima que ante la situación especial de mercado determinada
previamente, a efectos de determinar el margen de dumping, la Comisión debió haber evaluado de manera
cuantitativa las magnitudes de las distorsiones encontradas sobre los precios del producto investigado que inciden
en los costos de adquisición y los gastos generales, con el objetivo de obtener un valor normal reconstruido libre
de distorsiones en esta etapa de la investigación.
477. Por tanto, la Sala considera que el análisis efectuado por la Comisión en este nivel contiene inconsistencias en la
reconstrucción del valor normal que afectan el cálculo del margen de dumping.
III.6.3.3 Margen de dumping y uso del ponderador
209
478. Al respecto, la Comisión sustentó en el Informe Final el uso del ponderador a efectos del cálculo de la
representatividad de la RPN, concluyendo que el ponderador de valor monetario resulta apropiado, debido a que
considera las eventuales diferencias físicas que podrían existir entre los artículos. Sin embargo, para el cálculo
del margen de dumping opta por el empleo del ponderador del número de unidades producidas sin el debido
sustento.
479. Sobre el particular, los apelantes han planteado los siguientes cuestionamientos:
(i)
Cada categoría agrupa productos disimiles entre sí, por lo que cualquier ponderación sobre la base de
unidades de productos heterogéneos aglomerados dentro de una misma categoría constituye un ejercicio
fútil.
(ii)
Atendiendo a la disparidad de precios y de volúmenes que puede presentarse entre los distintos productos
agrupados dentro de una misma categoría, la ponderación resultante necesariamente se encontrará
distorsionada, generando graves distorsiones en el análisis de precios, que se arrastraron hasta la
determinación
fi
nal y la aplicación de los derechos.
480. Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.4.2 del Acuerdo Antidumping
210
, el cálculo del margen de
dumping involucra realizar ponderaciones sobre el valor normal y el precio de exportación, así como para efectos
de la agregación de los "márgenes intermedios" correspondientes a los modelos o formas de presentación.
481. A criterio de esta Sala, la elección de un determinado ponderador dependerá de la de
fi
nición y características
de los productos que componen el producto investigado, en tanto se estén agregando productos que podrían
considerarse homogéneos o heterogéneos (diferenciados).
482. Como se indicó, si bien el Acuerdo Antidumping no establece qué criterios emplear para el uso de distintos
ponderadores, existe bibliografía especializada
211
en la que se estudia el efecto del uso de ponderadores para la
agregación de precios, producción y consumo, tanto para bienes homogéneos como heterogéneos.
483. En general, pueden emplearse tres potenciales ponderadores: (i) el número de productos o unidades de producción
(cantidad), (ii) el peso físico (por ejemplo, kilogramos, toneladas), o (iii) el valor monetario de la producción (ventas).
Cuando los productos son relativamente homogéneos, en términos de atributos, dimensiones, composición,
fi
nalidad, etc., se justi
fi
caría la elección de un ponderador por el número de unidades del producto, o en términos
de su peso físico. En el caso de productos relativamente heterogéneos resultaría más apropiado emplear un
ponderador en términos del valor monetario, que permita recoger las diferencias (en términos de atributos,
dimensiones, composición,
fi
nalidad, calidad, entre otros) de los diversos artículos o modelos analizados.
484. Asumiendo que la Comisión hubiese acreditado la relación de competencia y probado su
fi
cientemente que estamos
ante productos similares (lo cual no ocurrió), resulta pertinente señalar que en la medida que las prendas de vestir
y complementos tienen cierto grado de elaboración y diferenciación entre productos, sería idóneo realizar las
estimaciones del margen de dumping utilizando el ponderador relativo al valor de mercado de la producción (valor
monetario), en lugar de emplear el ponderador relativo al volumen producido (en unidades de prendas).
209
Específi camente CCCT, Ripley y SPSA.
210
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.-Determinación de la existencia de dumping.
(...)
2.4.2 A reserva de las disposiciones del párrafo 4 que rigen la comparación equitativa, la existencia de márgenes de dumping durante la etapa de investigación
se establecerá normalmente sobre la base de una comparación entre un promedio ponderado del valor normal y un promedio ponderado de los precios de todas
las transacciones de exportación comparables o mediante una comparación entre el valor normal y los precios de exportación transacción por transacción.
(...)
211
OIT
et al. (2006). Manual del Índice de Precios al Consumidor: Teoría y Práctica. Disponible en: http://www.imf.org/external/pubs/ft/cpi/manual/2004/esl/cpi_
sp.pdf. Fecha de visita: 07 de agosto de 2014.
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554303
485. Nótese que en caso el producto investigado fuera bastante homogéneo, en términos de los diversos productos y
categorías que lo componen, podría asumirse que el valor monetario de cada unidad producida sería muy parecido
entre ellas. Bajo este supuesto, se esperaría que la valoración del margen de dumping, sea similar tanto si se usan
ponderadores de volúmenes de producción como si se usan ponderadores de valores de producción o ventas.
486. Por lo tanto, a juicio de la Sala, por tratarse de productos heterogéneos
se debieron realizar las estimaciones
del margen de dumping utilizando el ponderador relativo al valor de mercado de la producción (valor
monetario), en lugar de emplear el ponderador relativo al volumen producido (en unidades de prendas).
487. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la Sala desarrollará a modo de ejercicio, los cálculos de los márgenes
de dumping considerando tanto el ponderador de unidades producidas como el valor monetario de las distintas
prendas y complementos, para mostrar la existencia o no de diferencias en los respectivos cálculos.
III.6.3.4 Cálculo del margen de dumping en la etapa de inicio
488. A efectos de veri
fi
car los cálculos de margen de dumping y la metodología seguida por la Comisión, la Sala
procederá a replicar los márgenes de dumping empleando la base de datos que obra en el expediente
212
, la cual
contiene el detalle de los precios de exportación y valores normales utilizados por la Comisión.
489. Para tal efecto, en principio, se determina el margen de dumping a partir de la comparación entre el valor normal y
precio de exportación de las principales variedades de artículos exportados al Perú, y no a nivel de las categorías
establecidas. A partir de ello, se agregan los márgenes de dumping hallados en el paso previo al interior de cada
categoría, obteniéndose márgenes de dumping por categoría. Finalmente, se agregan los márgenes de dumping
hallados por categoría, obteniéndose un margen de dumping para las prendas de vestir, y otro margen de dumping
para los complementos de vestir. Se debe notar que la Comisión, no realizó la agregación global para el producto
objeto de investigación en su conjunto.
490. Adicionalmente, la Sala calculará el margen de dumping para el producto objeto de investigación en su conjunto, el
cual no fue calculado por la Comisión. Asimismo, la Sala se ha asegurado que los cálculos del margen de dumping
correspondan a las subpartidas consideradas en la de
fi
nición del producto investigado y, en ese sentido, no tomará
en cuenta las subpartidas excluidas del producto considerado que la misma Comisión detalla en el Cuadro Nº2 del
Informe de Inicio. En el siguiente cuadro se muestran los resultados obtenidos por la Sala y los obtenidos por la
Comisión:
Cuadro Nº 11
ETAPA DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN: MÁRGENES DE DUMPING PONDERADOS POR V OLUM ENES DE
IMPORTACIÓN (CANTIDADES)
Tejido
Categoría
Informe Inicio
(ponderador cantidad)
Cálculo ST-SDC
(ponderador cantidad)
Volumen
importaciones
Margen de
dumping
Volumen
importaciones
Margen de
dumping
(Miles de prendas)
(Miles de prendas)
Punto
Prendas de vestir
133 995
79,23%
129 840
80,17%
- Medias y similares
88 578
107,10% 86 446
106,26%
- Ropa interior y pijamas
10 367
78,70%
9 815
79,10%
- Suéteres y similares
9 585
17,70%
9 214
34,56%
- Polos
7 210
-38,20%
6 984
-43,99%
- Ropa de bebé
5 452
16,80%
5 052
22,39%
- Demás prendas
3 202
6,80%
3 146
7,30%
- Pantalones y shorts
2 776
30,50%
2 746
30,26%
- Blusas
2 211
54,70%
2 185
55,25%
- Abrigos y similares
1 334
52,00%
1 205
17,42%
- Camisas
1 280
14,80%
1 283
50,19%
- Ropa de deporte
1 009
-15,20%
956
-17,02%
- Vestidos y faldas
672
45,00%
655
45,53%
- Conjuntos y buzos
319
-8,80%
154
-18,39%
- Ternos y trajes
0,06
-76,00%
0,13
-76,03%
Accesorios y complementos
10 360
215,70%
7 583
209,86%
212
A fojas 100 del expediente.
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Tejido
Categoría
Informe Inicio
(ponderador cantidad)
Cálculo ST-SDC
(ponderador cantidad)
Volumen
importaciones
Margen de
dumping
Volumen
importaciones
Margen de
dumping
(Miles de prendas)
(Miles de prendas)
Plano
Prendas de vestir
48 396
149,78%
21 902
23,85%
- Ropa interior y pijamas
24 911
267,36%
n.d
- Pantalones y shorts
8 493
18,96%
8 493
18,96%
- Abrigos y similares
5 250
49,93%
4 136
44,37%
- Camisas
2 915
33,55%
2 915
33,55%
- Blusas
1 751
27,88%
1 751
27,88%
- Ropa de deporte
1 310
-25,73%
841
-25,08%
- Ropa de bebé
1 192
-1,63%
1 192
-1,63%
- Vestidos y faldas
831
43,82%
831
43,82%
- Demás prendas
841
0,90%
841
0,90%
- Conjuntos y buzos
725
26,12%
725
26,12%
- Ternos y trajes
177
-9,98%
177
-9,98%
Accesorios y complementos
17 887
592,80%
17 483
598,17%
Total
Prendas de vestir
182 391
97,95%
151 741
72,04%
Accesorios y complementos
28 247
454,49%
25 066
480,69%
TOTAL PRODUCTO INVESTIGADO
CALCULADO POR ST-SDC
210 638
145,76%
176 808
129,98%
Fuentes: Los volúmenes de importación y márgenes de dumping del Informe de Inicio fueron tomados del Cuadro Nº5 del Informe Nº
017-2012/CFD-INDECOPI. Este cálculo fue elaborado con información de la base de datos "Margen de dumping (principales SPA) 2011",
contenida en versión Excel en el Expediente Nº026-2012/CFD, Folio 100, Tomo Público I.
Elaboración: ST - SDC.
491. De la revisión al cuadro anterior, y del análisis de determinación del precio de exportación y valor normal, se
desprende lo siguiente:
(i)
La Comisión incluyó en los cálculos de margen de dumping determinadas subpartidas arancelarias que
conforme a su propia de
fi
nición del producto considerado fueron excluidas del procedimiento de investigación.
Especí
fi
camente, la Sala ha constatado que el resultado del cálculo del margen de dumping para la categoría
"Ropa interior y pijamas" de tejido plano ascendente a 267,36%, proviene de las subpartidas arancelarias
6212100000, 6212200000, 6212900000, las que, de acuerdo con el Cuadro Nº2 del Informe de Inicio, no
forman parte del producto considerado.
(ii)
Cabe señalar que dichas subpartidas involucran un total de 24 911 prendas, lo que representa el 51,5% del
total de prendas de vestir de tejido plano, lo cual implica una alta ponderación al momento de la agregación
del margen de dumping para las prendas de vestir de tejido plano. Es por ello que el margen de dumping
calculado por la Comisión para las prendas de vestir asciende a 149,78%. Sobre el particular, los cálculos
llevados a cabo por la Sala excluyeron a dichas subpartidas, de acuerdo con lo expresado por la misma
Comisión en el Cuadro Nº2 del Informe de Inicio. Como resultado de esta exclusión, el margen de dumping
calculado por la Sala para el caso de prendas de vestir de tejido plano asciende a 23,85%, el cual está muy
por debajo del 149,78% calculado por la Comisión.
(iii) Para la mayor parte de categorías, los volúmenes de importación no coinciden con los mostrados por la
Comisión en el Informe de Inicio.
213
Esto tiene particular importancia en tanto las ponderaciones realizadas
por la Comisión son en términos de volúmenes de importación.
(iv) Para el caso de los tejidos de punto, el margen de dumping de las prendas de vestir calculado por la Sala
(80,17%) es ligeramente mayor al calculado por la Comisión (79,23%). Por el lado de los complementos de
vestir, la situación se invierte, es decir, el margen de dumping calculado por la Sala (209,86%) resulta ser
menor al calculado por la Comisión (215,70%).
(v)
Para el caso de los tejidos planos, como se mencionó en el numeral (ii) precedente, el margen de dumping
para las prendas de vestir calculado por la Sala (23,85%) resulta ser bastante menor al calculado por la
Comisión (149,78%) debido a que el cálculo de la Sala se ciñó a la de
fi
nición de las subpartidas que forman
parte del producto considerado, mientras que el cálculo de la Comisión consideró subpartidas que por
de
fi
nición no forman parte del producto investigado. Por el lado de los complementos de vestir de tejido
plano, el margen de dumping calculado por la Sala (598,17%) resulta ser ligeramente mayor al calculado
por la Comisión (592,80%).
213
Solo coinciden los montos para las siguientes categorías de tejido plano: "Camisas", "Blusas", "Ropa de bebé", "Vestidos y faldas", "Demás prendas", "Conjuntos
y buzos", "Ternos y trajes".
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(vi) Sin distinción del tejido, por un lado se tiene que para el total de prendas de vestir en su conjunto, el
margen de dumping calculado por la Sala (72,04%) resulta ser menor al calculado por la Comisión (97,95%);
mientras que para el total de accesorios y complementos en su conjunto, el margen de dumping calculado
por la Sala (480,69%) resulta ser mayor al calculado por la Comisión (454,49%). Adicionalmente, el cálculo
realizado por la Sala para todo el producto de investigación en su conjunto (prendas y complementos de
vestir) asciende a 129,98%, el cual es menor al resultado de la agregación del margen de prendas y el
margen de complementos calculados por la Comisión, que ascendía a 145,76%.
492. De acuerdo con lo antes expuesto, en la medida que las prendas de vestir y complementos tienen cierto
grado de elaboración y diferenciación entre productos, resulta pertinente realizar el cálculo utilizando el
ponderador relativo al valor monetario, descartando utilizar el ponderador relativo al volumen producido.
En este sentido, la Sala realizará el cálculo del precio de exportación ponderado ajustado, valor normal
ponderado ajustado y el correspondiente margen de dumping empleando el ponderador de valor monetario
de las ventas (FOB), sobre la base de la información disponible empleada por la Comisión para el cálculo
de margen de dumping.
Cuadro Nº 12
COMPARACIÓN ENTRE EL MARGEN DE DUMPING CON PONDERADOR
DE VOLUMEN DE PRODUCCIÓN Y CON PONDERADOR DE VALOR MONETARIO
Tejido
Categoría
Informe Inicio
(ponderador
cantidad)
Cálculo ST-SDC
(ponderador
cantidad)
Cálculo ST-SDC
(Valor Monetario)
Margen de dumping Margen de dumping
Valor de las
importaciones FOB
(Miles US$)
Margen de
dumping
Punto
Prendas de vestir
79,23%
80,17%
147 157
4,88%
- Medias y similares
107,10%
106,26%
17 945
39,91%
- Ropa interior y pijamas
78,70%
79,10%
9 524
22,01%
- Suéteres y similares
17,70%
34,56%
45 310
9,07%
- Polos
-38,20%
-43,99%
23 548
-47,83%
- Ropa de bebé
16,80%
22,39%
7 755
-19,48%
- Demás prendas
6,80%
7,30%
9 018
29,26%
- Pantalones y shorts
30,50%
30,26%
7 880
9,60%
- Blusas
54,70%
55,25%
6 002
51,24%
- Abrigos y similares
52,00%
17,42%
7 618
5,04%
- Camisas
14,80%
50,19%
4 793
35,14%
- Ropa de deporte
-15,20%
-17,02%
4 274
-41,73%
- Vestidos y faldas
45,00%
45,53%
2 675
4,22%
- Conjuntos y buzos
-8,80%
-18,39%
811
-35,29%
- Ternos y trajes
-76,00%
-76,03%
4
165,64%
Accesorios y complementos
215,70%
209,86%
3 224
40,77%
Plano
Prendas de vestir
149,78%
23,85%
127 179
13,20%
- Ropa interior y pijamas
267,36%
n.d
n.d
- Pantalones y shorts
18,96%
18,96%
44 842
1,13%
- Abrigos y similares
49,93%
44,37%
34 694
36,67%
- Camisas
33,55%
33,55%
14 906
14,30%
- Blusas
27,88%
27,88%
8 314
-0,30%
- Ropa de deporte
-25,73%
-25,08%
4 941
-5,60%
- Ropa de bebé
-1,63%
-1,63%
4 258
-2,51%
- Vestidos y faldas
43,82%
43,82%
4 830
-26,35%
- Demás prendas
0,90%
0,90%
3 166
79,10%
- Conjuntos y buzos
26,12%
26,12%
3 169
38,41%
- Ternos y trajes
-9,98%
-9,98%
4 060
-15,06%
Accesorios y complementos
592,80%
598,17%
3 337
7,92%
Total
Prendas de vestir
97,95%
72,04%
274 336
8,74%
Accesorios y complementos
454,49%
480,69%
6 561
24,06%
TOTAL PRODUCTO INVESTIGADO CALCULADO
POR ST-SDC
145,76%
129,98%
280 897
9,10%
Fuente: Informe Nº 017-2012/CFD-Indecopi y base de datos "Margen de dumping (principales SPA) 2011" contenida en versión Excel en
el Expediente Nº026-2012/CFD, Folio 100, Tomo Público I.
Elaboración: ST-SDC
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554306
493. De la información que obra en el cuadro anterior, se pueden extraer las siguientes apreciaciones:
(i)
En todos los niveles de agregación de las categorías, los márgenes de dumping con ponderador de
valor monetario (valor monetario de las ventas) son signi
fi
cativamente menores a los calculados bajo el
ponderador de cantidad (unidades transadas) para: (i) el total del producto investigado en su conjunto
(margen de dumping de 9,09%), (ii) el total de prendas de vestir (margen de dumping de 8,73%), (iii) el total
de accesorios y complementos (margen de dumping de 24,06%), (iv) las prendas de vestir de punto (margen
de dumping de 4,88%), (v) los accesorios y complementos de punto (margen de dumping de 40,77%), (vi)
las prendas de vestir de plano (margen de dumping de 13,19%) y (vii) los accesorios y complementos de
vestir de plano (margen de dumping de 7,92%).
(ii)
En el caso de los tejidos de punto: Para la categoría "Polos", el resultado de margen de dumping calculado
con el ponderador de valor monetario es negativo (-47,83%), lo cual con
fi
rma la inexistencia de dumping
calculada por la Comisión mediante el ponderador de cantidad. De otro lado, en la categoría "Ropa de
bebé", el resultado obtenido por esta Sala con el ponderador monetario es un margen de dumping negativo
(-19,48%), lo cual es contrario al margen de dumping obtenido con el ponderador de cantidad (22,39%).
Asimismo, para la categoría "Ternos y trajes", el margen de dumping con ponderador de valor monetario
resulta positivo (164,64%), en contraste al margen de dumping negativo obtenido con el ponderador de
cantidad (-76,03%).
(iii) En el caso de los tejidos de plano: Para la categoría "Blusas", el margen de dumping con ponderador de valor
monetario es negativo (-0,30%), contrariamente al resultado positivo encontrado mediante el ponderador
de cantidad (27,88%). Del mismo modo, en la categoría "Vestidos y faldas" el margen de dumping con
ponderador de valor monetario resulta negativo (-26,35%), en contraste con el margen de dumping positivo
hallado mediante el ponderador de cantidad (43,82%).
(iv) Teniendo en cuenta los resultados obtenidos con los ponderadores de cantidad y de valor monetario, la Sala
considera que, incluso en el supuesto que se hubiese de
fi
nido adecuadamente el producto considerado
y el producto similar,
la heterogeneidad de los artículos que conforman el producto investigado es
relevante. Por lo tanto, el cálculo utilizando el ponderador de valor monetario resultaba idóneo,
siendo recomendable en casos donde se presenten productos heterogéneos.
III.6.3.5 Cálculo del margen de dumping en la etapa de Informe de Hechos Esenciales e Informe Final para las empresas
chinas cooperantes
494. En esta etapa del procedimiento, la Comisión empleó información del registro de compras (adquisición de
mercadería), registro de ventas y estado de resultados de las diez empresas exportadoras chinas no productoras
(comercializadoras)
214
, las cuales respondieron el "Cuestionario para el exportador o productor extranjero",
correspondiente al año 2011.
215
Así, la Comisión estimó los márgenes de dumping, sobre la base de precios de
exportación y valores normales reconstruidos (costos de adquisición), para cada una de las categorías exportadas
de las diez empresas cooperantes en la investigación. En el caso de las demás empresas chinas, se estableció un
margen de dumping residual
216
.
495. La metodología utilizada por la Comisión en esta etapa, di
fi
ere de la empleada en el Informe de Inicio, dado que:
(i) se dejó de lado la diferenciación por tejidos de punto y tejidos planos; (ii) se reconstruyó el valor normal, en
lugar de la elección del precio más alto a un tercer país representativo; y, (iii) se recurrió adicionalmente a fuentes
primarias de información para el cómputo del precio de exportación y valor normal reconstruido.
217
De este modo, la
Comisión desarrolló los cálculos de los márgenes de dumping considerando el ponderador de unidades producidas
de las distintas prendas y complementos
218
.
214
Tales empresas son: Xiamen C&D Inc., Ningbo Textiles Import and Export Corporation, Ningbo Jin Mao Import and Export Co., Ltd., Suzhou Meilin Import and
Export Co., Ltd., China-Base Ningbo Foreign Trade Co., Ltd., Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co., Ltd., Elite Enterprise Co., Ltd, Jiangsu Sainty Hantang
Trading Co., Ltd., Pollux Enterprise Ltd., Jiangsu Sainty Techowear Co., Ltd.
215
Según el pie de página 485 del Informe Final, dichas empresas manifestaron que: (i) adquieren las prendas y complementos de vestir que luego comercializan,
a precios de mercado; (ii) no reciben ayudas por parte del gobierno chino en lo referido a la prestación de los servicios de energía eléctrica y agua; (iii) la
contratación de su personal se realiza de manera libre; y (iv) no reciben ningún tipo de subvención por parte del gobierno chino para la realización de sus
operaciones comerciales.
216
El análisis del cálculo del margen residual se efectuará en el acápite correspondiente.
217
Dicha información deriva de las bases de datos "Ventas al Perú" y "Compras" de las empresas exportadoras cooperantes en la investigación.
218
En el análisis de producto similar, la Comisión refi ere haber excluido una serie de artículos, los cuales no formarían parte de la defi nición del producto
investigado. Al respecto, es importante mencionar que esta Sala no ha podido verifi car si todos los artículos considerados por la Comisión para la estimación del
margen de dumping individual y residual son efectivamente aquellos comprendidos dentro de la defi nición del producto investigado debido a que las bases de
datos a las que se ha tenido acceso no presentan detalle de las correspondientes subpartidas arancelarias. Por lo tanto, se asumirá como dada la información
de las bases de datos correspondiente a artículos comprendidos bajo la defi nición del producto investigado. Esta información se desprende del análisis del
contenido del tomo público 68, foja 39256, en la cual no se puede diferenciar a nivel de subpartidas arancelarias por estar la información presentada por
categorías.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554307
496. De acuerdo con lo antes expuesto, en la medida que las prendas de vestir y complementos tienen cierto grado de
elaboración y diferenciación entre productos, adicionalmente la Sala realizará el cálculo del precio de exportación
ponderado ajustado, valor normal ponderado ajustado y el correspondiente margen de dumping empleando el
ponderador de valor monetario de las ventas (FOB), sobre la base de la información disponible empleada por la
Comisión para el cálculo de margen de dumping.
III.6.3.6 Ponderador aplicado para las diez (10) empresas chinas que cooperaron en la investigación
497. Con la estimación del precio de exportación ponderado (por unidades) ajustado y el valor normal reconstruido
ponderado (por unidades) ajustado, la Comisión calculó el margen de dumping para cada una de las categorías
exportadas por las empresas cooperantes en la investigación.
498. A efectos de replicar la metodología empleada por la Comisión en esta etapa de la investigación, la Sala ha
calculado el margen de dumping para cada una de las empresas que cooperaron en la investigación, y sobre las
cuales se pudo tener acceso a la información del expediente. Para ello, en primer lugar se calculó el precio de
exportación y el valor normal empleando las bases de datos "Ventas a Perú" y "Compras" del 2011, respectivamente.
Asimismo, a efectos de la estimación de los gastos generales, se empleó el "Estado de Resultados" del 2011 de
cada empresa.
499. Por tanto, el cálculo del margen individual (para cada empresa) se calculó a partir de la agregación ponderada
(por unidades) de los márgenes intermedios de las categorías establecidas para el producto objeto de
investigación
219
.
500. Cabe señalar que de las diez (10) empresas que cooperaron en la investigación, la Sala solo ha podido calcular el
margen de dumping para 8 de ellas, debido a que no se ha encontrado en el expediente los estados de resultados
que permiten reconstruir el valor normal de las 2 restantes (Xiamen y Pollux)
220
.
501. En los cuadros siguientes se muestran los distintos resultados de margen de dumping para cada una de las diez
(10) empresas que cooperaron en la investigación, bajo la metodología seguida por la Comisión, ponderando las
variables involucradas y los márgenes de dumping intermedios (por artículo y categoría) con el ponderador de
volumen de producción.
502. Adicionalmente, la Sala considera conveniente calcular el margen de dumping utilizando como ponderador el valor
monetario, como estimación alternativa a la calculada por la Comisión y sobre la base de la información disponible
en la investigación. Es importante precisar que, tal como se ha explicado previamente, la heterogeneidad de
artículos considerados en el producto investigado hace que las estimaciones que utilizan como ponderador al valor
monetario resulten más adecuadas.
Cuadro Nº 13
MARGEN DE DUMPING (MD): HANTANG
Categoría
Artículo
Informe Final (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
valor monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos MD intermedio MD artículos
MD
intermedio
Abrigos y
similares
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fibras de algodón
-8,23%
-6,8%
3,21%
-9,19%
6,83%
-8,81%
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
2,90%
-1,56%
1,44%
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por lana y pelos fi nos
-12,10%
-12,29%
-12,00%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras de algodón
-8,58%
-7,49%
-7,18%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras sintéticas
-8,54%
-13,48%
-13,74%
Otros artículos de tejidos planos elaborados
compuestos por fi bras sintéticas
-7,23%
n.d
n.d
Abrigos y similares confeccionados con tejidos de
punto compuestos por fi bras sintéticas
-14,09%
-13,98%
-13,98%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos de
punto compuestos por fi bras de algodón
-53,29%
-52,86%
-52,51%
219
Ver pie de página anterior.
220
Se ha encontrado información a nivel de productos mas no de los Estados de Resultados de las empresas.
Ver fojas 7785, 15969, 27158 y 31654.
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554308
Categoría
Artículo
Informe Final (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
valor monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos MD intermedio MD artículos
MD
intermedio
Blusas
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos
por fibras de algodón
-26,96%
6,4%
-55,73%
2,85%
-55,73%
1,50%
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos
por fi bras sintéticas
11,48%
11,71%
11,71%
Pantalones
y shorts
Pantalones cortos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras de algodón
-32,52%
-7,9%
-32,90%
-15,86%
-33,58%
-17,20%
Pantalones cortos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras artifi ciales
-18,07%
-18,55%
-18,55%
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras de algodón
-2,65%
-15,81%
-16,56%
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
-10,58%
-10,44%
-10,45%
Ropa de
bebé
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por base fi bras sintéticas
17,88%
7,0%
n.d
-1,75%
n.d
2,86%
Pantalones y similares confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras de algodón
-16,60%
-16,36%
1,46%
Pantalones y similares confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras artifi ciales
0,52%
n.d
n.d
Vestidos y faldas confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
-23,19%
n.d
n.d
Chalecos Plano Fibras sintéticas bebé
n.d
n.d
3,27%
3,27%
MD Total
-6,1%
-8,6%
-9,1%
n.d.: No disponible.
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 8718 del Tomo Público VII, fojas 8727 del Tomo
Público VIII, fojas 13028, 13064, 13095 del Tomo Público XV, fojas 21778 del Tomo Público XXXIII, fojas 23982 del Tomo Público XXXVII,
fojas 27919 del Tomo Público XLV, fojas 28949 del Tomo Público XLVII, fojas 34408 del Tomo Público LVI, fojas 36501 del Tomo Público
LXI.
Elaboración: ST-SDC.
Cuadro Nº 14
MARGEN DE DUMPING (MD): JIANGSU SAINTY TECHOWEAR
Categoría
Artículo
Informe Final (ponderado
por cantidades)
ST-SDC (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
valor monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Blusas
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fibras de algodón
5,94%
5.0%
5,81%
4,91%
8,28%
7,41%
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
-2,82%
-2,51%
-0,05%
Pantalones y
shorts
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras de algodón
7,58%
7.7%
9,88%
9,22%
-86,02%
-84,55%
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por otras fi bras naturales
7,82%
8,73%
-83,17%
Suéteres y
similares
Chalecos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
72,52%
72.5%
-6,98%
-6,98%
-80,93%
-80,93%
Vestidos y
faldas
Faldas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bra de algodón
-3,97%
4.1%
38,32%
20,04%
-84,06%
-85,73%
Vestidos confeccionados con tejidos planos compuestos
por fi bra de algodón
11,58%
5,38%
-87,34%
Vestidos confeccionados con tejidos planos compuestos
por fi bras sintéticas
16,96%
-19,42%
-85,79%
MD Total
8,7%
6,24%
-15,08%
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 9273, 9280 del Tomo Público VIII, fojas 21776 del
Tomo Público XXXII, fojas 23984 del Tomo Público XXXVII, fojas 28665, 28667 del Tomo Público XLVI, fojas 28951 del Tomo Público XLVII,
fojas 29821 del Tomo Público XLIX, fojas 33918 del Tomo Público LVI, fojas 35252 del Tomo Público LVIII.
Elaboración: ST-SDC
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554309
Cuadro Nº 15
MARGEN DE DUMPING (MD): NINGBO TEXTILES
Categoría
Artículo
Informe FInal
(ponderado por cantidades)
ST-SDC
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos MD intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Complementos
Corbatas y lazos confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras sintéticas
15,88%
15.0%
n.d.
n.d.
n.d.
n.d.
Corbatas y lazos confeccionados con tejidos
planos compuestos por otras fi bras naturales
10,77%
n.d.
n.d.
Blusas
Blusas confeccionadas con tejidos planos
compuestos por fi bras de algodón
14,41%
15.7%
n.d.
2,28%
n.d.
14,74%
Blusas confeccionadas con tejidos planos
compuestos por otras fi bras naturales
17,71%
2,28%
14,74%
Camisas
Camisas confeccionadas con tejidos planos
compuestos por fi bra de algodón
35,28%
32.9%
7,53%
7,86%
8,61%
8,91%
Camisas confeccionadas con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
31,02%
8,13%
9,21%
Pantalones y shorts Pantalones largos confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras de algodón
5,48%
5.5%
6,38%
6,38%
10,42%
10,42%
Vestidos y faldas
Vestidos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bra de algodón
82,72%
77.8%
-4,34%
-4,19%
16,42%
22,10%
Vestidos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras artifi ciales
61,23%
-3,67%
46,40%
MD Total
30,40%
7,82%
9,01%
n.d.: No disponible.
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 10550, 10583 del Tomo Público IX, fojas 21403,
21420 del Tomo Público XXXI, fojas 28953 del Tomo Público XLVII, fojas 29486 del Tomo Público XLVIII, fojas 32740 del Tomo Público
LIV.
Elaboración: ST - SDC
Cuadro Nº 16
MARGEN DE DUMPING (MD): CHINA-BASE NINGBO
Categoría
Artículo
Informe Final
(ponderado por cantidades)
ST-SDC
(ponderado por cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos MD intermedio
Abrigos y
similares
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos
de punto compuestos por fibras de algodón
10,98%
6,10%
59,47%
59,47%
59,42%
59,42%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos
de punto compuestos por fi bras sintéticas
-0,41%
n.d
n.d
Complementos Corbatas y lazos confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras sintéticas
12,19%
12,20%
n.d
n.d
n.d
n.d
Camisas
Camisas confeccionadas con tejidos planos
compuestos por fi bra de algodón
17,86%
17,90%
19,30%
19,30%
16,71%
16,71%
Suéteres y
similares
Chalecos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
37,75%
18,70%
n.d
38,30%
n.d
32,55%
Suéteres y similares confeccionados con tejidos
de punto compuestos por fi bras de algodón
19,27%
38,30%
32,55%
Suéteres y similares confeccionados con tejidos
de punto compuestos por fi bras sintéticas
-23,57%
n.d
n.d
Trajes de vestir Trajes para hombres confeccionados con tejidos
planos compuestos por fi bras sintéticas
-53,50%
-53,50%
n.d
n.d
n.d
n.d
Vestidos y faldas Faldas confeccionadas con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
1,90%
1,90%
n.d
n.d
n.d
n.d
MD Total
14,9%
33,5%
28,9%
n.d.: No disponible.
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 9786 del Tomo Público VIII, fojas 9787 del Tomo
Público IX, fojas 21439 del Tomo Público XXXI, fojas 22074 del Tomo Público XXXIII, fojas 22323 del Tomo Público XXXIV, fojas 23960,
del Tomo Público XXXVII, fojas 26445 del Tomo Público XLII, fojas 28338 del Tomo Público XLV, fojas 28669 del Tomo Público XLVI, fojas
33335 33448, 33558 del Tomo Público LV, fojas 41329 del Tomo Público LXXIII.
Elaboración: ST-SDC
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554310
Cuadro Nº 17
MARGEN DE DUMPING (MD): ELITE
Categoría
Artículo
Informe Final (ponderado
por cantidades)
ST-SDC (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
valor monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Abrigos y similares
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fibras de algodón
-19,02%
-5,60%
-32,14%
-17,15%
-25,38%
-14,26%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
-4,82%
-13,07%
-11,14%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por otras fi bras naturales
22,86%
-32,13%
-19,24%
Blusas
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos
por fi bras sintéticas
-21,74%
2,00%
-29,85%
-5,98%
-15,62%
-6,93%
Blusas confeccionadas con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
-5,84%
5,01%
1,34%
Blusas confeccionadas con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
6,07%
-7,18%
-8,72%
Pantalones y
shorts
Pantalones cortos confeccionados con tejidos planos
compuestos por otras fi bras naturales
8,33%
-8,00%
3,80%
10,90%
49,89%
9,14%
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras de algodón
7,76%
0,22%
10,83%
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por otras fi bras naturales
-72,36%
3,10%
10,69%
Leggings y pantalonetas confeccionados con tejidos de
punto compuestos por fi bras sintéticas
-17,76%
n.d.
n.d.
Pantalones largos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
-36,28%
n.d.
n.d.
Pantalones largos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
7,00%
12,76%
7,38%
Polos
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
-5,66%
-7,60%
-16,40%
-1,73%
-17,51%
-5,34%
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
-7,84%
0,24%
-3,53%
Vestidos y faldas
Faldas confeccionadas con tejidos planos compuestos
por fi bra de algodón
-6,42%
-23,20%
-27,03%
-21,27%
-26,17%
-21,98%
Faldas confeccionadas con tejidos planos compuestos
por otras fi bras naturales
-6,41%
-14,61%
-3,36%
Faldas confeccionadas con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
-28,78%
-20,90%
-23,13%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
-20,21%
-21,05%
-21,13%
MD Total
-6,0%
-3,2%
-6,0%
n.d.: No disponible.
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 9644, 9645 del Tomo Público VIII, fojas 21878,
21879, 22072 del Tomo Público XXXIII, fojas 24020 del Tomo Público XXXVII, fojas 28671 del Tomo Público XLVI, fojas 28947 del Tomo
Público XLVII, fojas 33472 33533, 33534 del Tomo Público LV.
Elaboración: ST-SDC
Cuadro Nº 18
MARGEN DE DU MPING (MD): NINGBO JIN MAO
Categoría
Artículo
Informe Final
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Abrigos y
similares
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
6,24%
-6,20%
4,21%
-8,7%
5,73%
-16,05%
Otros artículos de tejidos planos elaborados compuestos
por fi bras sintéticas
3,78%
n.d.
n.d.
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
-27,13%
-28,53%
-48,92%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
-4,73%
-7,20%
-16,38%
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554311
Categoría
Artículo
Informe Final
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Camisas
Camisas confeccionadas con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
-13,48%
8,40%
-2,31%
6,2%
0,43%
5,62%
Polos camiseros confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
9,44%
7,84%
7,38%
Polos camiseros confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
6,56%
2,86%
2,03%
Conjuntos y
buzos
Buzos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
-12,00%
4,00%
-14,04%
1,6%
-17,40%
1,65%
Buzos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
11,09%
8,51%
11,01%
Conjuntos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
8,23%
5,72%
7,69%
Pantalones y
shorts
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
-10,40%
6,50%
-12,25%
2,40%
-14,63%
5,85%
Shorts confeccionados con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
8,58%
6,33%
6,33%
Pantalones largos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
-1,76%
-0,23%
3,49%
Pantalones largos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
15,67%
6,15%
11,68%
Shorts confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
-2,47%
-4,49%
-5,81%
Polos
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
10,13%
8,70%
8,04%
7,00%
9,16%
7,97%
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
4,87%
5,60%
5,82%
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
7,22%
4,04%
4,84%
Tops confeccionados con tejidos de punto compuestos por
fi bras de algodón
-5,68%
2,79%
3,85%
Tops confeccionados con tejidos de punto compuestos por
fi bras artifi ciales
15,83%
13,30%
15,01%
Tops confeccionados con tejidos de punto compuestos por
fi bras sintéticas
6,98%
4,65%
6,90%
Ropa de bebé
Pantalones y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
-2,81%
2,70%
-4,85%
0,10%
-6,66%
0,75%
Pantalones y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
-3,33%
-5,36%
-4,78%
Polos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
5,69%
1,32%
2,80%
Polos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
-2,87%
-4,91%
-4,33%
Suéteres y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
-6,30%
n.d.
n.d.
Tops de tejido Punto elaborado con base a Fibra de
algodón de bebé
n.d.
6,11%
6,61%
Chalecos de tejido Punto elaborado con base a Fibras
sintéticas de bebé
n.d.
-5,68%
-5,10%
Suéteres y
similares
Chalecos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
-11,39%
6,00%
-10,66%
6,40%
-10,50%
8,38%
Chalecos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
5,20%
5,37%
8,20%
Suéteres y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
6,91%
5,98%
8,10%
Suéteres y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
5,59%
7,41%
9,25%
Suéteres y similares de tejido Plano elaborado con base a
Fibra de algodón
n.d.
1,49%
2,37%
Chalecos de tejido Plano elaborado con base a Fibras
sintéticas
n.d.
1,49%
2,37%
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554312
Categoría
Artículo
Informe Final
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Vestidos y
faldas
Faldas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fibra de algodón
-0,21%
9,30%
-2,04%
10,00%
-1,19%
8,57%
Vestidos confeccionados con tejidos planos compuestos
por fibra de algodón
3,78%
1,88%
2,76%
Faldas confeccionadas con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
-21,42%
-33,31%
-26,28%
Faldas confeccionadas con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
13,20%
11,13%
12,71%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
18,00%
22,08%
19,20%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras artifi ciales
2,69%
0,81%
1,88%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
1,73%
-0,13%
-0,27%
MD Total
6,8%
5,58%
5,94%
n.d.: No disponible.
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases del expediente a fojas 10609, 10625 del Tomo Público IX, fojas 21780 del Tomo
Público XXXIII, fojas 26134, 26135 del Tomo Público XLI, fojas 30079, 30272 del Tomo Público XLIX, fojas 33198, 33241 del Tomo Público
LV, fojas 33920 del Tomo Público LVI, fojas 40149, 40150 del Tomo Público LXX, fojas 40780, 40781 del Tomo Público LXXI, fojas 41635 del
Tomo Público LXXIII.
Elaboración: ST-SDC.
Cuadro Nº 19
MARGEN DE DUMPING (MD): SUZHOU MEILIN
Categoría
Artículo
Informe Final
(ponderado por cantidades)
ST-SDC
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos
MD
intermedio
MD
artículos
MD
intermedio
MD
artículos
MD
intermedio
Abrigos y
similares
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fibras de algodón
-9,10%
-9,5%
0,27%
-10,85%
2,70%
-10,84%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
-9,96%
-25,97%
-28,00%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
-5,59%
-9,05%
-2,54%
Complementos Accesorios para el cuello confeccionados con tejidos de
punto compuestos por fi bras sintéticas
-44,56%
-44,6%
8,65%
8,65%
26,96%
26,96%
Blusas
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bras de algodón
1,73%
-7,5%
3,77%
-6,75%
1,21%
-7,36%
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
-15,77%
-15,30%
-15,67%
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
otras fi bras naturales
11,64%
10,26%
15,64%
Blusas confeccionadas con tejidos de punto compuestos por
fi bras de algodón
-47,30%
-10,49%
-10,49%
Pantalones y
shorts
Pantalones cortos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
12,58%
13,0%
7,81%
6,80%
7,81%
5,57%
Pantalones largos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
-18,72%
0,52%
0,52%
Pantalones largos confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
30,14%
n.d.
n.d.
Pijamas
Pijamas y camisones confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
-21,97%
-22,0%
-17,27%
-17,27%
-17,41%
-17,41%
Polos
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras de algodón
29,29%
24,3%
-5,08%
-5,99%
-8,77%
-9,84%
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
4,14%
-9,22%
-12,16%
Polos o t-shirts confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras sintéticas
30,27%
n.d.
n.d.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554313
Categoría
Artículo
Informe Final
(ponderado por cantidades)
ST-SDC
(ponderado por
cantidades)
ST-SDC
(ponderado por valor
monetario)
MD artículos
MD
intermedio
MD
artículos
MD
intermedio
MD
artículos
MD
intermedio
Suéteres y
similares
Chalecos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras artifi ciales
0,78%
27,2%
12,55%
9,94%
11,28%
8,91%
Chalecos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
51,77%
-10,16%
-10,16%
Pullovers confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
-12,84%
18,40%
20,51%
Pullovers confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras artifi ciales
-35,85%
-9,14%
-6,73%
Suéteres y similares confeccionados con tejidos de punto
compuestos por fi bras artifi ciales
47,11%
-13,74%
-15,28%
Vestidos y
faldas
Vestidos confeccionados con tejidos planos compuestos por
fi bra de algodón
-25,26%
17,6%
-18,03%
-20,63%
-18,03%
-19,94%
Vestidos confeccionados con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
6,40%
-4,37%
-6,06%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras de algodón
20,04%
-4,17%
-3,92%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras artifi ciales
-20,63%
-75,89%
-75,28%
Vestidos confeccionados con tejidos de punto compuestos
por fi bras sintéticas
39,67%
-8,36%
-8,36%
MD Total
13,30%
8,70%
7,15%
n.d.: No disponible.
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 10636, 10670 del Tomo Público IX, fojas 24784 del
Tomo Público XXXIX, fojas 27124 del Tomo Público XLIII, fojas 28352 del Tomo Público XLV, fojas 29352 del Tomo Público XLVIII, fojas
32865, 32951, 33035 del Tomo Público LIV.
Elaboración: ST-SDC
Cuadro Nº 20
MARGEN DE DUMPING (MD): JIANGSU SAINTY LAND-UP
Categoría
Artículo
Informe Final (ponderado
por cantidades)
ST-SDC (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
valor monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Abrigos y
similares
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fibras de algodón
-31,59%
-8,8%
-100,00%
-59,30%
-100,00%
3,83%
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras artifi ciales
5,65%
3,37%
2,87%
Abrigos y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
-20,46%
-74,97%
10,03%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fibras de algodón
6,89%
-89,23%
-7,94%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras artifi ciales
18,29%
21,49%
21,49%
Chaquetas y similares confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
-11,79%
-86,27%
2,12%
Blusas
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bras de algodón
5,58%
5,7%
5,02%
5,16%
4,93%
5,07%
Blusas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bras artifi ciales
11,30%
11,97%
11,97%
Pantalones y
shorts
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras de algodón
9,93%
11,3%
-4,67%
-10,88%
10,18%
9,51%
Pantalones largos confeccionados con tejidos planos
compuestos por fi bras sintéticas
29,15%
-71,56%
5,32%
Shorts confeccionados con tejidos planos compuestos por
fi bras de algodón
-5,07%
7,87%
8,81%
Shorts confeccionados con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
-41,39%
0,91%
1,15%
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554314
Categoría
Artículo
Informe Final (ponderado
por cantidades)
ST-SDC (ponderado por
cantidades)
ST-SDC (ponderado por
valor monetario)
MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio MD artículos
MD
intermedio
Vestidos y
faldas
Faldas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fibra de algodón
-1,60%
-5,2%
4,47%
-11,08%
2,60%
-21,62%
Faldas confeccionadas con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
3,79%
-0,37%
-0,37%
Vestidos confeccionados con tejidos planos compuestos por
fi bras sintéticas
-31,09%
-100,00%
-100,00%
MD Total
3,49%
-9,96%
5,89%
Fuentes: Informe Nº031-2013/CFD-INDECOPI y bases de datos del expediente a fojas 10019 del Tomo Público IX, fojas 28663 del Tomo
Público XLVI, fojas 30075 del Tomo Público XLIX, fojas 38490, 38492 del Tomo Público LXVI.
Elaboración: ST-SDC
503. De los cuadros anteriores se puede notar que, considerando la metodología empleada por la Comisión, la cual
emplea el ponderador de cantidad, no se veri
fi
can los márgenes de dumping calculados por la Comisión en las
ocho (8) empresas chinas para las cuales esta Sala encontró información en el expediente. Así, en 7 de las 8
empresas colaboradoras (Hantang, Jiangsu Sainty Techowear, Ningbo Textiles, Elite, Ningbo Jin Mao, Suzhou
Meilin y Jiangsu Sainty Land-Up), los márgenes de dumping calculados por esta Sala resultaron menores a los
calculados por la Comisión; mientras que solo en el caso de la empresa China-Base Ningbo, el margen de dumping
calculado por esta Sala resultó mayor al calculado por la Comisión
221
.
504. Asimismo, esta Sala consideró el empleo del ponderador monetario a efectos de mostrar si existen diferencias con
respecto a los márgenes de dumping calculados considerando el ponderador de cantidad. El resultado obtenido
evidencia diferencias signi
fi
cativas en los cálculos del margen de dumping que utilizan al valor monetario como
ponderador. Así, en 5 de las 8 empresas colaboradoras (Hantang, Jiangsu Sainty Techowear, China-Base Ningbo,
Elite, Suzhou Meilin), los márgenes de dumping calculados con el ponderador monetario resultaron menores a los
calculados con el ponderador de cantidad; mientras que en los otros 3 casos (Ningbo Textiles, Ningbo Jin Mao y
Jiangsu Sainty Land-Up) los márgenes de dumping calculados con el ponderador monetario resultaron mayores a
los calculados con el ponderador de cantidad.
505. Teniendo en cuenta los resultados obtenidos con los ponderadores de cantidad y de valor monetario, y tal como
ya se mencionó en la evaluación del cálculo de margen de dumping para la etapa de inicio de la investigación, la
Sala considera que
la heterogeneidad de los artículos que conforman el producto investigado es relevante.
Por lo tanto, el cálculo utilizando el ponderador de valor monetario resulta idóneo, siendo recomendable la
determinación de los resultados empleando este ponderador.
III.6.3.7. Ponderador aplicado en el cálculo del margen de dumping residual
506. Para efectos del cálculo del margen de dumping residual, la Comisión empleó dos criterios distintos de uso de
ponderador: 1) para llegar a cada margen por categoría se empleó el ponderado de cantidades de prendas y,
2) para llegar al margen de dumping residual para el producto en su conjunto, se agregaron los márgenes por
categoría previamente calculados, mediante el empleo del ponderador de valor monetario (valor FOB de las
exportaciones).
507. Al respecto, la Sala no ha encontrado el debido sustento del hecho que la Comisión haya empleado dos criterios
de uso del ponderador y que haya optado por un cambio de criterio en el uso de este para llegar al margen de
dumping residual para el producto en su conjunto, lo cual será abordado en el apartado correspondiente de la
presente resolución.
III.6.4 Margen residual
508. De acuerdo a lo señalado por la Comisión en el documento de Hechos Esenciales y en el Informe Final, solo diez
empresas exportadoras chinas han cooperado en el procedimiento, absolviendo los respectivos Cuestionarios
para el Exportador o el productor extranjero.
509. Contando con esta información, la Comisión procedió al cálculo de márgenes de dumping individuales para las
empresas exportadoras chinas que cooperaron en la investigación y además realizó un cálculo de margen de
dumping residual para las demás empresas chinas que exportaron el producto investigado al Perú en 2011,
conforme consta en el Documento de Hechos Esenciales, y en el Informe Final. Cabe puntualizar, al igual que en el
caso de los márgenes de dumping individuales, el margen de dumping residual se calculó a partir de la agregación
de los márgenes intermedios de las categorías del producto objeto de investigación.
221
A fojas 39245 al 39255 del expediente.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554315
510. En este contexto, a
fi
n de determinar el margen de dumping residual, la Comisión indicó que consideró la mejor
información disponible que obra en el expediente, a partir de la comparación entre el precio de exportación y el
valor normal de las empresas chinas que no han cooperado en la presente investigación.
511. La primera instancia estimó adecuada esta metodología dado que tomaba en cuenta las variedades de artículos
con características físicas particulares, en relación al tipo y a la composición del tejido utilizado en la confección de
los mismos que conformaban el producto objeto de investigación.
512. La información considerada para determinar el margen de dumping residual correspondiente a tales empresas, fue
la siguiente:
·
Precio de exportación: En la base estadística de Sunat Aduanas se registra información detallada sobre el
precio a nivel FOB (en los puertos de China) de cada una de las variedades de artículos exportados al Perú
por cada empresa proveedora china, excluyéndose la información correspondiente a las ventas al Perú de
las diez (10) empresas exportadoras chinas que han cooperado en la investigación.
·
Valor normal: Estimado a partir de la mejor información disponible que obra en el expediente, la cual a
criterio de la primera instancia está constituida por aquella que ha sido proporcionada por las diez (10)
empresas chinas que han cooperado en la presente investigación, que permite reconstruir el valor normal
de cada una de las variedades de artículos que venden en sus distintos mercados, detallando las principales
características físicas de los mismos en relación al tipo de tejido y a la
fi
bra utilizada en su confección.
513. Es importante mencionar que, según indicó la Comisión en el documento de Hechos Esenciales y en el Informe
Final, la mejor información disponible para determinar el valor normal, consiste en aquella proporcionada por las
diez (10) empresas chinas que han cooperado en la investigación. Sin embargo, de la revisión a la información
que obra en el expediente sobre dichas empresas
222
, se observa que no es posible calcular el valor normal para
todas las variedades de artículos que las empresas chinas (que no han cooperado en la investigación) exportaron
al Perú durante el 2011, dado que las exportaciones de estas últimas empresas comprenden una mayor gama de
variedades de artículos que aquellas empresas que colaboraron en la investigación, en sus diversos mercados de
destino.
514. Así, la Comisión puntualizó que esta situación se evidenciaba en el caso de la categoría "Conjuntos y buzos", en
el que las empresas chinas que no habían cooperado en la investigación exportaron al Perú una gama de doce
(12) variedades de artículos; mientras que, las empresas chinas cooperantes comercializaron, en sus diversos
mercados de destino, una gama de siete (7) variedades de artículos.
515. Adicionalmente, la Comisión señaló que a pesar de la limitación antes indicada, veri
fi
có que en el caso de doce
(12) categorías del producto objeto de investigación
223
dispuso de información para determinar el valor normal, por
cada categoría, de aquellos artículos cuyos volúmenes de exportación al Perú han tenido un peso preponderante
en las exportaciones totales efectuadas durante el 2011 por las empresas chinas que no han cooperado en la
investigación
224
.
516. De otro lado, en el caso de las tres (3) categorías restantes ("Ropa de bebé", "Ropa de deporte" y "Ropa interior"),
la Comisión señaló que no dispuso de información para determinar el valor normal reconstruido de aquellas
variedades de artículos, cuyo volumen exportado al Perú ha tenido un peso preponderante en las exportaciones
totales efectuadas en 2011 por las empresas chinas que no han cooperado en la investigación, por cada
categoría.
517. De este modo, la primera instancia indicó que el volumen de las exportaciones efectuadas por tales empresas de
los artículos respecto de los cuales se dispone de información pertinente para calcular el valor normal, representó
solamente el 23,1%, 59,4% y 61,5% del total de los envíos efectuados por aquellas en 2011 para las categorías
"Ropa de bebé", "Ropa de deporte" y "Ropa interior", respectivamente.
518. En tal sentido, la Comisión expuso en el documento de Hechos Esenciales y en el Informe Final, que teniendo
en consideración la información que obra en el expediente, el valor normal de las tres (3) categorías
225
antes
222
Tomo público 68, foja 39256.
223
En las siguientes categorías: "camisas", "vestidos y faldas", "trajes de vestir", "abrigos y similares", "conjuntos y buzos", "suéteres y similares", "pantalones y
shorts", "blusas", "medias y similares", "polos", "pijamas" y "complementos".
224
La Comisión manifi esta en el Informe Final haber verifi cado que el volumen de las exportaciones efectuadas por tales empresas de los artículos respecto de los
cuales se dispone de información pertinente para calcular el valor normal, representó entre el 87% y el 100% del volumen de las exportaciones totales al Perú
en 2011, por cada una de las doce (12) categorías. Considerando ello, fue razonable para la Comisión inferir que el margen de dumping intermedio residual que
se determinaría bajo tales condiciones sería representativo para cada una de las categorías en cuestión y contribuiría de manera apropiada en la determinación
del margen de dumping residual para el producto objeto de investigación.
225
Cabe señalar que, para cada una de las tres (3) categorías mencionadas, el volumen de las exportaciones del conjunto de artículos considerados para calcular
el valor normal de las empresas chinas que no han cooperado en la investigación, representó más del 80% del volumen total de los envíos realizados por
las mismas al Perú en 2011, en cada una de esas categorías. Por lo tanto, resultó razonable inferir que el margen de dumping intermedio residual que se
determinará bajo tales condiciones será representativo para estas tres (3) categorías y contribuirá de manera apropiada en la determinación del margen de
dumping residual para el producto objeto de investigación.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554316
mencionadas, fue determinado a partir de un nivel de desagregación menor del producto objeto de investigación.
En particular, para las tres (3) categorías en cuestión se determinó un valor normal, teniendo en consideración el
tipo y la composición del tejido empleado en la confección de los artículos, sin detallar las distintas variedades de
artículos; mientras que para las restantes categorías el nivel de desagregación se realizó a partir de las distintas
variedades de artículos. De este modo, para las tres categorías mencionadas, se calculó un valor normal por
conjunto de artículos (sin distinguir las variedades), considerando solamente el tipo y la composición de los tejidos
empleados en la confección de dicho conjunto de artículos.
519. La Comisión llegó a la conclusión que el volumen de las exportaciones de los artículos considerados en cada una
de las quince (15) categorías antes referidas representó el 92,5% de las exportaciones totales efectuadas en 2011
por las empresas chinas que no han cooperado en la investigación. Por lo tanto, para la Comisión resultó razonable
inferir que el margen de dumping intermedio residual que determinó para tales empresas era representativo del
producto objeto de investigación, que incluye a las referidas (15) categorías.
520. Según la primera instancia, la metodología empleada para el cálculo del valor normal no afectó la comparación
equitativa entre dicho valor y el precio de exportación pues, al efectuar ese cálculo se consideraron las diferencias
que presentan los artículos en función a los tipos de tejidos empleados en su confección, así como las
fi
bras
utilizadas para la elaboración de tales tejidos.
521. Bajo el uso de la metodología antes descrita, la Comisión calculó el margen de dumping residual para el producto
investigado, que asciende a 74,3%.
522. Al respecto, la CCCT alegó lo siguiente:
(i)
No se explica por qué los costos de adquisición de productos exportados a terceros países son luego
tomados en cuenta por la autoridad peruana para reconstruir el valor normal y determinar el margen de
dumping residual de las demás empresas exportadoras chinas, si la propia autoridad peruana descartó la
posibilidad de determinar el valor normal sobre la base de la metodología de precio de exportación a un
tercer país.
(ii)
Partiendo de los cálculos distorsionados por categoría, se promedian los supuestos márgenes encontrados
en cada categoría de producto, dando como resultado, en el caso de prendas de vestir residual, un único
supuesto de margen de dumping de 74,3% sobre el total de prendas analizadas.
523. Tomando en consideración lo antes expuesto, la Sala procederá a analizar la metodología empleada por la Comisión
para la determinación del margen de dumping residual. Para tal efecto, considera en su análisis el cuestionamiento
planteado por la CCCT, y además, evaluará otros factores que estima apropiados, siguiendo el criterio recogido en
el Informe del Órgano de Apelación encargado del asunto Estados Unidos Medidas de salvaguardia respecto de
las importaciones de carne de cordero fresca, refrigerada o congelada procedentes de Nueva Zelanda y Australia,
el cual señala lo siguiente:
"114. Recordemos además que, en el caso Estados Unidos Salvaguardia respecto del gluten de trigo,
revocamos una constatación de un grupo especial en el sentido de que las autoridades competentes
están obligadas a evaluar solo aquellos otros factores pertinentes, de conformidad con el párrafo 2 a)
del artículo 4, que las partes interesadas hayan señalado claramente durante la investigación.
67
Dijimos
que las autoridades competentes tienen un deber independiente de investigar y no pueden permanecer
"pasivas ante las posibles limitaciones de las pruebas presentadas y las opiniones expresadas por las
partes interesadas".
68
(sin cursivas en el original) En síntesis, las autoridades competentes están obligadas,
en ciertas circunstancias, a pasar por alto los argumentos expuestos por las partes interesadas durante
la investigación. Y así como las autoridades competentes están obligadas, en ciertas circunstancias, a
pasar por alto los argumentos de las partes interesadas para llegar a sus propias determinaciones, los
grupos especiales tampoco están limitados a los argumentos presentados por las partes interesadas a las
autoridades competentes cuando examinen estas determinaciones en un procedimiento de solución de
diferencias de la OMC." (Notas al pie no incluidas)
(Subrayado agregado)
III.6.4.1 Precio de exportación
524. Para efectos del cálculo del precio de exportación, la Comisión señala que procedió a retirar de la base estadística
de Sunat Aduanas
226
la información de las diez (10) empresas chinas que colaboraron en la investigación de la
base de importaciones de China a Perú en 2011.
226
La base estadística de Sunat Aduanas registra información detallada sobre el precio a nivel FOB (en los puertos de China) de cada una de las variedades de
artículos exportados al Perú por cada empresa proveedora china.
227
De esta forma, por ejemplo, trató como iguales a prendas íntimas para distinto género, llamándolas "ropa interior", para luego diferenciarlos únicamente por tipo
y composición del tejido.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554317
III.6.4.2 Cálculo del valor normal
525. Al respecto, se debe mencionar que para determinar el valor normal de las categorías "Ropa de bebé", "Ropa
de deporte" y "Ropa interior", la Comisión consideró un nivel de desagregación menor del producto objeto de
investigación. Es decir, la Comisión agrupó todas las variedades de artículos como si fueran un solo producto (por
categoría) y los diferenció únicamente al nivel de tipo de tejido (punto o plano) y composición (algodón, sintético
o
fi
bras arti
fi
ciales) del producto, alterando los tipos de artículos considerados previamente para el cálculo de
margen de dumping.
227
526. De otro lado, cabe precisar que existe un cambio de criterio con respecto al uso de la información para calcular
el valor normal, por parte de la Comisión. Mientras que para el cálculo del margen de dumping de las diez (10)
empresas la Comisión utilizó información de las exportaciones de estas empresas destinadas únicamente al Perú,
para el caso del margen residual la Comisión utilizó información de las exportaciones de estas empresas a sus
distintos mercados (no sólo al Perú). Esta diferencia en los criterios utilizados debió ser sustentada por la primera
instancia, con la
fi
nalidad de establecer un criterio uniforme en el Informe Final.
III.6.4.3 Metodología en la reconstrucción del valor normal
527. Al respecto, se observa que la Comisión no detalló la fuente ni los parámetros y datos, que según ella misma
forman parte de la reconstrucción del valor normal (ajustes, porcentaje de gastos y porcentaje de bene
fi
cios)
228
,
pues de acuerdo a la base de datos del expediente, solo se cuenta con un valor normal dado, sin que se permita
conocer y valorar la información que ha servido de base para la reconstrucción de este valor normal reconstruido.
Esto implica una falta de motivación por parte de la Comisión, al no colocar la información sobre la fuente utilizada
para el cálculo del valor normal reconstruido.
III.6.4.4 Inconsistencias en información
528. De la revisión de los datos empleados por la Comisión, la Sala encontró lo siguiente:
(i)
En el caso de la categoría "Ropa de deporte" de tejido de punto y
fi
bra de algodón, la única empresa que
reporta estos datos en su "Registro de Compras" es Hantang, por un monto de US$ 34 965,09 y 1 466
prendas, con lo cual el costo promedio de adquisición es de US$ 23,9; mientras que la Comisión usó para el
cálculo del valor normal, un monto ascendente a US$ 42 010,43 para el mismo número de prendas (1 466),
con lo cual el costo promedio de adquisición fue de US$ 28,7
229
.
(ii)
En el caso de la misma categoría pero para tejido plano y
fi
bra sintética, la única empresa que reportó estos
datos es Xiamen con US$ 94 616,97 y 7 151 prendas, con lo cual el costo promedio de adquisición es de
US$ 13,2; sin embargo, la Comisión usó, para el cálculo del valor normal, un monto ascendente a US$ 97
328,10 para el mismo número de prendas (7 151), con lo cual el costo promedio de adquisición es de US$
13,6
230
.
(iii) Finalmente, en el caso de esta misma categoría para tejido de punto y
fi
bra sintética, las empresas que
reportan estos datos son Xiamen y Hantang que en conjunto suman US$ 633 654,55 y 141 773 prendas,
con lo cual el costo promedio de adquisición es de US$ 4,5; sin embargo la Comisión usó para el cálculo del
valor normal, un monto ascendente a US$ 748 060,64 para un número de prendas de 120 991, con lo cual
el costo promedio de adquisición es de US$ 6,2
231
.
529. Estas inconsistencias revelan que en todas las variedades consideradas, el monto empleado por la Comisión para el
cálculo del valor normal resultó sobre estimado debido a la sobre estimación del costo de adquisición, lo cual impacta
en una sobre estimación del cálculo del margen de dumping residual, por tanto, se observa que este análisis no es
compatible con el Acuerdo Antidumping, el cual demanda un examen objetivo basado en pruebas positivas
232
.
228
Los datos de los valores normales se encuentran en la base de datos de la Comisión como valores dados, por lo cual se desconoce la fórmula de reconstrucción
del valor normal así como los datos que sustentan los parámetros que habrían sido considerados por la Comisión para dicha reconstrucción. Ver foja 39245 al
39255 del expediente.
229
A foja 30010 del expediente.
230
A foja15965 del expediente.
231
A fojas 15965 y 30010 del expediente.
232
ACUERDO ANTIDUMPING. ARTÍCULO 3.4
La determinación de la existencia de daño a los efectos del artículo VI del GATT de 1994 se basará en pruebas positivas y comprenderá un examen objetivo
(...).
Se debe precisar que el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Acero laminado en caliente, examinó la expresión "examen objetivo" y puso de
relieve que no se refi ere a los hechos específi cos en que se basa la determinación de la existencia de daño sino, más bien, al proceso de investigación en sí
mismo. El Órgano de Apelación constató que la palabra "examen" se refi ere al modo en que las pruebas se reúnen, se examinan y posteriormente se evalúan.
Asimismo, interpretó que la palabra "objetivo" que califi ca el término "examen" indica que el proceso de examen debe ser imparcial y estar conforme con los
principios básicos de la buena fe y la equidad fundamental.
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III.6.4.5 Ajustes por diferencias y comparación equitativa
530. A diferencia de los ajustes aplicados en el cálculo de valor normal y precio de exportación para las diez (10)
empresas chinas que cooperaron, en el cálculo del margen residual, se ha constatado de la base de datos utilizada
por la Comisión
233
, que esta no empleó valores ajustados en el cálculo.
531. Si bien bajo el método de agregación empleado por la Comisión para las categorías "Ropa de bebé", "Ropa de
deporte" y "Ropa interior", se llegó a porcentajes de representatividad por encima del 83%, esta Sala considera
cuestionable la comparación equitativa para dichas categorías debido a la forma de agregación en conjuntos de
variedades de artículos (la cual considera un nivel de desagregación menor del producto objeto de investigación,
en relación a la desagregación considerada para las otras doce (12) categorías). En concreto, por el lado del
precio de exportación se consideran datos agregados de diversas variedades de artículos (incluyendo variedades
no exportadas por las diez (10) empresas chinas que cooperaron), mientras que por el lado del valor normal, la
información disponible, según el Informe Final, es aquella conformada por las variedades de artículos que fueron
exportadas por las diez (10) empresas chinas que cooperaron en la investigación.
532. Por ejemplo, en el caso de la categoría "Ropa interior", por el lado del precio de exportación, esta categoría
comprende seis (6) variedades de artículos (sostenes, bragas, calzoncillos, combinaciones, enaguas y camisetas
interiores); mientras que por el lado del valor normal cuenta con solo tres (3) variedades de artículos (sostenes,
bragas y calzoncillos) exportados por las empresas chinas que cooperaron en la investigación. Sin embargo,
la Comisión efectuó, para dicha categoría, una comparación entre el precio de exportación y el valor normal de
conjuntos de variedades de artículos comprendidos en dicha categoría, diferenciados según el tipo y la composición
del tejido utilizado en la confección de los mismos, esto es, entre los siguientes tres (3) conjuntos de variedades
de artículos: (i) artículos confeccionados con tejidos de punto compuestos por
fi
bras de algodón; (ii) artículos
confeccionados con tejidos de punto compuestos por
fi
bras sintéticas; y, (iii) artículos confeccionados con tejidos
planos compuestos por
fi
bras de algodón.
533. Por lo tanto, la Sala considera que, en el caso de las tres (3) categorías antes mencionadas, la Comisión comparó
variedades de artículos que no se corresponden con aquellas consideradas en el cálculo del precio de exportación,
independientemente de que conjuntamente compartan las mismas características de tipo de tejido y composición
de
fi
bras de confección. Ello, es contrario a lo dispuesto en el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping, el cual demanda
a la autoridad investigadora realizar una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal.
534. Además, de acuerdo a la revisión de la base de datos
234
utilizada por la Comisión, se observó que se trabajaron
distintos escenarios y resultados en el cálculo de los márgenes intermedios residuales, eligiendo uno de ellos
para efectos de la Resolución Final. Sin embargo, en el Informe Final no se detalló el empleo de estos distintos
escenarios y sus resultados, así como tampoco se encuentra el sustento de su formulación de
fi
nitiva (tanto de los
supuestos como de los parámetros utilizados).
535. A criterio de esta Sala, la primera instancia debió tener en consideración dentro de sus motivaciones, el razonamiento
utilizado a efectos de la generación de los márgenes residuales, ya sea intermedios o de resultados
fi
nales.
Adicionalmente, no se ha encontrado el detalle de los supuestos y los escenarios que han servido de sustento de
los hallazgos de dumping residual presentados en el caso.
III.6.4.6 Jurisprudencia en el marco de la OMC
536. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra inconsistencias en la metodología y presentación de la
información utilizada en la determinación del margen de dumping residual, lo cual es incompatible con la práctica
de la OMC, recogida en los Informes de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación, que a continuación se
citan.
537. El Órgano de Apelación en el asunto Tailandia Derechos antidumping sobre los per
fi
les de hierro y acero sin alear
y vigas doble T procedentes de Polonia
235
, señaló lo siguiente:
"
88. El párrafo 2 del artículo 6 del ESD exige una claridad suf ciente con respecto al fundamento jurídico de la
reclamación, es decir, con respecto a las "alegaciones" que haga valer el reclamante.
35
La parte demandada
tiene derecho a conocer los argumentos a los que debe responder, así como cuáles son las infracciones que
han sido alegadas, a f n de poder comenzar a preparar su defensa.
36
Asimismo, los Miembros de la OMC
que se proponen participar como terceros en las actuaciones de un grupo especial deben ser informados del
fundamento jurídico de la reclamación. Este requisito de las debidas garantías procesales es fundamental
para asegurar la sustanciación equitativa y regular del procedimiento de solución de diferencias. (...)
(...)
110. El artículo 12 (titulado "A viso público y explicación de las determinaciones") también ofrece apoyo
contextual para nuestra interpretación del sentido de las expresiones "pruebas positivas" y "examen objetivo"
que f guran en el párrafo 1 del artículo 3. De manera análoga al artículo 6, el artículo 12 establece un marco
233
A fojas 39245 al 39255 del expediente.
234
A fojas 39254 del expediente.
235
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Tailandia Derechos antidumping sobre los perfi les de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de
Polonia. 2001. (Código de documento WT/DS122/AB/R). Párrafos 88, 110 y 117.
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de obligaciones procesales y de debidas garantías de procedimiento que se relacionan, en particular , con
el contenido de una determinación de f nitiva.
El párrafo 2.2 del artículo 12 exige, en particular , que la
determinación def nitiva contenga "toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y
de derecho y las razones que hayan llevado a la imposición de medidas de f nitivas", así como "los
motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores
e importadores". (...)
(...)
117. (...) El hecho de que la determinación def nitiva revele a las partes o les haga perceptibles las pruebas
o el razonamiento seguido es una cuestión de procedimiento y de debidas garantías procesales. Estas
cuestiones son muy importantes, pero están tratadas de manera completa en otras disposiciones, en
particular los artículos 6 y 12 del Acuerdo Antidumping. (Notas al pie no incluidas)
(Subrayado agregado)
538. En el Informe del Grupo Especial encargado del asunto China Derechos antidumping y compensatorios sobre
determinados automóviles procedentes de los Estados Unidos
236
, se estableció:
"7.73. Estamos de acuerdo con estas opiniones. Al igual que el Grupo Especial que se ocupó del asunto
China Productos de pollo de engorde, consideramos que para un exportador extranjero conocer la fórmula
aplicada por una autoridad investigadora en los cálculos del dumping es tan importante como conocer las
transacciones de venta en el mercado interno y de exportación consideradas en esos cálculos.
160
A nuestro
juicio, un exportador extranjero ignoraría al menos parcialmente cómo calculó una autoridad investigadora
los márgenes de dumping si no conociera la fórmula concreta empleada en ese cálculo. A este respecto,
consideramos que una fórmula, que a nuestro juicio es un hecho en el sentido del párrafo 9 del artículo 6,
es diferente de la aplicación de esa fórmula en una investigación determinada, que representa un aspecto
del razonamiento de la autoridad investigadora. En consecuencia, evaluaremos la alegación de los Estados
Unidos sobre la base de esta distinción." (Nota al pie no incluida)
539. En el Informe del Grupo Especial encargado del asunto China medidas en materia de derechos antidumping y
compensatorios sobre los productos de pollo de engorde procedentes de los Estados Unidos
237
, se señaló:
7.86. Convenimos con los Grupos Especiales a cargo de los asuntos China GOES y México
Aceite de oliva
en que, para aplicar medidas def nitivas al concluir las investigaciones antidumping y en materia de derechos
compensatorios, las autoridades investigadoras tienen que constatar la existencia de tres elementos clave:
i) dumping o subvención, ii) daño, y iii) una relación causal. Por tanto, los "hechos esenciales" subyacentes
en las constataciones y conclusiones relacionadas con esos elementos constituyen el fundamento de la
decisión de aplicar medidas def nitivas y tienen que ser divulgados.
159
Aunque el párrafo 9 del artículo 6 no
obliga a divulgar cualesquiera y todos los aspectos del cálculo del dumping efectuado por una autoridad
160
,
esa disposición sí requiere la divulgación del "conjunto de hechos esenciales para cualquier determinación
que se está considerando en el proceso de análisis y decisión de la autoridad investigadora".
161
7.87. Al determinar lo que constituye los "hechos esenciales" tenemos presente que la segunda frase del
párrafo 9 del artículo 6, que dispone que la información de los hechos esenciales "deberá facilitarse a las
partes con tiempo suf ciente para que puedan defender sus intereses", ofrece un contexto para interpretar
el alcance de la obligación establecida en la primera frase.
162
Como explicó el Órgano de Apelación en
su decisión en China GOES, la expresión "hechos esenciales": se re f ere a aquellos hechos que sean
signif cativos en el proceso de llegar a una decisión sobre si aplicar o no medidas de f nitivas. Esos hechos
son los destacados para la decisión de aplicar medidas de f nitivas y los destacados para un resultado
contrario. Una autoridad debe divulgar esos hechos, de forma coherente, a
f n de permitir a una parte
interesada comprender la base de la decisión de aplicar o no medidas def nitivas. A nuestro juicio, informar
de los hechos esenciales considerados de conformidad con el párrafo 9 del artículo 6 y el párrafo 8 del
artículo 12 es primordial para asegurar que las partes tengan la capacidad de defender sus intereses.
163
7.88. Por consiguiente, convenimos con el Grupo Especial que se encargó del asunto CE Salmón (Noruega)
en que las divulgaciones de "hechos esenciales" hechas conforme al párrafo 9 del artículo 6 del Acuerdo
Antidumping deben: facilitar a las partes interesadas la información necesaria para que puedan formular
observaciones sobre la integridad y exactitud de los hechos considerados por la autoridad investigadora,
facilitar información complementaria o recti f car lo que consideren erróneo y formular observaciones o
presentar argumentos en cuanto a la interpretación adecuada de esos hechos.
164
7.89. Así pues, lo que constituye los "hechos esenciales" debe entenderse a la luz del contenido de las
constataciones necesarias para satisfacer las obligaciones sustantivas concernientes a la aplicación de
medidas def nitivas en el marco del Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC, así como de las circunstancias
fácticas de cada caso. Cada una de esas constataciones depende de un análisis de varios elementos que
236
Informe del Grupo Especial encargado del asunto China Derechos antidumping y compensatorios sobre determinados automóviles procedentes de los
Estados Unidos. 2014. (Código de documento WT/DS440/R). Párrafo 7.73.
237
Informe del Grupo Especial encargado del asunto China medidas en materia de derechos antidumping y compensatorios sobre los productos de pollo de
engorde procedentes de los Estados Unidos. 2013. (Código de documento WT/DS427/R). Párrafos 7.86 - 7.91 y 7.93.
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las autoridades tienen que examinar .
165
En el contexto de la determinación de si existe dumping, y de la
magnitud de ese dumping, y , por tanto, de si procede aplicar medidas de f nitivas, los elementos que las
autoridades tienen que examinar son los enunciados en el artículo 2 del Acuerdo Antidumping, entre ellos,
en función de las constataciones de la autoridad, la determinación del valor normal y el precio de exportación
con arreglo al párrafo 1 del artículo 2, del valor normal reconstruido con arreglo al párrafo 2 del artículo 2, del
precio de exportación reconstruido con arreglo al párrafo 3 del artículo 2, y la comparación equitativa entre
el valor normal y el precio de exportación con arreglo al párrafo 4 del artículo 2.
7.90. Tomamos nota del argumento de China de que una interpretación demasiado amplia de la obligación
de divulgar los hechos esenciales aparentemente requeriría divulgar cada uno de los detalles examinados
por la autoridad investigadora. No obstante, una interpretación demasiado restrictiva de lo que constituye
"hechos esenciales" puede, a la inversa, menoscabar la capacidad de las partes interesadas para defender
sus intereses. Convenimos en que el párrafo 9 del artículo 6 no requiere divulgar todos los hechos, y tampoco
divulgar los razonamientos.
166
Sin embargo, a nuestro juicio, la divulgación de los "hechos esenciales" no consiste simplemente en revelar
que se ha hecho una determinación, sino
que requiere que se den a conocer los datos que constituyen
el fundamento de esa determinación. Así pues, una declaración del promedio ponderado del margen
de dumping correspondiente a un modelo en particular no será su f ciente como divulgación de los
hechos esenciales con arreglo al párrafo 9 del artículo 6 si no va acompañada de los datos a que se
ha recurrido para llegar a esta conclusión.
167
7.91. Teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 2, constatamos que en el contexto de la determinación
de existencia de dumping los hechos esenciales que deben divulgarse incluyen los datos subyacentes
concernientes a elementos específ cos que en última instancia componen el valor normal (con inclusión del
precio, en el curso de operaciones comerciales normales, de ventas especí f cas del producto similar en el
mercado interior o, en el caso del valor normal reconstruido, los componentes que con f guran el costo de
producción total, los gastos de venta y generales y el benef cio), el precio de exportación (incluida cualquier
información utilizada para reconstruir el precio de exportación conforme al párrafo 3 del artículo 2), las ventas
que se utilizaron en las comparaciones entre el valor normal y el precio de exportación, y cualesquiera ajustes
por diferencias que afectaran a la comparabilidad de los precios. Esos datos constituyen el fundamento para
calcular el margen de dumping, y el margen establecido no puede entenderse sin ellos.
168
Además, la comparación entre las ventas en el mercado interior y las ventas de exportación que llevó a
concluir que un modelo en particular o el producto en su conjunto fueron objeto de dumping, así como
la forma en que se hizo esa comparación
169
, también tendrían que divulgarse.
170
A nuestro juicio, una
divulgación adecuada de la comparación requeriría no solo la identi f cación de las ventas en el mercado
interior y el de exportación utilizadas
171
, sino también la de la fórmula aplicada para compararlas. La
determinación de la fórmula aplicada es un elemento esencial de una comparación entre el valor normal
y el precio de exportación, y es tan fundamental para entender el establecimiento del margen de dumping
como los datos que ref ejan cada una de las ventas. La divulgación de las fórmulas aplicadas es necesaria
para que el declarante pueda hacer observaciones sobre la integridad y exactitud de las conclusiones a
las que la autoridad investigadora llegó basándose en los hechos considerados, presentar información
adicional o corregir errores observados, y hacer observaciones o presentar argumentos sobre la adecuada
interpretación de esos hechos.
172
Sin conocer esas fórmulas, un declarante no llegaría a una comprensión
suf ciente de lo que la autoridad ha hecho con su información y de la manera en que ésta se ha utilizado para
determinar el margen de dumping.
173
(...)
7.93.
En resumen, por lo que respecta a una determinación de la existencia y el margen de dumping,
conforme al párrafo 9 del artículo 6, la autoridad investigadora deberá divulgar qué datos se utilizaron
en i) la determinación del valor normal (incluido el valor normal reconstruido); ii) la determinación del
precio de exportación; iii) las ventas que se utilizaron en las comparaciones entre el valor normal y
el precio de exportación; iv) cualesquiera ajustes por diferencias que afectaran a la comparabilidad
de los precios; y v) las fórmulas que se aplicaron a los datos. (Notas al pie no incluidas)
(Énfasis agregado)
540. Adicionalmente, en el Informe relativo al caso México medidas compensatorias de
fi
nitivas sobre el aceite de oliva
procedente de las Comunidades Europeas
238
, el Grupo Especial manifestó:
"
7.110 Comenzamos nuestro análisis examinando el sentido corriente de la expresión "hechos esenciales"
del párrafo 8 del artículo 12 y , a ese respecto, coincidimos con el Grupo Especial que examinó el asunto
Guatemala - Cemento II en que los "hechos esenciales" no son cualesquiera hechos que obren en él ".
Dicho de otra forma, se trata de los hechos concretos en los que se basan las constataciones y conclusiones
f nales de la autoridad expediente
140
, sino que, como establece claramente el texto del párrafo 8 del artículo
12, son aquellos hechos particulares que "sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas de
f nitivas
238
Informe del Grupo Especial encargado del asunto México medidas compensatorias defi nitivas sobre el aceite de oliva procedente de las Comunidades
Europeas. 2008. (Código de documento WT/DS341/R). Párrafo 7.110.
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investigadora con respecto a los tres elementos esenciales -subvención, daño y relación de causalidad- que
deben concurrir para que sean aplicables medidas de f nitivas. Por consiguiente, aunque tomamos nota de
las constataciones del Grupo Especial que examinó el asunto Argentina - Baldosas de cerámica según las
cuales una determinación preliminar es un medio posible de llevar a cabo la divulgación exigida, ello no
será necesariamente así en todos los casos. En particular , en el caso de que nuevos "hechos esenciales",
es decir, hechos que den lugar a una modi f cación de las constataciones de la autoridad en relación con
la subvención, el daño o la relación causal, se incorporen al expediente después de haberse formulado la
determinación."
(Subrayado agregado)
541. En el marco de los informes antes citados, las partes interesadas deben conocer las pruebas que sustentan la
base fáctica de las determinaciones de la autoridad, a través de los documentos e información que se ponen
a disposición en el curso de la investigación, los Hechos Esenciales y la determinación de
fi
nitiva, a efectos de
permitir la observación adecuada, de si la evaluación de los hechos por la autoridad es imparcial y objetiva, y el
razonamiento seguido en esta evaluación.
III.6.5 Conclusiones sobre el margen de dumping
542. Luego del análisis integral respecto al margen de dumping, corresponde traer a colación lo siguiente:
(i)
Reconstrucción del valor normal
·
Habiéndose determinado la existencia de una situación especial de mercado, la Comisión no evaluó de
manera cuantitativa las distorsiones encontradas sobre los precios del producto investigado para efectos
de la reconstrucción del valor normal, con el objetivo de obtener un valor normal reconstruido libre de
distorsiones, a
fi
n de acercar el valor normal reconstruido al precio del producto similar, en el curso de
operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador.
·
Se distorsionó el concepto de margen de dumping establecido en el Acuerdo Antidumping, toda vez que
su estimación representaba un análisis diferencial de márgenes de utilidad de cada empresa exportadora,
con respecto al margen de utilidad del sector mayorista de prendas en China. Esto obedeció a que la
Comisión al reconstruir el valor normal utilizó el porcentaje individual de gastos generales, la rentabilidad
del sector mayorista de ventas de prendas en China y la variable "costo de adquisición" de cada empresa
exportadora.
(ii)
Margen residual
·
Reconstrucción del valor normal residual:
a)
El artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping señala la obligación de realizar una comparación equitativa
entre el precio de exportación y el valor normal. Sin embargo, la Comisión incumple dicho artículo al
agrupar como si se tratase de un solo producto las categorías "Ropa de bebé", "Ropa de deporte" y
"Ropa interior" y los diferenció únicamente por el tipo de tejido (punto o plano) y composición (algodón,
sintético o
fi
bras arti
fi
ciales), alterando los tipos de artículos considerados previamente para el cálculo
de margen de dumping (en el caso de las diez empresas chinas).
Además, la Comisión utilizó información de las exportaciones de las diez empresas chinas a sus
distintos mercados y no solo a Perú para hallar el valor normal de las categorías "Ropa de bebé",
"Ropa de deporte" y "Ropa interior".
b)
No es acorde con el Acuerdo Antidumping por no haber realizado un examen objetivo basado en
pruebas positivas, al evidenciarse que la información utilizada por la Comisión de las empresas
Xiamen y Hantang en las categorías Ropa de deporte era inconsistente con la información realmente
brindada por dichas empresas colaboradoras.
543. En consideración a lo expuesto en este apartado, la Comisión omitió fundamentar de manera coherente y su
fi
ciente
las razones que sustentan la forma en que realizó el análisis de margen de dumping, en los siguientes puntos:
Uso del ponderador en la determinación del margen de dumping residual
·
Incongruencias en el cálculo del margen de dumping residual, ya que la Comisión empleó dos criterios
distintos de uso de ponderador, sin fundamento alguno. De este modo, para llegar a cada margen intermedio
ponderó por cantidades de prendas y, para llegar al margen de dumping residual global ponderó cada
margen residual intermedio por valor monetario.
Reconstrucción del valor normal residual:
·
Falta de motivación en la reconstrucción del valor normal, ya que no se detalló la fuente ni los parámetros
y datos, que según la Comisión forman parte de la reconstrucción del valor normal (ajustes, porcentaje
de gastos y porcentaje de bene
fi
cios). Conforme a la base de datos del expediente, solo se cuenta con
un valor normal dado, sin que se permita conocer y valorar la información que ha servido de base para la
reconstrucción de este valor normal reconstruido.
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·
Falta de motivación en el cálculo de los distintos escenarios y resultados trabajados para el cálculo de los
márgenes intermedios residuales, de los cuales se eligió uno de ellos para efectos de la Resolución Final.
Sin embargo, en el Informe Final no se detalló el empleo de estos distintos escenarios y sus resultados, así
como tampoco se encuentra el sustento de su formulación (tanto de los supuestos como de los parámetros
utilizados).
544. El Acuerdo Antidumping impone obligaciones básicas de coherencia, objetividad y equidad. En este sentido,
especí
fi
camente en el asunto China - Aparatos de rayos X, el Grupo Especial
239
aclaró que el grado de detalle de
la descripción de las constataciones y conclusiones de la autoridad requerido de conformidad con el párrafo 2.2
del artículo 12 del Acuerdo Antidumping debe ser su
fi
ciente para que las partes interesadas puedan evaluar sus
constataciones y conclusiones de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional y la normatividad de la OMC.
545. Por tanto, la autoridad investigadora está obligada a aportar información y razones su
fi
cientes en la investigación
para la determinación del dumping, de manera que pueda discernirse y entenderse su razonamiento en las
conclusiones que determine.
546. Luego de advertido lo anterior, la Sala considera necesario continuar con el examen sobre la determinación de la
RPN y, posteriormente, del daño, a efectos de analizar la incidencia de las falencias en la de
fi
nición del producto
considerado y producto similar en dichos apartados.
III. 7 Determinación de la RPN
547. De acuerdo a lo expuesto en los anteriores apartados, la de
fi
nición del producto considerado y el producto similar
no fue debidamente efectuada por la primera instancia, por lo que, consecuentemente, la determinación de la RPN
llevada a cabo por la Comisión no resulta válida para efectos de la investigación.
548. Sin embargo, la Sala estima conveniente realizar una evaluación de la determinación de la RPN efectuada por la
Comisión, con la
fi
nalidad de evidenciar grá
fi
camente las implicancias de la de
fi
nición del producto similar en los
términos previstos por la primera instancia, en esta etapa del procedimiento.
549. En este contexto, de manera previa al análisis de la determinación de la RPN, la Sala estima conveniente precisar
que el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo Antidumping
240
y el artículo 20 del Reglamento Antidumping
241
indican
que la expresión "rama de producción nacional" hace referencia al conjunto de productores nacionales de los
productos similares, o a aquellos productores nacionales de los productos similares cuya producción conjunta
constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos.
550. En el Informe de Hechos Esenciales y en el Informe Final, la Comisión de
fi
nió como RPN a 145 empresas
productoras del producto similar para las cuales la Comisión logró obtener información completa. Dicha información
fue obtenida a partir de cuestionarios abreviados respondidos por 125 empresas y a partir de la información de 20
empresas
242
procedente de la encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) (por
encargo de la Comisión).
551. Cabe señalar que de acuerdo a lo veri
fi
cado por esta Sala, la información completa a la que se re
fi
ere la Comisión
corresponde a 145 empresas en el año 2011, siendo que para el 2009 y 2010 el número de empresas que registran
información completa de producción es de 138 y 144 empresas, respectivamente (ver Cuadro Nº 21).
Cuadro Nº 21
NÚMERO DE EMPRESAS DE LA RPN CON INFORMACIÓN COMPLETA DE PRODUCCIÓN,
POR AÑO (2009-2011)
Categoría 1/
2009
2010
2011
Polos
71
72
73
Pantalones y shorts
59
61
58
239
Informe del Grupo Especial en el asunto China Derechos antidumping defi nitivos sobre los aparatos de rayos X para inspecciones de seguridad procedentes
de la Unión Europea. 2013. (Código de documento WT/DS425/R). Párrafo 7.459.
240
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 4.-Def nición de rama de producción nacional.
4.1 A los efectos del presente Acuerdo, la expresión "rama de producción nacional" se entenderá en el sentido de abarcar el conjunto de los productores
nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total
de dichos productos. (...)
241
REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 20.- Rama de producción nacional.
Para los efectos de este Decreto Supremo, se entiende por "rama de producción nacional" el conjunto de los productores nacionales de los productos similares,
o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos. (...)
242
La Comisión habría remitido cuestionarios abreviados a 913 empresas que habrían registrado información para el período 2009-2011 en la encuesta EFAPREVE
realizada por el INEI (que comprendió una muestra de Lima y Callao), y a 27 empresas asociadas al Comité de Confecciones Textiles de la SNI, que no formaron
parte de la muestra de la encuesta.
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Categoría 1/
2009
2010
2011
Camisas
45
50
53
Abrigos y similares
38
37
41
Blusas
30
34
39
Vestidos y faldas
33
36
35
Suéteres y similares
31
34
33
Ropa interior
24
26
26
Ropa de bebé
24
24
24
Pijamas
10
15
17
Accesorios y complementos
11
16
16
Medias y similares
10
10
10
Conjuntos y buzos
5
10
8
Ternos y trajes
5
5
6
Ropa de deporte
5
5
5
Total 2/
138
144
145
1/ Una empresa puede producir más de una categoría y se contabiliza en cada una de las 15
categorías en las que registra producción.
2/ Para el "Total" se contabiliza una sola vez a las empresas que producen por lo menos 1 categoría.
Si en un año determinado una empresa no registra datos de producción en ninguna categoría, se
considera que la información es incompleta y por lo tanto, no se contabiliza en el total de las empresas
de la RPN.
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
552. En ese sentido, la Comisión estimó la producción nacional total del producto similar en cantidades (unidades
producidas) y en valores (valor monetario de la producción) a partir de la información de la encuesta del INEI
243
, y
estimó que la producción de las 145 empresas de la RPN representaba, para el 2011, el 31,5% de la producción
nacional de prendas y complementos de vestir en términos de unidades producidas y el 39,6% en términos de valor
monetario de la producción nacional de prendas y complementos de vestir.
553. La Comisión consideró que dichas proporciones eran importantes, en la medida que la OMC no exige umbrales
mínimos para establecer qué debe entenderse como proporción importante, y que existen pronunciamientos de
Grupos Especiales y del Órgano de Apelación de la OMC
244
que indican que el Acuerdo Antidumping no exige que
la RPN sea de
fi
nida a partir de productores nacionales que representen la mayoría o más del 50% de la producción
nacional.
554. Adicionalmente, la Comisión indicó que la industria nacional de prendas y complementos de vestir se caracteriza
por tener un alto nivel de fragmentación por encontrarse conformada por un gran número de empresas, por lo
que en línea con el pronunciamiento del Órgano de Apelación en el caso de "
Comunidades Europeas-Medidas
Antidumping Def nitivas sobre determinados elementos de f jación de hierro o acero procedente de China",
el
número de productores no tendría importancia en el cálculo del porcentaje que determina la denominada "proporción
importante", la misma que puede ser más baja de lo que normalmente se considera en otras situaciones. Por tanto,
el Órgano de Apelación reconoce especí
fi
camente que en las ramas de producción muy fragmentadas, la prueba
de la "proporción importante" del párrafo 1 del artículo 4 "ofrece a una autoridad investigadora cierta
fl
exibilidad
para de
fi
nir la rama de producción nacional teniendo presente lo que es razonable y posible en la práctica".
245
555. Al respecto, las partes apelantes presentaron diversos cuestionamientos
246
sobre la determinación de la RPN
formulada por la Comisión. Estos se presentan a continuación:
243
Cabe precisar que dicha estimación corresponde a la producción total de las empresas productoras del producto similar, la cual fue estimada a partir de la
expansión de la producción de las empresas que fueron encuestadas.
244
Ver:
- Informe del Grupo Especial en el caso: "Comunidades Europeas Medidas antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero procedentes de China". WT/DS397/R. 3 de diciembre de 2010.
- Informe del Grupo Especial en el caso: "Argentina derechos antidumping defi nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil". WT/DS241/R. 22 de abril de
2003.
- OMC - Órgano de Apelación del caso: "Comunidades Europeas Medidas antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero procedentes de China". WT/DS397/AB/R. 15 de julio de 2011.
245
En el caso de "Comunidades Europeas-Medidas Antidumping Def nitivas sobre determinados elementos de f jación de hierro o acero procedente de China", el
Órgano de Apelación validó una participación de 27% como "proporción importante".
246
Específi camente de Metro, Ripley, CCCT, Trading Fashion Line, COMEXPERÚ, Saga y Adidas.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554324
De la fragmentación de la industria
·
La supuesta fragmentación de la industria alegada por la Comisión no es una condición intrínseca de
aquella, sino que es una consecuencia de que la primera instancia haya considerado todo un sector y no un
solo tipo de producto como ámbito de investigación. En tal sentido, la fragmentación de la industria sería una
consecuencia directa del elevado número de unidades productivas de diversa índole.
·
La data obtenida indica que la producción se concentra en pocas empresas en cada categoría. De este
modo, si se hubiera investigado solo una categoría, no se habría podido alegar fragmentación porque
relativamente pocas empresas habrían concentrado parte importante de la producción.
Representatividad de la muestra
·
La autoridad incumplió su obligación de determinar en forma precisa a la RPN, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 4.1 del Acuerdo Antidumping, ya que no obtuvo información representativa que permita evitar
distorsiones en el análisis de daño.
·
No se cuenta con información sufi
ciente respecto al conjunto de los productores nacionales del producto
similar, o al menos respecto de un conjunto de estos cuya producción conjunta constituya una proporción
importante de la producción nacional total del producto similar, a efectos de poder de
fi
nir adecuadamente la
rama de producción nacional.
·
Se debe dilucidar si las 145 empresas son representativas de la RPN. Para ello, se debe considerar que
se encuentran registradas alrededor de 16 000 empresas, respecto de las cuales estas 145 empresas
representarían menos del 0,9% de este total. Más aún, si de las 145 empresas se tomara en cuenta la
producción de las empresas que destinan más del 70% de sus ventas al mercado interno, la muestra usada
dejaría de ser totalmente representativa.
·
Resulta evidente que los 145 productores identifi
cados en el Informe Final, no constituyen el universo de los
productores nacionales del "producto similar" atendiendo a la amplia variedad de productos considerados en
la presente investigación.
·
La Comisión determinó una supuesta proporción importante sobre una muestra de 936 empresas
correspondiente a la encuesta EFAPREVE para Lima Metropolitana, lo cual no es compatible con el Acuerdo
Antidumping al no ser representativa.
·
Por tanto, se considera erróneamente una estimación como dato real de la población, ya que se trata de
una aproximación que utiliza el factor de expansión como una metodología de tratamiento de los datos de la
muestra para garantizar estimaciones no sesgadas del universo investigado.
·
Existe un error por la duplicación de la información, por la presencia de empresas que realizan por cuenta
propia la fabricación de prendas y complementos de vestir y aquellas que lo fabrican por encargo. De esta
manera, se pueden dar casos en los que información reportada por dos productores se re
fi
ere a los mismos
volúmenes producidos y de esta forma se esté duplicando información inexistente.
·
El cálculo de la representatividad en términos del volumen de producción (número de artículos) tiene la
limitación de no tomar en cuenta las eventuales diferencias físicas que podrían existir entre los artículos que
conforman cada categoría.
·
Se debe determinar las motivaciones bajo las cuales la Comisión solo consideró la información de 20
empresas (cuya información se encuentra recogida en la Encuesta), situación que no ha sido informada a
los apersonados en el procedimiento.
Representatividad por categorías
·
La producción del subgrupo de las 145 empresas que realmente producen prendas incluidas en cada una
de estas categorías puede representar un porcentaje aún menor en términos de volumen o de valor, incluso
simplemente no son producidas, con relación al total de los productos considerados realmente producidos
por la industria peruana en cada una de las quince categorías. Por tanto, resulta material y jurídicamente
imposible establecer causalidad o daño respecto de estas 145 empresas; daño que supuestamente sería
causado por las exportaciones de productos considerados de origen chino al Perú.
·
Los precios han sido distorsionados por la inclusión de "escasos productores" en algunas categorías, como
en el caso de suéteres y ropa de deporte. Incluso, existen distorsiones en el análisis de representatividad,
por incluir a empresas que destinan parte de sus ventas a las exportaciones.
247
247
Ripley cita ejemplos de distorsiones en el análisis de representatividad, por incluir a empresas que destinan parte de sus ventas a las exportaciones.
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554325
Información de exportadores y productos de marca
·
Tomar en consideración la información económica de un conjunto de empresas mayormente exportadores
genera distorsiones en los indicadores de daño analizados.
248
·
Dentro de este aspecto, en la categoría "Ropa de deporte", según la información de Hechos Esenciales,
únicamente 4 empresas destinaron más del 70% de su producción al mercado interno, dentro de las cuales
resaltan Applauzi y Toque de Sol, compañías especializadas en la elaboración de ropa de baño y bikinis para
mujer con poder adquisitivo medio alto por tratarse de diseños exclusivos.
·
Esta situación tiene dos implicancias. La primera tiene que ver con el nivel de representatividad de la muestra
obtenida por la autoridad, y la segunda con la imposibilidad de comparar de manera objetiva los precios del
producto objeto de investigación importado y confeccionado por la RPN
249
.
·
En el caso de suéteres, el 59% de productos importados de esta categoría fueron confeccionados con fi
bras
sintéticas, mientras que la
fi
bra predominante en la producción nacional fue el algodón (69%). Esto muestra
que cualquier análisis de precios, y por tanto, de dumping estaría completamente distorsionado porque
se comparan prendas que no comparten características físicas comunes. En este sentido, además de las
diferencias enormes que existen entre una prenda de material sintético y una de pelo
fi
no, cabe determinar
qué empresas de la RPN fueron consideradas por el Indecopi para su análisis correspondiente.
·
La muestra para esta categoría de 22 empresas está altamente concentrada en productores especializados
en fabricar prendas de marcas altamente reconocidas en el mercado e incluso en productores como Textiles
Camones o Textiles Carmelita que privilegian el mercado externo, y cuyos estándares de calidad son los
más elevados.
·
Por tanto, dicha categoría solo representa el 11 por ciento de las exportaciones y está concentrada en
empresas especializadas en la confección de prendas de alto valor por su marca y materiales textiles
empleados, lo cual genera distorsiones en el análisis agregado que realizó la Comisión, pues se derivan de
la escasa representatividad de la muestra por categoría.
556. En principio, se debe resaltar la importancia de la de
fi
nición de la RPN por parte de la autoridad. Así, e
n el
caso
México Investigación antidumping sobre el jarabe de maíz con alta concentración de fructuosa (JMAF)
procedente de los Estados Unidos
250
,
el Órgano de Apelación señaló lo siguiente:
"7
.147 Al examinar esta cuestión observamos que, según el párrafo 1 del artículo 4, la expresión "rama de
producción nacional" se entenderá "en el sentido de abarcar
el conjunto de los productores nacionales
de los productos similares, o
aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción
importante de la producción nacional total de dichos productos" (las negritas son nuestras)
614
Solo puede
aplicarse un derecho antidumping cuando hay una determinación positiva de "daño", término por el que,
como se ha indicado anteriormente, se entiende, de conformidad con la nota 9 de pie de página "un daño
importante causado a una
rama de producción nacional, una amenaza de daño importante a una rama
de producción nacional , o un retraso importante en la creación de
esta rama de producción " (las
negritas son nuestras). A nuestro juicio, la def nición de la rama de producción nacional en una investigación
antidumping entraña consecuencias inevitables para el desarrollo de la investigación y la determinación
que ha de formularse. De esas dos disposiciones se in f ere necesariamente la conclusión de que la rama
de producción nacional con respecto a la cual se examina y determina la existencia de daño ha de ser la
rama de producción nacional con arreglo a la def nición del párrafo 1 del artículo 4, es decir, el conjunto de
los productores nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta
constituya una proporción importante de la producción nacional total de esos productos." (Énfasis añadido)
557. De acuerdo al pronunciamiento citado, la de
fi
nición de la RPN en una investigación antidumping acarrea importantes
e inevitables consecuencias para el desarrollo de la investigación y la determinación
fi
nal que ha de formularse.
248
De acuerdo a lo señalado por Ripley, "se debe notar que justamente los factores a los que ha dado peso la Comisión para la determinación de daño se encuentra
distorsionados por la concentración de exportaciones. A pesar de ello, la Comisión ha considerado incorrectamente que el incremento de los stocks es evidencia
de daño. Un caso claro es el análisis del caso de polos y camisas, en el cual se ha incluido una gran cantidad de empresas muy grandes con alto porcentaje
de su venta dirigida a la exportación. En esta categoría, por ejemplo, si los stocks se incrementan en el periodo de análisis, es altamente probable que esto se
derive de falta de venta en el exterior y no de falta de venta en el mercado interno. Más aun, cuando las ventas al mercado interno se han mostrado mucho más
dinámicas que las ventas al exterior en el periodo analizado. También se puede citar como ejemplo, el caso de Ropa de deporte, en el cuales el mix de productos
de la oferta peruana y la China es completamente distinto, dado que la RPN se concentra en la producción de bañadores de mujer y las importaciones del país
investigado contienen un mix de productos más diversifi cado, entre conjuntos de abrigo para entrenamientos y bañadores para hombre y mujer. Sin perjuicio
de lo anterior, cabe determinar qué empresas fueron tomadas en cuenta por Indecopi para determinar que la industria local produce en su mayoría "bañadores
para mujer" a un precio promedio que supera los 25 dólares".
249
Ripley señala que según la información del expediente, el precio promedio ponderado de venta de la empresa Applauzi, durante el periodo investigado, fue de
US$ 30 y el de la empresa Toque de Sol fue de US$ 34. Estos precios fueron los que determinaron que la Comisión obtenga un precio promedio ponderado en
el periodo investigado de US$ 28 para la categoría Ropa de deporte de la RPN.
250
Informe del Órgano de Apelación en el caso México Investigación antidumping sobre el jarabe de maíz con alta concentración de fructuosa (JMAF) procedente
de los Estados Unidos. 2000. (Código del Documento WT/DS132/R). Párrafo 7.147.
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554326
En este sentido, esta Sala evaluará si esta de
fi
nición se ha efectuado en los términos previstos en la normatividad
antidumping, en el marco de los cuestionamientos planteados por las partes.
558. Con respecto a la
fragmentación de la industria
, debe de tomarse en cuenta que el cuestionamiento que
subyace a dicha apelación es la amplitud del producto considerado y su heterogeneidad. Como se evaluó en
secciones anteriores, la Comisión debió, en primer lugar, identi
fi
car de manera objetiva si el producto "prendas y
complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China" es un producto
considerado único y homogéneo o, si por el contrario, se trata de un conjunto de productos heterogéneos que
competían en distintos mercados. En efecto, solo en la medida que estemos ante productos que: (i) forman parte
de un único mercado producto; y, (ii) que dentro de dicho mercado compiten entre sí (el producto importado con el
producto nacional), tiene sentido evaluar la imposición de derechos antidumping.
559. En este sentido, la Sala estima que la Comisión supuso, pero no acreditó fehacientemente que todas las prendas
involucradas en la de
fi
nición del producto considerado competían en un único mercado (las camisas de algodón
con las de material sintético; los pantalones con los shorts; etc.), y por ello, agrupó incorrectamente el producto en
15 categorías.
560. Respecto a la
representatividad
251
de la RPN empleada por la Comisión, el Acuerdo Antidumping y procedimientos
previos dan luces sobre su tratamiento en casos especiales de industrias fragmentadas. Para ello, se debe tomar
en cuenta la composición de la RPN y cómo esta puede presentar particularidades, en función a las características
de la industria sobre la cual se la de
fi
ne.
561. Como se mencionó previamente, el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo Antidumping
252
y artículo 20 del Reglamento
Antidumping
253
indican que la expresión "rama de producción nacional" hace referencia al conjunto de productores
nacionales de los productos similares, o a aquellos productores nacionales de los productos similares cuya
producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos.
562. Respecto a dicho enunciado, se debe destacar que la normativa considera que la variable sobre la cual se
determina una RPN es la producción nacional de los productos similares (no necesariamente de las categorías o
sub agrupaciones de la misma).
563. Si bien el Reglamento Antidumping no de
fi
ne qué porcentaje de la producción nacional se le puede llamar "proporción
importante", el artículo 5.4 del Acuerdo Antidumping señala que para los casos de solicitudes de investigación
iniciadas de parte, "la solicitud se considerará hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella"
cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de
la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que mani
fi
este
su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores
nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del
producto similar producido por la rama de producción nacional."
254
564. Sobre el particular, la Sala considera que si bien los porcentajes mínimos determinados por la normativa son los
mencionados en el párrafo anterior para los casos de solicitudes de investigación iniciadas de parte, ello no obsta
para que si no hay solicitud de parte interesada, una autoridad investigadora pueda iniciar una investigación de o
fi
cio,
si la producción conjunta de la RPN representa más del 25 por ciento de la producción total del producto similar
producido por la misma. Ello, en vista que la casuística internacional ha determinado que la "proporción importante"
no se restringe a una proporción superior o igual al 50%, y que en los casos donde la industria nacional se caracteriza
por ser fragmentada, sería justi
fi
cable la aplicación de una "proporción importante" relativamente menor, siempre y
cuando no se introduzca un riesgo importante de distorsión de la determinación de la existencia de daño.
251
Este punto de análisis incorpora los cuestionamientos relativos a empresas exportadoras planteados por las partes.
252
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 4.-Def nición de rama de producción nacional.
4.1 A los efectos del presente Acuerdo, la expresión "rama de producción nacional" se entenderá en el sentido de abarcar el conjunto de los productores
nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total
de dichos productos. (...)
253
REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 20.- Rama de producción nacional.
Para los efectos de este Decreto Supremo, se entiende por "rama de producción nacional" el conjunto de los productores nacionales de los productos similares,
o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos. (...)
254
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación
(...)
5.4 No se iniciará una investigación de conformidad con el párrafo 1 si las autoridades no han determinado, basándose en el examen del grado de apoyo o de
oposición a la solicitud expresado
13
por los productores nacionales del producto similar, que la solicitud ha sido hecha por o en nombre de la rama de producción
nacional.
14
La solicitud se considerará hecha "por la rama de producción nacional o en nombre de ella" cuando esté apoyada por productores nacionales cuya
producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional
que manifi este su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen
expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional.
(...)
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554327
565. En efecto, si bien el Reglamento Antidumping no muestra cuál debe ser el valor exacto de la "proporción
importante", la jurisprudencia de la OMC ha determinado que, para casos especiales, dicha "proporción importante"
no necesariamente debe ser mayor al 50%. Por ejemplo, de acuerdo al pronunciamiento del Grupo Especial de la
OMC
255
en el caso de "
Argentina derechos antidumping def nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil":
"(...) el párrafo 1 del artículo 4 no de f ne la "rama de producción nacional" como los productores de la
proporción importante de la producción nacional total, sino que se ref ere a los productores de una proporción
importante de la producción nacional total. Si el párrafo 1 del artículo 4 se hubiera referido a la proporción
importante, la prescripción habría sido claramente la de de f nir la "rama de producción nacional" como
los productores que constituyan más del 50 por ciento de la producción nacional total. Sin embargo, la
referencia a una proporción importante sugiere que puede haber más de una "proporción importante" a
los efectos de de f nir la "rama de producción nacional". Si hay múltiples "proporciones importantes", es
inconcebible que cada una de las "proporciones importantes" pueda -o deba- exceder del 50 por ciento.
Por tanto, esto apoya nuestra constatación de que es admisible de f nir la "rama de producción nacional"
como los productores nacionales de una proporción importante, considerable o signif cativa de la producción
nacional total. Por estas razones, constatamos que el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo Antidumping no
exige que los Miembros de f nan la "rama de producción nacional" como los productores nacionales que
representen la mayoría, o más del 50 por ciento, de la producción nacional total."
566. De la misma forma, considerando el mismo pronunciamiento del Grupo Especial de la OMC, se evidencia que la
proporción importante no se restringe a una proporción superior o igual al 50%
:
"No hay nada en el expediente que sugiera que, en las circunstancias del caso presente, el 46 por ciento de
la producción nacional total no sea una proporción importante, considerable o signif cativa de la producción
nacional total. Por consiguiente, rechazamos la reclamación del Brasil de que la Argentina infringió el párrafo
1 del artículo 4 del Acuerdo Antidumping al def nir la "rama de producción nacional" como los productores
nacionales que representaban el 46 por ciento de la producción nacional total." (Subrayado añadido)
567. No obstante, a pesar que esta jurisprudencia no exigiría que la "proporción importante" sea superior a 50%, señala
indirectamente que
dicha proporción debe ser tal que permita que la RPN comprenda a empresas cuya
producción conjunta refl eje sustancialmente a la producción nacional total
. Lo anterior se evidencia en el
informe del Órgano de Apelación en el caso de "
Comunidades Europeas Medidas antidumping def nitivas sobre
determinados elementos de f jación de hierro o acero procedentes de China"
256
:
"(...) una interpretación correcta de la expresión
"una proporción importante" prevista en el párrafo 1 del
artículo 4 requiere que la rama de producción nacional def nida sobre esta base comprenda los productores
cuya producción conjunta represente una proporción relativamente elevada
que ref eje sustancialmente la
producción nacional total. Esto garantiza que la determinación de la existencia de daño se base en
una amplia información sobre los productores nacionales, y que no esté distorsionada o sesgada. En
el caso especial de una rama de
producción fragmentada con numerosos productores, las restricciones
prácticas de la capacidad de una autoridad para obtener información pueden signif car que lo que constituye
"una proporción importante" sea menor de lo que es generalmente admisible en una rama de producción
menos fragmentada.
No obstante, aun en tales casos, la autoridad tiene la misma obligación de asegurar
que el procedimiento para def nir la rama de producción nacional no dé lugar a un riesgo importante
de distorsión. (...)".
(Énfasis añadido)
568. Del párrafo anterior, se desprende que
en caso una industria nacional esté fragmentada resultaría justifi cable
la aplicación de una "proporción importante" relativamente menor, siempre y cuando dicha proporción
refl eje sustancialmente la producción nacional total, de manera que no se introduzca un riesgo importante
de distorsión en la determinación de la existencia de daño
. Así, de acuerdo con el pronunciamiento del Órgano
de Apelación en el caso de "
Comunidades Europeas Medidas antidumping de f nitivas sobre determinados
elementos de f jación de hierro o acero procedentes de China"
257
:
"En resumen, en la investigación relativa a los elementos de
f jación, la producción conjunta de los productores
incluidos en la de f nición de la rama de producción nacional, que representaba el 27 por ciento de la
producción nacional total, constituía una proporción baja con relación al total. No obstante, la fragmentación
de la rama de producción de elementos de f jación podría haber permitido esa proporción tan baja debido a
la imposibilidad de obtener más información, siempre que el proceso seguido por la Comisión para de f nir
la rama de producción no causara un riesgo importante de distorsión.
Sin embargo, observamos que la
Comisión aplicó el nivel mínimo del 25 por ciento al de f nir lo que constituía "una proporción importante
255
Informe del Grupo Especial en el caso: "Argentina derechos antidumping defi nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil". 2003. (Código de documento
WT/DS241/R). Párrafo 7.342.
256
Informe del Órgano de Apelación del caso: "Comunidades Europeas Medidas antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero procedentes de China". 2011. (Código de documento WT/DS397/AB/R). Párrafo 419.
257
Ibíd., párrafo 415.
El Peruano
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554328
de la producción nacional total", aunque ese nivel no se re f ere a la norma de constituir "una proporción
importante" ni a la utilidad de lograr una proporción más elevada.
Además, al limitar la de f nición de la
rama de producción nacional a los productores que estaban dispuestos a formar parte de la muestra, la
Comisión excluyó a productores que habían facilitado información pertinente. Al hacerlo, la Comisión redujo
la cantidad de datos que podría haber servido de base para su análisis del daño e introdujo un riesgo
importante de distorsión de la determinación de la existencia de daño. Por consiguiente, consideramos que
el Grupo Especial incurrió en error al constatar que "la Unión Europea no actuó de manera incompatible con
el párrafo 1 del artículo 4 del [Acuerdo Antidumping] al def nir una rama de producción nacional constituida
por productores que representaban el 27 por ciento de la producción total estimada de la UE de elementos
de f jación"."
(Subrayado añadido)
569. En ese sentido, conforme a la jurisprudencia citada de la OMC, en el caso de una industria fragmentada (entendida
como aquella en donde existe un elevado número de empresas) sería factible considerar como RPN a aquel
conjunto de productores que concentra menos del 50 por ciento de la producción total estimada, siempre y cuando
dicha proporción re
fl
eje sustancialmente la producción nacional total, de manera que no se introduzca un riesgo
importante de distorsión de la determinación de la existencia de daño.
570. Sobre este tema, la Sala ha señalado en la Resolución 1903-2013/SDC-INDECOPI, en un caso relativo a expiración
de medidas antidumping, lo siguiente:
"131. La Sala considera que es posible que se admita un porcentaje cercano al 25% en la medida en que se
trate de un mercado altamente atomizado; es decir, con un número signif cativo de competidores en el cual
cada uno de ellos posea una participación reducida.
132. En otras palabras, cuando la participación de las solicitantes sea inferior al 50% pero superior al 25%,
debe analizarse si se trata de un mercado atomizado o de uno altamente concentrado. En la medida que se
trate de un mercado altamente concentrado, debe exigirse un nivel de participación más cercano al 50% y
mientras menos concentrado se encuentre el mercado, se permitirá una menor participación."
571. En atención a lo antes expuesto, la Sala ha veri
fi
cado que la proporción de la RPN determinada por la Comisión
(con respecto a la producción nacional total estimada), supera el umbral de 25% (31,5% en términos de unidades
y 39,6% en términos de valor de la producción), de acuerdo a los pronunciamientos antes citados.
572. Si bien la Comisión utilizó información disponible de 125 empresas que respondieron de forma completa el
cuestionario y de 20 empresas procedentes de la encuesta realizada por el INEI, y en vista de que la industria
analizada se trata de una industria fragmentada, el hecho que se determine un porcentaje inferior al 50% es
aceptable.
573. No obstante, y en concordancia con la casuística citada, resulta importante evaluar si esta RPN -de
fi
nida por la
Comisión- re
fl
eja sustancialmente la producción nacional total.
574. Es decir, a criterio de esta Sala, resulta importante determinar si la primera instancia de
fi
nió la RPN de modo tal
que sea
representativa de la producción nacional total
, y si, en este sentido, la proporción de dicha RPN sobre
la producción nacional total garantizó que la determinación de la existencia de daño se basara en información
su
fi
ciente, sin distorsiones o sesgos. Ello debido a que, como ya se ha mencionado en la casuística internacional
analizada, la autoridad tiene la obligación de asegurar que el procedimiento para de
fi
nir la RPN no dé lugar a un
riesgo importante de distorsión.
575. De acuerdo al Informe 048-2011/CFD-INDECOPI
258
, conforme lo estableció la primera instancia, no cualquier
porcentaje puede re
fl
ejar una proporción importante de la producción. Asimismo, en el caso
Comunidades Europeas
Medidas antidumping de f nitivas sobre determinados elementos de f jación de hierro o acero procedentes de
China
, se indicó que mientras menor sea la participación respecto de la producción nacional total, mayor énfasis
debe tener la autoridad en explicar por qué tal porcentaje sería representativo.
576. Conforme ya se ha pronunciado esta Sala en el caso
Nuevo Mundo - Procedimiento de examen por expiración
de medidas a los tejidos de denim originarios de la República Popular China
259
(Resolución 1903-2013/SDC-
INDECOPI), el análisis de representatividad cobra relevancia debido a que debe acreditarse el daño sobre la
RPN y no sobre un grupo reducido de empresas, por lo que si no se satisface el requisito de representatividad, no
corresponde continuar con el procedimiento de examen de expiración de medidas. Así señala principalmente lo
siguiente:
258
Informe relativo al análisis de la representatividad de la empresa Compañía Industrial Nuevo Mundo S.A en el marco del procedimiento de examen por
expiración de medidas ("sunset review") a los derechos antidumping vigentes sobre las importaciones de tejidos de denim con un contenido de algodón inferior
al 85% en peso, mezclado exclusiva o principalmente con fi bras sintéticas o artifi ciales, de gramaje superior a 200 gr/m2, originarios de la República Popular
China, de fecha 31 de diciembre de 2011.
259
Resolución 1903-2013/SDC-INDECOPI del 18 de julio de 2013.
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"127. El análisis de representatividad cobra relevancia debido a que debe acreditarse el daño sobre la RPN
y no sobre un grupo reducido de empresas, por lo que si no se satisface el requisito de representatividad, no
corresponde continuar con el procedimiento de examen de expiración de medidas.
128. Por ende, es posible que exista una participación inferior al 50% que pueda representar una proporción
importante de la producción nacional. Sin embargo, mientras menor sea esta participación, mayor
justif cación debe exponerse para continuar con la investigación. Y, del mismo modo, es más probable que
se acepte un porcentaje reducido de participación si la industria se encuentra altamente fragmentada, mas
no al contrario.
129. A partir de lo indicado en el Acuerdo Antidumping, se concluye que no se ha establecido algún porcentaje
específ co y único respecto de la representatividad, debido a que esta debe ser evaluada caso por caso en
función a la estructura de mercado.
130. En tal sentido, si bien de acuerdo con los pronunciamientos de la OMC es posible que una participación
inferior al 50% represente una proporción importante de la producción nacional, siempre que esta sea superior
al 25%, no cualquier porcentaje dentro de este rango puede considerarse representativo." (Subrayado
añadido)
577. En este punto, es importante citar el Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos Medidas de
Salvaguardia respecto de las importaciones de carne de cordero fresca, refrigerada o congelada procedentes de
Nueva Zelandia y Australia
260
, que establece lo siguiente:
"(...) La expresión "del conjunto" [en el párrafo 1c) del artículo 4] se aplica a los "productores" y
, si se
lee simultáneamente con los términos "producción conjunta" y "proporción importante", que vienen a
continuación, se verá claramente que se re f ere al número y a la representatividad de los productores que
integran la rama de producción nacional. (...)"
"(...) las autoridades competentes deben disponer de una base fáctica su f ciente que les permita extraer
conclusiones fundamentadas y suf cientes respecto de la situación de la "rama de producción nacional". La
necesidad de tal base fáctica suf ciente supone, a su vez, que los datos examinados, relativos a los factores
pertinentes, deben ser representativos de la "rama de producción nacional". En realidad, una determinación
formulada sobre la base de datos insuf cientes no sería una determinación relativa a la situación de la "rama
de producción nacional", según se la def ne en el Acuerdo, sino una determinación relativa a los productores
de algo menos de "una proporción importante de la producción nacional total" de los productos de que se
trate. (...)".
(Subrayado agregado)
578. Lo anterior es coherente con lo establecido en el Informe del Órgano de Apelación encargado del asunto
Estados
Unidos -- Cordero
261
,
en el sentido que "
No pretendemos sugerir que las autoridades competentes deban en
todos los casos tener efectivamente ante sí datos correspondientes a todos los productores nacionales cuya
producción, considerada en su conjunto, constituya una proporción importante de la rama de producción nacional.
En algunos casos, sin duda, tal requisito no sería viable ni realista. En cambio, los datos que tengan ante sí las
autoridades competentes deben ser su f cientemente representativos para ofrecer un panorama f dedigno de la
"rama de producción nacional". Lo que sea suf ciente en cada caso dependerá de las particularidades de la "rama
de producción nacional" de que se trate. (...)".
(Subrayado añadido)
579. Asimismo, con respecto al procedimiento para de
fi
nir una RPN que no dé lugar a un riesgo importante de
distorsión, en el Informe del Grupo Especial para el caso México Derechos antidumping sobre las tubería de
acero procedentes de Guatemala
262
se señala lo siguiente:
"7.327 La obligación de que la autoridad investigadora realice un "examen objetivo" de "pruebas positivas"
prevista en el párrafo 1 del artículo 3 signi f ca que no puede examinar partes de una rama de producción
nacional de forma incoherente, arbitraria o selectiva.
7.328 En nuestra opinión, el requisito del párrafo 1 del artículo 3 de basar la determinación de la existencia
de daño en pruebas positivas y de conformidad con un examen objetivo impone determinadas obligaciones
a la autoridad investigadora con respecto a la coherencia de los datos reunidos y utilizados como base de
su determinación. En pocas palabras, un examen de solo una parte de la rama de producción, tal como
fue def nida por la autoridad investigadora, no es un examen objetivo de pruebas positivas, ya que no es
representativo del estado general de la rama de producción nacional. La utilización de un conjunto de datos
260
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos Medidas de Salvaguardia respecto de las importaciones de carne de cordero fresca, refrigerada
o congelada procedentes de Nueva Zelandia y Australia. 2001. (Códigos del documento WT/DS177/AB/R y WT/DS178/AB/R). Párrafos 91 y 131.
261
Op. Cit., párrafo 132.
262
Informe del Grupo Especial para el caso México Derechos antidumping sobre las tuberías de acero procedentes de Guatemala. 2007. (Código del Documento
WT/DS331/R). Párrafos 7.327 y 7.328.
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554330
coherente y representativo ref ejará mejor el estado de la rama de producción nacional a los efectos de un
análisis del daño. (...)"
(Subrayado añadido)
580. En ese sentido, en opinión de esta Sala, una distorsión o sesgo, en el marco normativo de la OMC y la casuística
internacional, se interpreta como aquella situación en la cual la RPN no re
fl
eja sustancialmente la producción
nacional total, es decir, cuando no es representativa del estado general de esta, sobre la base de un examen
objetivo de pruebas positivas.
581. Es importante precisar que el Acuerdo Antidumping señala que en el caso de ramas de producción fragmentadas
que supongan un número excepcionalmente elevado de productores, las autoridades podrán determinar el apoyo
y la oposición mediante la utilización de técnicas de muestreo estadísticamente válidas.
263
582. En este contexto, es importante recordar que, inicialmente, la Comisión encargó al INEI la elaboración de una
muestra representativa del orden de 1 133 empresas, de un universo total de 15 983 productores nacionales
dedicados a la fabricación de prendas de vestir y accesorios en Lima y Callao, registrados en Directorio de
Empresas y Establecimientos del INEI (Directorio del INEI) y en el registro de empresas de la Sunat. Ello, con el
fi
n
de obtener información primaria sobre los principales indicadores económicos registrados por dichos productores
entre el 2009 y 2011.
583. Sin embargo, de los resultados de la encuesta, la Comisión habría veri
fi
cado que solo existía información completa
para aproximadamente 913 productores que registraron producción de prendas y complementos de vestir durante
el periodo objeto de investigación (2009 2011). En vista de ello, la Comisión remitió un cuestionario a dichos
913 productores y a otras 27 empresas asociadas al Comité de Confecciones Textiles de la SNI que no formaron
parte de la muestra de la encuesta, logrando recopilar información consistente para un total de 145 productores
nacionales de prendas de vestir, quienes
fi
nalmente conformaron la RPN
264
.
584. Como se puede apreciar en el Cuadro Nº 22, la composición por estrato de empresa (microempresas, pequeñas
empresas y medianas y/o grandes empresas) de la RPN de
fi
nida por la Comisión es distinta de la composición
de la población (universo) de empresas productoras del producto similar dadas por el Directorio del INEI, así
como distinta de la composición de la muestra de empresas de la encuesta EFAPREVE. Así, la población de
empresas productoras del producto similar y la muestra de empresas de la encuesta EFAPREVE se componen
mayoritariamente de microempresas, en el orden del 93,9% y 59,0% del total del número de empresas,
respectivamente. Por el contrario, la RPN determinada por la Comisión se compone de microempresas en tan solo
15,9% del total de empresas que conforman dicha RPN.
Cuadro Nº 22
EMPRESAS PRODUCTORAS DEL PRODUCTO SIMILAR Y EMPRESAS DE LA RAMA DE PRODUCCIÓN
NACIONAL, SEGÚN ESTRATO
Estrato
Empresas productoras del
producto similar
1/
Muestra de empresas
productoras del producto similar
en la EFAPREVE
Empresas de la rama de
producción nacional
2/
Número de
empresas
Part.%
Número de
empresas
Part.%
Número de
empresas
Part.%
Microempresas
15,005
93.9%
668
59.0%
23
15.9%
Pequeñas empresas
864
5.4%
351
31.0%
64
44.1%
Medianas o grandes
3/
114
0.7%
114
10.1%
58
40.0%
Total empresas
15,983
100.0%
1,133
100.0%
145
100.0%
1/ Corresponde las empresas dedicadas a la confección de prendas de vestir y textiles en Lima Metropolitana y Callao, consideradas en
el Directorio INEI de 15 983 empresas.
2/ Las empresas fueron estrati
fi
cadas, en función al valor promedio (2009-2011) de las ventas netas de bienes de los estados de resultados.
La estrati
fi
cación fue realizada tomando como referencia la clasi
fi
cación empleada por el INEI en el diseño muestral de la encuesta
EFAPREVE. Así, las empresas medianas o grandes son aquellas con ventas netas de bienes superiores a las 1 700 UIT, las empresas
pequeñas son aquellas con ventas netas de bienes superiores a 150 UIT pero menores a 1 700 UIT, y las microempresas son aquellas
empresas con ventas netas de bienes menores a 150 UIT.
3/ También denominado estrato forzoso.
Fuente: Informe de Inicio, Informe de Hechos Esenciales e Informe Final.
Elaboración: ST-SDC
263
Nota al pie 13 del Acuerdo Antidumping.
264
Cabe destacar que de los 145 productores, la información de 125 productores proviene de la información solicitada en los cuestionarios remitidos por la CFD y
la información de los 20 productores restantes proviene de la encuesta efectuada por el INEI.
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554331
585. Dicho de otro modo, la RPN de
fi
nida por la Comisión se concentra en un 84,1% en
pequeñas, medianas y/o
grandes empresas
, mientras que la composición del número de empresas por estratos de la muestra proveniente
de la EFAPREVE y del Directorio del INEI se concentra principalmente en información de
microempresas
, en un
59,0% y 93,9%, respectivamente.
586. Es decir,
la RPN estratifi cada de esta manera no es representativa
de la real estrati
fi
cación de la población de
productores del producto similar recogida por el Directorio del INEI, ya que esta se compone principalmente de
microempresas.
587. Al respecto, cabe señalar que la Comisión, en el marco del Acuerdo Antidumping
265
, hizo uso de su facultad
discrecional para la elaboración de la encuesta EFAPREVE, la misma que fue elaborada por el INEI considerando
una muestra obtenida a partir de una estrati
fi
cación por tamaño de empresa (microempresa, pequeña, mediana o
gran empresa) y bajo un diseño muestral estadístico
266
, a efectos de lograr representatividad.
588. En este sentido, la determinación de las 1133 empresas recogida por la encuesta EFAPREVE se basó,
principalmente, en un muestreo estrati
fi
cado, mediante el cual aseguró la representatividad de los tres grupos de
empresas
267
: (i) micro, (ii) pequeñas y (iii) medianas y grandes. Para elegir el número de unidades a encuestar
por estrato se siguieron criterios estadísticos que permitieron a
fi
rmar que cada una de las empresas elegidas
representó a una empresa del mismo estrato en la población. En esa medida, si bien el Directorio del INEI indica
que el 93,9% de la población está formada por microempresas, la muestra de la encuesta EFAPREVE compuesta
por un 59% de microempresas, a través del tipo de muestreo empleado, aseguró la representatividad de las
mismas en la población considerada. Es decir, la muestra de 1133 empresas de la encuesta EFAPREVE es
representativa.
589. Sin embargo, a efectos de determinar la RPN, la Comisión no empleó el conjunto de las 1133 empresas
representativas antes mencionadas, sino que de
fi
nió a la RPN seleccionando a solo 145 empresas, basada
únicamente en el criterio de contar con información completa. Ello signi
fi
có la pérdida de representatividad,
introduciendo un
sesgo debido a una selección de un conjunto de empresas que no es representativa del
estrato más signifi cativo del sector
268
.
590. En efecto, la estrati
fi
cación de la RPN determinada por la Comisión evidencia una estructura distinta en cuanto
la composición por estrato de empresa, pues, como ya se evidenció, se compone de microempresas en tan solo
15,9% del total de empresas que conforman dicha RPN. Cabe señalar que la Comisión no sustenta cómo el escoger
un porcentaje menor (15,9%) de microempresas aseguró que estas sean representativas de la población a la cual
pertenecen. Así, el sesgo introducido radica en que el estrato de las microempresas no resulta representativo,
siendo que constituyen una participación signi
fi
cativa en la población (93,9%).
591. Cabe resaltar que, la falta de representatividad a través del sesgo por selección de un conjunto de empresas
que no es representativa del estrato más signi
fi
cativo del sector, de forma consecuente introduce un sesgo en
la estimación del daño real que pueda sufrir la población de productores del producto similar, lo cual invalida el
análisis de daño.
592. De otro lado, esta Sala considera pertinente la evaluación de la RPN de
fi
nida por la Comisión, con respecto a
la orientación de la producción de la RPN en función del mercado interno y externo. Ello debido a que, a criterio
de esta Sala, el análisis de daño se debería concentrar en el segmento de la RPN que destina principalmente su
producción y ventas al mercado interno por ser aquél que rivaliza efectivamente con el producto objeto de dumping
y que, por lo tanto, puede verse afectado por la supuesta práctica de dumping.
593. En este sentido, en términos del volumen de ventas, según el Grá
fi
co Nº 242 del Informe Final, en el cual se
identi
fi
ca el volumen de ventas orientadas al mercado interno y las orientadas a la exportación, esta Sala observa
que bajo el periodo de análisis (2009-2011), el volumen de ventas de la RPN estuvo orientado en mayor medida a
la exportación (64,3% del volumen ventas totales de la RPN).
594. En términos de volumen de producción (el cual incluye volumen de ventas internas, volumen de ventas externas
y volumen de inventarios), se aprecia que de la producción total de la RPN: el 52,2% está orientado al mercado
externo, el 33,9% al mercado interno y el 13,9% corresponde a inventarios
269
, en el periodo de análisis (2009-2011)
(Ver Cuadro Nº 23).
265
Ver nota al pie 13 del Acuerdo Antidumping.
266
La muestra fue probabilística, estratifi cada, unietápica e independiente en cada estrato. Ver: Diseño Muestral de la Encuesta de Fabricación de Prendas de
Vestir en Lima Metropolitana EFAPREVE 2012. Doc.00.01. del 30 de enero de 2012. A fojas 2081-2093 del expediente.
267
El INEI procedió a clasifi car a las empresas en estratos según el tamaño de las empresas: determinó un estrato "forzoso", conformado por empresas medianas
y grandes mayores a 1 700 UIT, un estrato de "pequeñas" empresas entre 150 UIT y 1 700 UIT y un estrado formado por "micro" empresas de menos de 150
UIT. (La UIT del año 2011 fue de S/. 3 600). Ídem.
268
Para mayor detalle ver: TOMA INAFUKO, Jorge y RUBIO DONET, Jorge Luis. Estadística Aplicada, Tomo I, capítulo 2. Universidad del Pacífi co, 2004, Lima.
269
El volumen de inventarios no está clasifi cado en internos o externos.
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Cuadro Nº 23
EMPRESAS Y PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DEL VOLUMEN DE VENTAS INTERNAS,
EXTERNAS E INVENTARIOS, CON RESPECTO AL VOLUMEN DE PRODUCCIÓN TOTAL DE LA RPN (2009-2011),
SEGÚN ESTRATO 1/
Estrato
N° de
empresas
Participación
del número de
empresas
Porcentaje del
volumen de ventas
en el mercado
interno
(con respecto a la
producción)
Porcentaje del
volumen de ventas
en el mercado
externo
(con respecto a la
producción)
Porcentaje de
inventarios
(con respecto a la
producción)
Micro
23
15,9%
95,5%
0,0%
4,5%
Pequeñas
64
44,1%
71,6%
8,4%
19,9%
Medianas o grandes
58
40,0%
29,6%
58,9%
11,5%
Total
145
100,0%
33,9%
52,2%
13,9%
1/ Las empresas fueron estrati
fi
cadas en función al valor promedio (2009-2011) de las ventas netas de bienes de los estados de resultados.
La estrati
fi
cación fue realizada tomando como referencia la clasi
fi
cación empleada por el INEI en el diseño muestral de la encuesta
EFAPREVE. Así, las empresas medianas o grandes son aquellas con ventas netas de bienes superiores a las 1 700 UIT, las empresas
pequeñas son aquellas con ventas netas de bienes superiores a 150 UIT pero menores a 1 700 UIT, y las microempresas son aquellas
empresas con ventas netas de bienes menores a 150 UIT.
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
595. La mayor participación del volumen de ventas de la RPN orientada al mercado externo (con respecto al volumen
de la producción total de la RPN), entre 2009 y 2011, se explica principalmente por: (i) el estrato de empresas
medianas o grandes, las cuales destinan el 58,9% de su producción al mercado externo, y (ii) por las dos categorías
con mayor participación en el valor de la producción total de la RPN entre el 2009 y 2011 ("Polos" y "Camisas")
270
,
cuyas empresas medianas o grandes destinan el 85,8% y el 71,7% del volumen de su producción al mercado
externo.
271
(Ver Cuadros Nº 24 y 25)
Cuadro Nº 24
CATEGORÍA "POLOS"
: EMPRESAS Y PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DEL VOLUMEN DE VENTAS INTERNAS,
EXTERNAS E INVENTARIOS, CON RESPECTO AL VOLUMEN DE PRODUCCIÓN TOTAL DE LA RPN (2009-2011),
SEGÚN ESTRATO 1/
Estrato
N° de
empresas
Participación
del número de
empresas
Porcentaje del
volumen de ventas
en el mercado
interno
(con respecto a la
producción)
Porcentaje del
volumen de ventas
en el mercado
externo
(con respecto a la
producción)
Porcentaje de
inventarios
(con respecto a la
producción)
Micro
4
5,4%
55,1%
38,5%
6,5%
Pequeñas
29
39,2%
50,4%
40,8%
8,8%
Medianas o grandes
41
55,4%
8,8%
85,8%
5,4%
Total
74
100,0%
11,2%
81,5%
7,2%
1/ Las empresas fueron estrati
fi
cadas en función al valor promedio (2009-2011) de las ventas netas de bienes de los
estados de resultados. La estrati
fi
cación fue realizada tomando como referencia la clasi
fi
cación empleada por el INEI
en el diseño muestral de la encuesta EFAPREVE. En ese sentido las empresas medianas o grandes son aquellas con
ventas netas de bienes superiores a las 1 700 UIT, las empresas pequeñas son aquellas con ventas netas de bienes
superiores a 150 UIT pero menores a 1 700 UIT, y las microempresas son aquellas empresas con ventas netas de bienes
menores a 150 UIT.
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
270
Según el Cuadro Nº 283 del Informe Final, las categorías "Polos" y "Camisas" tienen una participación en el valor de la producción total de la RPN entre el 2009
y 2011 del 58,4% y 15,1%, respectivamente.
271
El detalle para todas las categorías y para los 3 años de análisis se muestra en el Anexo.
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Cuadro Nº 25
CATEGORÍA "CAMISAS"
: EMPRESAS Y PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DEL VOLUMEN DE VENTAS INTERNAS,
EXTERNAS E INVENTARIOS, CON RESPECTO AL VOLUMEN DE PRODUCCIÓN TOTAL DE LA RPN (2009-2011),
SEGÚN ESTRATO 1/
Estrato
N° de
empresas
Participación
del número de
empresas
Porcentaje del
volumen de
ventas en el
mercado interno
(con respecto a la
producción)
Porcentaje del
volumen de
ventas en el
mercado externo
(con respecto a la
producción)
Porcentaje de
inventarios
(con respecto a la
producción)
Micro
4
7,5%
99,9%
0,0%
0,1%
Pequeñas
16
30,2%
86,2%
2,2%
11,6%
Medianas o grandes
33
62,3%
21,1%
71,7%
7,2%
Total
53
100,0%
23,9%
72,4%
3,7%
1/ Las empresas fueron categorizadas por estrato, en función al valor promedio (2009-2011) de las ventas netas de bienes de los estados
de resultados. La estrati
fi
cación fue realizada tomando como referencia la clasi
fi
cación empleada por el INEI en el diseño muestral de la
encuesta EFAPREVE. Así, las empresas medianas o grandes son aquellas con ventas netas de bienes superiores a las 1 700 UIT, las
empresas pequeñas son aquellas con ventas netas de bienes superiores a 150 UIT pero menores a 1 700 UIT, y las microempresas son
aquellas empresas con ventas netas de bienes menores a 150 UIT.
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
596. Por lo tanto, tomando en consideración que el análisis de daño se debería concentrar en el segmento de la RPN
que destina principalmente su producción y ventas al mercado interno por ser aquél que rivaliza efectivamente con
el producto objeto de dumping y que, por ello, puede verse afectado por la supuesta práctica de dumping, esta
Sala concluye que la RPN de
fi
nida por la Comisión introduce un segundo
sesgo o distorsión por seleccionar
empresas cuya producción, en volumen (52,2%) y ventas (64,3%), se orienta principalmente al mercado
externo.
597. En efecto, como se verá en el apartado correspondiente al análisis de daño, este sesgo o distorsión se evidencia
cuando la Comisión determina un efecto negativo en los inventarios de la RPN en su conjunto, sin la debida
distinción de la orientación hacia el mercado interno o hacia el mercado externo de dichos inventarios.
598. En atención a todo lo expuesto, esta Sala considera que la RPN de
fi
nida por la Comisión, determinada por 145
empresas sobre la base del criterio de contar con información completa, obtenida de la encuesta EFAPREVE y
otros cuestionarios, no solo debió considerar el número sino principalmente la representatividad de los productores
que integraron dicha RPN, a efectos de determinar la "proporción importante" que exige el párrafo 1 del artículo 4
del Acuerdo Antidumping y el artículo 20 del Reglamento Antidumping.
599. En este sentido, la Comisión debió disponer de una muestra representativa, a efectos de de
fi
nir la RPN, que
le permita extraer conclusiones fundamentales y su
fi
cientes respecto de la "rama de producción nacional". La
necesidad de tal muestra representativa supone, a su vez, que los datos examinados, relativos a los factores
pertinentes al análisis de daño, deben ser representativos de la producción nacional total, y que no estén
distorsionados o sesgados.
600. En opinión de esta Sala, el hecho que la RPN de
fi
nida por la Comisión esté compuesta por una mayor proporción
de empresas pequeñas, medianas o grandes, y en una minoría por microempresas, con
fi
guraría una RPN carente
de representatividad de la producción nacional total del producto similar. Ello introduce un sesgo o distorsión a lo
largo del procedimiento, y, en particular, invalida el análisis de daño.
601. Asimismo, el hecho que la RPN de
fi
nida por la Comisión oriente su producción y ventas principalmente al mercado
externo, introduce un sesgo o distorsión adicional a lo largo del procedimiento, y, en particular, en el análisis de
daño.
602. En conclusión, esta Sala estima que la RPN de
fi
nida por la Comisión no re
fl
eja de manera sustancial el estado
de la producción nacional total por no ser su
fi
cientemente representativa y por introducir sesgos o distorsiones
fundamentales en el procedimiento. Por consiguiente, la producción conjunta de la RPN de
fi
nida por la Comisión no
constituye una proporción importante de la producción nacional total, en los términos del Acuerdo y del Reglamento
Antidumping.
603. En consideración a lo antes señalado, la Sala no estima pertinente proseguir con la evaluación del resto de
cuestionamientos referidos especialmente a la representatividad de la RPN a partir de la encuesta EFAPREVE y su
motivación, la representatividad por categorías, y la información proveniente de empresas nacionales que fabrican
productos de marca.
604. De otro lado, sin perjuicio de lo expuesto, la Sala considera conveniente proceder a la evaluación del análisis sobre
la existencia de daño a la RPN efectuado por la Comisión, con la
fi
nalidad de analizar la incidencia que conlleva la
determinación de la RPN en los términos efectuados por la primera instancia, en esta etapa del procedimiento.
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III. 8 Determinación de la existencia de daño importante a la RPN
605. Conforme se ha indicado, la Sala determinó que la Comisión no realizó un análisis de identi
fi
cación del mercado
o los mercados pertinentes del producto considerado. Ello, como ya se indicó, implica que, a criterio de esta Sala,
no existe certeza de que el producto considerado haya sido objetiva y correctamente de
fi
nido por la Comisión.
Asimismo, del análisis del producto similar efectuado por la primera instancia, la Sala concluyó que no se ha
acreditado fehacientemente la similitud entre el producto considerado y el producto fabricado localmente.
606. Considerando que los procedimientos por prácticas de dumping implican un análisis secuencial de temas, la falla
detectada en la determinación del "producto considerado" y del "producto similar" distorsiona los siguientes puntos
de análisis, tal como se ha evidenciado en el margen de dumping y en la determinación de la RPN.
607. Sin perjuicio de los errores descritos en los acápites antes desarrollados, esta Sala estima conveniente continuar
con el análisis de daño asumiendo que la determinación del producto considerado, producto similar, margen de
dumping y RPN, efectuada por la primera instancia, fue la correcta. Ello, permitirá evidenciar cómo es que los
errores detectados desde el inicio con la determinación del producto considerado, afectan los puntos siguientes
del análisis de la Comisión.
608. En este contexto, previo al análisis de la determinación de la existencia de daño, la Sala estima conveniente
precisar el marco normativo considerando lo establecido en el Acuerdo Antidumping y el Reglamento Antidumping
sobre dicha materia, sobre el cual se soporta el desarrollo del presente apartado.
III.8.1 Marco normativo
609. De acuerdo a lo establecido en la normatividad antidumping, una vez que la autoridad correspondiente ha
determinado la existencia de un margen de dumping, de
fi
nido sobre el denominado producto investigado,
corresponde determinar si la RPN que produce el producto similar en el país importador, viene sufriendo un daño
importante ocasionado por las importaciones objeto de dumping.
610. En el marco de lo señalado en el numeral anterior, para llevar a cabo esta determinación, se requiere realizar los
siguientes pasos:
(i)
Determinar cuál es el "producto similar" producido por la RPN.
(ii)
Determinar qué productores constituyen la RPN.
(iii) Determinar si la RPN sufre un daño importante.
(iv) Determinar si el daño importante sufrido por la RPN ha sido causado por las importaciones objeto de
dumping.
611. El Acuerdo Antidumping (nota al pie 9 del artículo 3) señala "
se entenderá por "daño", salvo indicación en contrario,
un daño importante causado a una rama de producción nacional, una amenaza de daño importante a una rama
de producción nacional o un retraso importante en la creación de esta rama de producción, y dicho término deberá
interpretarse de conformidad con las disposiciones del presente artículo."
612. Conforme a la cita anterior, se observa que el artículo 3 del Acuerdo Antidumping precisa que el daño a la RPN
deberá ser un daño importante. Asimismo, se especi
fi
ca que en una investigación antidumping se puede constatar
la existencia de tres supuestos relativos a daño:
(i)
daño importante causado a una rama de producción nacional;
(ii)
amenaza de daño importante a una rama de producción nacional;
(iii) retraso importante en la creación de una rama de producción.
272
613. El Acuerdo Antidumping
273
establece que la determinación de la existencia de daño se basará en "pruebas positivas"
y comprenderá un "examen objetivo" de lo siguiente:
(i)
el volumen de las importaciones objeto de dumping,
(ii)
el efecto de las importaciones objeto de dumping en los precios de los productos similares en el mercado
interno, y
(iii) la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre los productores nacionales de los productos
similares.
272
En el Acuerdo Antidumping no se establece alguna norma específi ca sobre cómo debe determinarse la existencia de "retraso importante" y los casos de "retraso
importante" son infrecuentes.
273
El requisito que fi gura en el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping respecto a la determinación de la existencia de daño, sobre la base de pruebas
"positivas", y que comprenda un examen "objetivo" de los elementos de daño requeridos, no implica que la determinación deba basarse solamente en
razonamientos o hechos que hayan sido revelados a las partes en la investigación antidumping, o sean perceptibles por ellas. Dicha disposición, por el contrario,
permite que la autoridad investigadora al formular la determinación de la existencia de daño base su análisis en todos los razonamientos y hechos pertinentes
que tenga ante sí. Texto recogido en el Informe del Órgano de Apelación, Tailandia - Derechos antidumping sobre los perfi les de hierro y acero sin alear y vigas
doble T procedentes de Polonia, 2011. (Código de documento WT/DS122/AB/R). Párrafos 106-111.
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614. En ese sentido, veri
fi
caremos cómo la autoridad a cargo de la investigación antidumping tendrá que analizar cada
uno de estos puntos a efectos de realizar un examen objetivo y sobre la base de pruebas positivas.
(i)
El volumen de las importaciones objeto de dumping
615. La autoridad investigadora deberá considerar si se ha presentado un aumento signi
fi
cativo del volumen de las
importaciones objeto de dumping, en términos absolutos o en términos relativos con respecto a la producción o
el consumo del país miembro importador. En este sentido, podrían darse situaciones en las que no hubiera un
aumento en términos absolutos de las importaciones objeto de dumping pero sí un aumento en términos relativos.
Por ejemplo, si disminuye el consumo total del producto similar y, por ende, las importaciones objeto de dumping
podrían haberse incrementado en relación con la producción o el consumo del producto similar.
(ii)
El efecto de las importaciones objeto de dumping sobre los precios de los productos nacionales similares
616. En este punto, la autoridad tendrá que evaluar si se produjo una signi
fi
cativa subvaloración de precios de las
importaciones objeto de dumping en comparación con el precio de un producto similar producido en el país
miembro importador, o bien si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de otro modo los precios en medida
signi
fi
cativa o impedir en medida signi
fi
cativa la subida que en otro caso se hubiera producido para ese producto
similar. En este último caso, es posible que, por ejemplo, si el costo de las materias primas aumenta de forma
generalizada, los productores nacionales no puedan trasladar el aumento de precio a sus clientes porque en el
mercado hay productos importados que rivalizan directamente y que se venden a precios más bajos. Ello, desde
un punto de vista conceptual, es más probable en caso en el que el equilibrio de mercado interno esté próximo a
un escenario altamente competitivo, donde los precios observados estarán altamente alineados a los costos de
producción.
617. Por lo tanto, la autoridad investigadora debe examinar si las importaciones objeto de dumping tienen algún efecto
sobre los precios a los que la RPN vende el producto similar en el mercado interno. Como se ha indicado, estos
"efectos" pueden manifestarse como una "subvaloración de precios", una "baja de los precios" o una "contención
de la subida de los precios". En algunos casos, podría observarse una "subvaloración de precios" junto con, por
ejemplo, una "contención de la subida de los precios", como bien se muestra en el siguiente ejemplo
274
:
Gráfi co Nº 1
Ejemplo de escenario en el que coincide la subvaloración de precios y contención
de la subida de precios
p
Fuente: OMC
E-Learning
(2013)
274
Ver OMC E-Learning (2013) pág. 130. Publicado en: https://ecampus.wto.org/fi les/TR-R2-S-Print.pdf (Fecha de visita: 18 de diciembre de 2014)
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618. Aunque en el Acuerdo Antidumping no se indica algún método especí
fi
co para calcular la "subvaloración de precios",
generalmente esa expresión signi
fi
ca vender a un precio inferior que aquel que prevalecería en un mercado donde
no se observen distorsiones al puro equilibrio competitivo. Por lo tanto, determinar si existe subvaloración de
precios de las importaciones objeto de dumping implica comparar el precio de esas importaciones con el precio
al que la rama de producción nacional vende el producto similar en el mercado interno. Esta comparación es
conocida como "margen de subvaloración".
275
619. En general, la formulación de la OMC es poco restrictiva, como es comprensible, pues el daño puede hacerse patente
de muchas formas. Así, lo más típico será un aumento en términos absolutos del volumen de las importaciones
durante el período de investigación de la existencia de daño, acompañado de un descenso de los precios de las
importaciones. Según la OMC, la manifestación simultánea de estas dos tendencias será un indicador
fi
able de
que no solo se ha producido un daño sino que además existe una relación causal, pues revela que los productores
están ganando parte del mercado como consecuencia de prácticas agresivas de
fi
jación de precios.
276
620. No obstante, la Sala considera importante precisar que desde el punto de vista económico, podría darse el caso
en el que un eventual crecimiento importante de la demanda interna absorba tanto una mayor producción de la
RPN como un mayor volumen de importaciones a precios dumping, lo que evidenciaría la necesidad de realizar un
análisis más detallado sobre la presión competitiva en otros indicadores de la RPN.
(iii) El impacto de las importaciones objeto de dumping en los productores del producto similar
621. El Acuerdo Antidumping
277
así como el Reglamento Antidumping
278
exigen que el examen de la repercusión de las
importaciones objeto de dumping sobre la RPN incluya una evaluación de todos los factores e índices económicos
relevantes que in
fl
uyan en el estado de la rama de producción del producto similar en el país importador, entre
ellos:
1.
los factores que afecten a los precios internos,
2.
la magnitud del margen de dumping,
Disminución real y potencial de:
3.
las ventas,
4.
los bene
fi
cios,
5.
el volumen de producción,
6.
la participación en el mercado,
7.
la productividad,
8.
el rendimiento de las inversiones, o
9.
la utilización de la capacidad,
Los efectos negativos reales o potenciales en:
10. el
fl
ujo de caja,
11. las existencias,
12. el empleo,
13. los salarios,
14. el crecimiento,
15. la capacidad de reunir capital o la inversión.
622. Cabe mencionar que en Estados Unidos (EE.UU.), adicionalmente a los factores antes señalados, la Comisión
275
Ídem
276
Ver
Módulo de Capacitación sobre el Acuerdo Antidumping de la OMC, Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2006, pág. 24. Publicado en: http://unctad.
org/es/Docs/ditctncd20046_sp.pdf. Fecha de visita: 18 de diciembre de 2014.
277
ACUERDO ANTIDUMPING
3.4 El examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre la rama de producción nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos
los factores e índices económicos pertinentes que infl uyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, los
benefi cios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los
factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el fl ujo de caja ("cash fl ow"), las
existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta enumeración no es exhaustiva, y ninguno de estos factores
aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva.
278
REGLAMENTO ANTIDUMPING. DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA
Artículo 17.- Indicadores de daño.- El examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping o subvención sobre la rama de producción nacional
de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que infl uyan en el estado de esa rama de producción, incluidos
la disminución real y potencial de las ventas, los benefi cios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las
inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o
potenciales en el fl ujo de caja ("cash fl ow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta enumeración
no es exhaustiva, y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva.
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de Comercio Internacional considera los efectos negativos reales y potenciales en los esfuerzos de producción y
desarrollo que esté llevando a cabo la industria doméstica, incluyendo los esfuerzos de la industria doméstica por
desarrollar versiones derivadas o más avanzadas del producto similar. Asimismo, dicha Comisión evalúa todos los
factores económicos relevantes mencionados dentro del contexto del ciclo económico (
business cycle
) y de las
condiciones de competencia que son distintivas de la industria afectada.
279
623. Según la OMC, todos los factores antes mencionados deben evaluarse y considerarse en el contexto general en
el que opere la RPN. Este contexto podría incluir los ciclos económicos, los ciclos de vida de los productos, las
condiciones de competencia entre los competidores nacionales y otros competidores, u otras circunstancias. Las
autoridades investigadoras, sugiere la OMC, deben tener en cuenta estas consideraciones al evaluar si la RPN
está sufriendo un daño causado por la práctica de precios dumping, o si su evolución estaría más bien ligada a las
típicas fases de expansión y contracción del PBI.
624. La conclusión
fi
nal sobre si la RPN está sufriendo daño podrá basarse en solo algunos de los factores obligatorios
citados, pero debe quedar claro que todos los factores tienen que ser examinados
280
.
625. Con respecto al periodo de investigación de la existencia de daño, el Comité de Prácticas Antidumping de la OMC
recomienda que el daño se analice preferentemente durante un período de tres años como mínimo
281
. Se precisa
que este periodo sea relativamente largo debido al requisito de la relación causal.
626. Si bien la RPN debe estar sufriendo un daño durante el período de investigación ordinario (cuya extensión no
establece el Acuerdo Antidumping pero que va desde un año en la Comunidad Europea a seis meses en los
Estados Unidos), el análisis del daño y de la relación causal requiere más tiempo, a
fi
n de que puedan examinarse
los factores previstos en el artículo 3 del Acuerdo Antidumping.
III.8.2 Análisis sobre la existencia de daño
III.8.2.1 Etapa de Inicio
627. Respecto del Informe de Inicio y la Resolución, se puede mencionar principalmente lo siguiente:
(i)
La Comisión presentó en el Informe de Inicio un análisis sobre la evolución del volumen y precio de las
importaciones objeto de dumping originarias de China, así como un análisis sobre los principales indicadores
económicos de la industria nacional de fabricación de prendas de vestir y complementos para el periodo de
análisis comprendido entre 2009 y 2011.
282
(ii)
Las importaciones chinas de prendas y complementos de vestir, expresadas en unidades de peso y número
de prendas han representado el 89% y 91% del total importado entre 2009 y 2011, respectivamente, por lo
que no existen otros proveedores importantes que pudieran tener algún efecto sobre el desempeño de la
industria nacional. En general, dichas importaciones chinas registraron tasas de crecimiento acumulado en
el periodo de análisis, tanto en términos absolutos como en términos relativos (en relación al tamaño del
mercado interno).
(iii) A partir de la comparación entre el precio FOB de las exportaciones peruanas de prendas de vestir y
complementos (indicador usado como "
proxy
" del precio de venta interno) y el precio FOB de las importaciones
originarias de China, la Comisión determinó que existen indicios de una importante subvaloración de precios
de dichas importaciones.
(iv) Respecto a la situación económica de la RPN, la Comisión utilizó información correspondiente a aquellas
empresas registradas bajos los CIIU 1730 y 1810 por el INEI, el Ministerio del Trabajo y Promoción del
Empleo (MINTRA) y la Sunat disponible a través de internet, así como la información provista en respuesta
a requerimientos por parte de la Secretaría Técnica.
279
Ver
Antidumping And Countervailing Duty Handbook, Thirteenth Edition, United States International Trade Commission Washington, DC 20436. Diciembre 2008,
pág. II-29.
280
Ver OMC E-Learning (2013) pág. 130. Publicado en: https://ecampus.wto.org/fi les/TR-R2-S-Print.pdf (Fecha de visita: 18 de diciembre de 2014)
281
Comité de Prácticas Antidumping de la OMC - Recomendación relativa a los períodos de recopilación de datos para las investigaciones antidumping, adoptada
por el Comité el 5 de mayo de 2000, G/ADP/6 (16 de mayo de 2000).
https://docsonline.wto.org/dol2fe/Pages/FormerScriptedSearch/directdoc.aspx?DDFDocuments/v/G/ADP/6.DOC
282
El periodo de investigación ordinario para la determinación del margen de dumping establecido por la Comisión fue de un año (enero-diciembre de 2011). Según
la OMC, es durante este periodo que se debe acreditar que la RPN está sufriendo un daño. No obstante, para el desarrollo del análisis de daño y relación
causal, la OMC sugiere emplear un periodo mayor a fi n de que puedan examinarse mejor los 15 factores económicos relevantes que recogen el impacto de las
importaciones objeto de dumping en los productores del producto similar.
El Peruano
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554338
(v)
Examinó los siguientes indicadores económicos: la producción de la industria según el índice de volumen
físico
283
de producción estimado por el INEI; las ventas
284
y los bene
fi
cios
285
(margen de utilidad) recogidos a
partir de la información remitida por las empresas a la Sunat; el tamaño y participación de mercado obtenido
a partir de las importaciones y las ventas internas de la RPN; y el salario y el empleo a partir de las planillas
electrónicas
286
enviadas por las empresas al MINTRA; con la
fi
nalidad de arribar a conclusiones sobre el
estado de la RPN.
(vi) Acotó que durante el 2009 se dio una crisis
fi
nanciera internacional, por lo cual empleó años adicionales al
periodo de análisis para algunas variables
287
. Este fue el caso del indicador del margen de utilidad, el cual
se comparó con el registrado en 2007 y 2008. Asimismo, en el caso del indicador del empleo, la Comisión lo
comparó con el registrado en 2008.
(vii) La Comisión concluyó de manera inicial que, en el periodo de análisis, la RPN experimentó un daño
importante en los términos establecidos en los artículos 3.1, 3.2, 3.3, y 3.4 del Acuerdo Antidumping.
628. SPSA ha presentado cuestionamientos respecto a la Resolución de Inicio, señalando principalmente lo siguiente:
(i)
En cuanto a la presunta subvaloración de precios, el análisis de precios que plantea el Informe de Inicio
presenta errores metodológicos graves, ya que se aproximan los precios de venta internos de las prendas
de vestir y complementos, a partir de los precios de exportación de los productos peruanos a los Estados
Unidos de Norteamérica.
(ii)
Ello pese a que la estructura de la oferta exportable del Perú demostraría que en varias categorías, sobre
todo en prendas de punto de algodón, Perú exporta productos de altísima calidad para marcas reconocidas
internacionalmente, que no son comparables con los productos de consumo masivo importados desde
China.
(iii) La Comisión maximiza el margen de subvaloración, al no emplear el precio nacionalizado. La subvaloración
de precios se debe determinar en el mercado del miembro importador, considerando el precio del producto
importado una vez internado en Perú. En este sentido, la Comisión debió emplear los precios del producto
importado incorporando el
fl
ete y seguro a Perú, derechos arancelarios,
fl
ete interno al almacén del
importador y gastos del importador (CIF más otros costos), pero incurre en una falta técnica grave al haber
considerado los precios FOB en China versus los precios FOB de exportación de Perú, sin realizar ajustes.
(iv) En la Resolución de Inicio y en el Informe de Inicio se reconoce que, entre 2009 y 2011: (a) el índice de
producción de las actividades CIIU 1810 registró un crecimiento de 73,7%, (b) las utilidades declaradas por
las empresas que operan en las actividades económicas CIIU 1730 y CIIU 1810 se incrementaron en 56%, y
(c) el salario promedio se incrementó en 27% y el número de trabajadores se incrementó en 12,5%. En ese
sentido, si bien para la Comisión las variables antes señaladas no superaron los niveles anteriores a la crisis
del año 2008, dicho análisis resulta impertinente, por compararlo con un periodo anterior (2008) y diferente
al periodo de investigación (2009 2011).
(v) La Comisión tiene una conclusión tendenciosa de la información sobre las variables económicas para
a
fi
rmar que existe un daño importante, dado que al analizar dichas variables objetivamente arrojan
resultados mayormente positivos. Esto se explica porque la Comisión en su evaluación parte de la premisa
que existió una crisis internacional en el 2008, por lo que la información del 2009 al 2010 podría mostrar una
recuperación engañosa, ya que no se llegó a niveles previos a dicha crisis, especí
fi
camente entre los años
2005 al 2007. Por tanto, bajo este supuesto resulta evidente la distorsión en la lectura de los indicadores.
629. Como se ha mencionado, el Acuerdo Antidumping establece que la determinación de la existencia de daño, durante
el periodo de investigación, comprende evaluar lo siguiente: (i) el volumen de las importaciones objeto de dumping,
(ii) el efecto de las importaciones objeto de dumping en los precios de los productos similares en el mercado interno
y (iii) la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre los productores nacionales de los productos
similares.
283
Este índice es estimado por el INEI a partir del método de consumo aparente, el cual consiste en calcular la producción de prendas de vestir a partir de la
cantidad de insumos que se emplean en la producción de las mismas.
284
Dicha información fue extraída es recolectada por la Sunat de los formularios DDJJ Mensual del IGV-Renta 3ra y DDJJ Mensual del Régimen Especial de Renta.
Dicha información fue obtenida en soles y cambiada a dólares por la Comisión a través del tipo de cambio ofi cial dado por el BCRP.
285
Información correspondiente a las "Utilidades Resultado del Ejercicio" declaradas en el PDT 668 "Declaración anual de Rentas de Tercera Categoría" reportada
a la Sunat.
286
La planilla electrónica es un documento administrativo a través de medios informáticos desarrollados por la Sunat, en el cual se registra la información de los
empleadores, trabajadores, pensionistas, prestadores de servicios, personal en formación (modalidad formativa laboral y practicante), personal de terceros y
derechohabientes. A partir del 01 de agosto de 2011, la planilla electrónica se encuentra conformada por la información de T-Registro (Registro de Información
Laboral) y la PLAME (Planilla mensual de pagos).
http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=271&Itemid=484. Fecha de última visita 12 de mayo de 2015.
287
Ver página 77 del Informe de Inicio.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
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630. Con respecto a la
evolución del volumen de las importaciones objeto de dumping
, conforme se muestra
en los Cuadros Nº 6 y 10 del Informe de Inicio, las importaciones de origen chino en cuestión experimentaron
un crecimiento acumulado de 47,4% en términos de número de prendas y de 59,2% en términos de toneladas,
entre 2009 y 2011. Sin embargo, de ambos cuadros se desprende que las importaciones de otros países como
Ecuador, Colombia, India, Vietnam y un conjunto de resto de países registraron tasas de crecimiento acumulado
considerables, e incluso por encima de las registradas por las importaciones chinas de prendas y complementos
de vestir, tanto en número de prendas como en toneladas
288
.
631. Adicionalmente, de acuerdo a la información de los cuadros antes mencionados, la participación porcentual
de las importaciones de origen chino sobre el total de importaciones de prendas y complementos de vestir, se
mantuvo estable durante los tres años de análisis,
fl
uctuando en torno al 91% (en número de prendas) y el 88%
(en toneladas). Ello, sugiere que el supuesto dumping no generó un impacto a través del crecimiento absoluto de
las importaciones de prendas y complementos de la China.
632. Por lo tanto, la información analizada avala la existencia de una evolución creciente de las importaciones chinas
a lo largo del periodo 2009 2011, lo que podría asociarse a una combinación de factores internos, como el
crecimiento de la demanda, o a factores estratégicos de los operadores de importaciones de ese país. No obstante,
la participación porcentual de las importaciones de origen chino y los demás países no se vio signi
fi
cativamente
alterada, manteniéndose estable. Cabe señalar que la Comisión no analizó las
fl
uctuaciones de las participaciones
porcentuales del volumen de las importaciones de China con respecto a los demás países. Esta Sala considera
que esto no es compatible con un examen objetivo e imparcial.
633. Con respecto a la
evolución del volumen de las importaciones objeto de dumping en términos relativos (con
respecto al tamaño del mercado interno)
, la Comisión realizó el análisis en términos de número de prendas y
peso en toneladas. Para ello, la primera instancia llevó a cabo una estimación del tamaño del mercado interno,
mediante la suma de las importaciones de prendas y complementos de vestir y las ventas internas estimadas de
la industria nacional de prendas y complementos de vestir, tanto en número de prendas como en toneladas. Para
esta estimación la Comisión tomó como supuesto que la industria nacional vendió sus productos en el mercado
interno al precio promedio FOB de exportación
289
:
Tamaño del mercado interno = Importaciones + Volumen ventas internas estimadas
Donde:
Valor ventas internas (SUNAT)
Volumen ventas internas estimadas = --------------------------------------------------------
Precio promedio FOB exportaciones
634. De esta manera, la Comisión determinó que las importaciones de prendas de vestir y complementos originarios
de China, en número, incrementaron su participación en el mercado interno en 6% entre 2009 y 2011, al pasar
de 51% a 57%. Asimismo, determinó que si bien en 2010 hubo una caída de la participación de mercado de las
importaciones originarias de China, en 2011 dicho indicador se recuperó de manera importante, registrando un
incremento de 9 puntos porcentuales
290
.
635. En unidades de peso (toneladas), la primera instancia determinó que la participación de mercado de las
importaciones de prendas y complementos chinos, se incrementó en 7% entre 2009 y 2011, al pasar de 43% a
50%. A su vez, estableció que si bien en el 2010 la participación de China se redujo en dos puntos porcentuales, en
2011 dicho indicador se recuperó de manera importante, registrando un incremento de 9 puntos porcentuales
291
.
636. Pese a que la Comisión advierte que la información debe analizarse teniendo en consideración que los datos
correspondientes al 2009 re
fl
ejan la situación de la industria nacional en un contexto de crisis
fi
nanciera
internacional
292
, la cual incidió negativamente en los principales indicadores económicos del sector textil y
confecciones, no se ha podido veri
fi
car que hubiese diferenciado los factores del mercado externo (mayormente
afectado por la crisis) de aquellos del mercado interno.
288
En número de prendas, las tasas de crecimiento acumulado (2011/2009) son: 58,5% (Colombia), 188,2% (Ecuador), 27,6% (India), 1,4% (Chile), 45,8% (resto
de países). En toneladas, las tasas de crecimiento acumulado (2011/2009) son: 50,2% (Colombia), 21,5% (Bangladesh), 21,7% (India), 78,6% (Vietnam), 38,8%
(resto de países). Ver: Cuadros Nº 6 y 10 del Informe de Inicio.
289
La Comisión señaló en el Informe de Inicio que dado que en esta etapa no existía información sobre los precios de venta internos de las prendas y complementos
de vestir, los mismos fueron aproximados con el precio FOB de exportación de los productos similares peruanos, del mismo modo que fueron tomados como
aproximación del precio de venta interno en el procedimiento para aplicación de salvaguardias a las importaciones de confecciones chinas (Expediente Nº
058-2003-CDS). Ver Informe de Inicio, párrafo 139, pág. 45.
290
Ver: Gráfi co Nº 4 del Informe de Inicio.
291
Ver: Gráfi co Nº 5 del Informe de Inicio.
292
Ver Informe de Inicio, párrafo 169, pág. 58.
El Peruano
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637. Al respecto, esta Sala considera que la Comisión pudo haber puesto en práctica los lineamientos de la OMC
293
en lo que respecta a la consideración del análisis de daño en el contexto de los ciclos económicos (recesión
y expansión) y otras circunstancias, sobre todo teniendo en cuenta la última crisis
fi
nanciera internacional que
generó repercusiones globales de recesión a
fi
nales del 2008 y 2009
294
y la consiguiente fase de recuperación en
los años siguientes, en el marco del periodo de análisis (2009-2011).
638. En este contexto, la Sala estima que la Comisión habría sobre estimado el resultado del tamaño del mercado
interno al utilizar el precio
FOB
de las exportaciones peruanas como aproximación del precio de venta interno de
las prendas y complementos de vestir, debido a que el incremento del precio promedio
FOB
de las exportaciones
en el año de recuperación
fi
nanciera internacional (2011) generó que el volumen estimado de ventas internas
disminuya, incidiendo en el incremento de la participación de las importaciones chinas con respecto a las ventas
internas de la RPN. Ello teniendo en cuenta que los precios que se usan como referencia para la estimación del
tamaño del mercado interno, que corresponden a precios de exportación, pudieran no haber seguido la evolución
de los precios del mercado interno.
639. Para ilustrar con mayor claridad este punto, en el Grá
fi
co Nº 2 se aprecia que las exportaciones de prendas
y confecciones retroceden fuertemente entre 2008 y 2009. En ausencia de otros factores explicativos de corto
plazo, dicha evolución es atribuible principalmente a la recesión internacional. Las exportaciones muestran luego
una ligera recuperación en 2010 y un crecimiento acelerado en 2011. Esa evolución parece también explicar los
precios FOB promedio de las exportaciones que empleó la Comisión. Para poder efectuar este análisis, esta Sala
considera que hubiese sido recomendable que la Comisión de
fi
niera un periodo de investigación más amplio que
permitiera tener mayores elementos para diferenciar los factores atribuibles a la crisis internacional del año 2008 y
2009.
Gráfi co Nº 2
PRECIO PROMEDIO FOB DE LAS EXPORTACIONES Y VALOR DE LAS EXPORTACIONES PERUANAS DE
PRENDAS Y CONFECCIÓN, EN US$ Y EN MILLONES DE US$, 2004-2011
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
1600
1800
2000
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Precio FOB promedio en US$
Exportaciones en mill. US$
Exportaciones No Tradicionales de Prendas y Confección (mill. US$)
Precio FOB promedio de las exportaciones (US$ por prenda)
Precio FOB promedio de las exportaciones (US$ por kilogramo)
Fuentes: Cuadros Nº 20 y 21 del Informe de Inicio y Banco Central de Reserva del Perú.
Elaboración: ST-SDC.
640. A criterio de esta Sala, el hecho que la evolución de los precios de exportaciones FOB sean empleados como
una aproximación de los precios de venta internos en la estimación del tamaño del mercado interno puede
estar introduciendo un elemento externo distorsionante, como es la in
fl
uencia de shocks internacionales, que
es recomendable controlar aun cuando los precios de exportaciones FOB sean la única información disponible.
Para ello se pudo, por ejemplo, recurrir a un promedio de los tres años del periodo de análisis, que dé una idea de
mediano plazo que, en cierta medida, mitigue los potenciales efectos no deseados de los ciclos internacionales
sobre la estimación.
293
Ver OMC E-Learning (2013) pág. 130. Publicado en: https://ecampus.wto.org/fi les/TR-R2-S-Print.pdf. Fecha de visita: 3 de octubre de 2014.
294
Ver
Crisis Económica Mundial e impactos sobre el Perú . Carlos Parodi Trece. Universidad del Pacífi co, 2012. Disponible en: <http://www.esan.edu.pe/
publicaciones/2012/10/11/tiempo_de_opinion_lima_parodi_trece.pdf>, Fecha de acceso: 3 de octubre de 2014.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
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641. La Comisión
295
señala que en ausencia de información sobre los precios de venta internos de las prendas y
complementos de vestir, empleó como variable "proxy" el precio FOB de exportación de los productos similares
peruanos, del mismo modo que fueron tomados como aproximación del precio de venta interno en el procedimiento
para aplicación de salvaguardias a las confecciones chinas (Expediente 058-2003-CDS)
296
.
642. Al respecto, esta Sala considera que la aplicación de dicha aproximación debe tener en cuenta el contexto
económico internacional en el cual evolucionan los precios FOB de exportación, a
fi
n de no distorsionar el análisis.
En atención a ello, cabe notar que el caso de salvaguardias mencionado por la Comisión considera un periodo de
investigación (2000-2003) en el cual no se generaron crisis económicas importantes a nivel internacional; mientras
que en la presente investigación de dumping, el periodo analizado comprende una etapa de crisis
fi
nanciera
internacional (2009) que la primera instancia debió tomar en cuenta a efectos de una correcta interpretación de sus
estimaciones.
643. Con respecto al
efecto de las importaciones objeto de dumping sobre los precios de los productos
nacionales similares
, el precio
FOB
promedio de los productos chinos de tejidos de punto, ha mostrado una
tendencia creciente a lo largo del periodo analizado, habiéndose incrementado en 33,4% entre 2009 y 2011, al
pasar de US$ 0,82 a US$ 1,10 por prenda. Dicha tendencia también ha sido registrada por el precio FOB promedio
de las importaciones originarias de Colombia (segundo proveedor extranjero de prendas y complementos de
punto), el cual se incrementó en 20,2% (al pasar de US$ 3,20 a US$ 3,85 por prenda).
644. En el caso de las prendas y complementos confeccionados con tejidos planos, el precio
FOB
promedio de las
importaciones originarias de China registró un aumento de 57,4% entre 2009 y 2011, al pasar de US$ 1,62 a US$
2,55 por prenda. La misma tendencia fue seguida por los precios de las importaciones originarias de Colombia
(segundo proveedor) y la India (tercer proveedor), que se incrementaron en 12,3% y 48,3%, respectivamente (ver
Cuadro Nº 26).
Cuadro Nº 26
PRECIO
FOB
DE LAS IMPORTACIONES DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE VESTIR POR PAÍS DE ORIGEN Y
TIPO DE TEJIDO, 2009-2011
Tejido
País
2009
2010
2011
Var %
(2011/2009)
Punto
China
0,82
0,92
1,1
33,4%
Colombia
3,2
3,61
3,85
20,2%
Ecuador
0,39
0,33
0,3
-24,3%
Resto
3,39
2,9
3,93
15,7%
Total
1,03
1,08
1,29
25,3%
Plano
China
1,62
2,03
2,55
57,4%
Colombia
6,81
6,96
7,64
12,3%
Ecuador
3,29
4,09
4,89
48,3%
Resto
8,45
8,16
9,5
12,4%
Total
1,98
2,42
2,97
49,5%
Tomado del Cuadro Nº14 del Informe de Inicio.
645. Si se compara el precio
FOB
de las importaciones de prendas y complementos de vestir de origen chino con el
precio
FOB
de las exportaciones peruanas de prendas y complementos de vestir, se observa que el precio de las
importaciones objeto de dumping es inferior, en todo el periodo de investigación de la existencia de daño, al precio
del producto similar nacional
297
(ver Grá
fi
co Nº 3). Esto es así, tanto para el caso de las prendas y complementos
de tejidos de punto como para el caso de las de tejidos planos. Es decir, existe subvaloración de precios de las
importaciones objeto de dumping no solo en el periodo de investigación ordinario (2011) sino en todo el periodo de
investigación de la existencia de daño (2009-2011).
295
Ver Informe de Inicio, párrafo 139, pág. 45.
296
Tal como se refi ere en el párrafo 82 del Informe 010-2004/CDS, se usó como "proxy" de los precios nacionales los precios FOB de exportación de los productos
peruanos, para el periodo 2000-2003.
297
La Comisión señaló en el Informe de Inicio que dado que en esta etapa no existía información sobre los precios de venta internos de las prendas y complementos
de vestir, los mismos fueron aproximados con el precio FOB de exportación de los productos similares peruanos
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554342
Gráfi co Nº 3
PRECIO
FOB
DE LAS IMPORTACIONES DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE CHINA
Y DEL PRODUCTO SIMILAR EN PERÚ, POR TIPO DE TEJIDO, 2009-2011
0,0
1,0
2,0
3,0
4,0
5,0
6,0
7,0
8,0
9,0
10,0
2009
2010
2011
Precio FOB por prenda en US$
Perú - tejido plano
Perú - tejido de punto
China - tejido plano
China - tejido de punto
Fuente: Cuadro Nº16 del Informe de Inicio.
Elaboración: ST-SDC.
646. Hasta este punto del análisis, si bien se registra una subvaloración de precios, no podría llegarse a la conclusión
de que la presión de los precios de las importaciones objeto de dumping haya impedido a la RPN aumentar sus
precios. En otras palabras, y conforme con lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping, no se observa una contención
de la subida de precios motivada por la menor cuantía de los precios de las importaciones objeto de dumping, a la
luz de la información analizada por la Comisión.
298
647. A
fi
n de analizar las variaciones en los precios internos de las prendas de vestir, la Comisión trabajó con la
información proporcionada por el INEI sobre el índice de precios al por mayor
299
(IPM) de las actividades CIIU 1730
y CIIU 1810, evidenciándose que ambos índices registraron únicamente un alza entre agosto de 2010 y mayo de
2011 de 8,4% y 8,3%, respectivamente, para luego mantener una evolución estable.
300
648. Al respecto, la Comisión señaló que si bien el IPM de las actividades CIIU 1730 y CIIU 1810 registró una tendencia
creciente entre enero de 2009 y diciembre de 2011, debe tenerse en consideración que el mismo no
fl
uctuó
en línea con el incremento del precio de los principales insumos usados en la fabricación de prendas de vestir
(algodón y poliéster). Especí
fi
camente, la Comisión señaló que si bien entre enero de 2009 y agosto de 2010, el
IPM de ambas actividades se mantuvo estable; los precios del algodón y del poliéster registraron incrementos de
56,7% y 58,1% en el mismo periodo, respectivamente. A partir de ello, la primera instancia consideró que se podría
inferir que en dicho periodo se habría producido una contención de la subida de los precios internos de las prendas
de vestir y complementos.
649. Sobre el particular, si bien los datos del IPM arrojan que entre enero 2009 - agosto 2010 hubo un incremento
de los precios del algodón y el poliéster que fue acompañado de una evolución estable de los IPM del sector de
fabricación de prendas y complementos de vestir, la Comisión atribuye que dicha contención de la subida de los
precios internos de los productos en cuestión se debería a una estrategia de precios dumping de los productos
chinos.
650. Sin embargo, a juicio de esta Sala, ello solo podría estar justi
fi
cado en la medida que la estrategia de dumping
se haya estado poniendo en práctica en los periodos 2009 y 2010, y no solo durante el periodo para el que la
Comisión calculó inicialmente el margen de dumping (2011).
651. Cabe recordar que el Acuerdo Antidumping establece que la determinación de la existencia de daño debe basarse
en pruebas positivas y en un examen objetivo del volumen de las importaciones objeto de dumping, así como
analizar el efecto de estas en los precios del mercado interno del país afectado y su impacto en la RPN.
652. En este sentido, esta Sala considera que los efectos del dumping podrían haberse dado de manera inmediata o
298
A nivel del análisis por categoría y tipo de tejido llevado a cabo por la Comisión, se revela subvaloración de precios para todas las categorías en ambos tipos
de tejido (punto y plano), excepto para la categoría "Trajes y ternos". Ver Cuadro Nº 17 del Informe de Inicio.
299
Índice Base 2009=100.
300
Entre enero de 2009 y agosto de 2010, ambos IPM se mantuvieron también estables, fl uctuando entre un rango de 99 y 101 respectivamente.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554343
con algún rezago al periodo de investigación ordinario (enero-diciembre 2011), es decir, con posterioridad a este
periodo. Sin embargo, no es compatible con el Acuerdo Antidumping,
asumir
la existencia de daño para periodos
previos a la determinación del margen de dumping, a menos que se haya veri
fi
cado la existencia de dumping y
examinado sus efectos sobre la RPN para dichos periodos previos.
653. Respecto al análisis efectuado por la primera instancia en el periodo que atañe a la práctica de dumping (enero-
diciembre 2011), esta Sala ha observado que la Comisión realizó un análisis en dos periodos: (i) entre agosto 2010
y mayo 2011, y (ii) entre mayo y diciembre de 2011. En el primer periodo, la Comisión determinó que los IPM de las
actividades CIIU 1730 y CIIU 1810 se incrementaron en 8,4% y 8,3%, respectivamente; mientras que los precios
del algodón y del poliéster se incrementaron en 83% y 47%, respectivamente. Así, la primera instancia apreció que
en el referido periodo, el precio de las materias primas se incrementó en una magnitud considerablemente mayor
a la registrada por el precio de las prendas de vestir.
654. Con relación al segundo periodo, la Comisión manifestó que los IPM de las actividades CIIU 1730 y 1810 no
mostraron cambios signi
fi
cativos; mientras que los precios del algodón y del poliéster se redujeron en 42% y 13%,
respectivamente. Por ello, consideró que si bien en el segundo periodo la reducción del precio de las materias
primas no se vio acompañada de una reducción del precio de las prendas de vestir, en el primer periodo analizado
el considerable incremento del precio de las materias primas no fue absorbido por incrementos de igual magnitud
en el precio de las prendas de vestir.
655. De este modo, la Comisión concluye que si bien el IPM de las prendas de vestir registró una tendencia creciente
a lo largo del periodo analizado, existen indicios de que los precios internos habrían experimentado algún nivel
de contención entre 2009 y 2011. Ello, considerando que en dicho periodo, los precios de los principales insumos
registraron un incremento importante, lo cual habría incidido en una caída del margen de utilidad de la RPN en
2011
301
.
656. Sin embargo, con arreglo a lo estipulado por el Acuerdo Antidumping, las conclusiones de la Comisión acerca de
una presunta contención de la subida de los precios debido a las importaciones objeto de dumping solo serían
válidas para el periodo enero-diciembre de 2011. Es decir, si bien el IPM del sector de fabricación de prendas y
complementos de vestir no se incrementó en la misma magnitud que el IPM de los principales insumos como el
algodón y el poliéster, no existen pruebas fácticas de que esta "contención" de la subida de los precios se habría
debido a una estrategia de dumping en el 2009 y 2010.
657. En cualquier caso, esta Sala considera que no se puede concluir la existencia de una contención de la subida
de los precios, ya que los precios al consumidor empleados por la Comisión (precio FOB de las exportaciones
peruanas) muestran una evolución positiva.
658. Con respecto al impacto de las importaciones objeto de dumping sobre el estado de la RPN, el Acuerdo Antidumping
exige el examen de la totalidad de los factores económicos estipulados en dicho acuerdo. Sobre el particular, la
Sala ha veri
fi
cado que en la etapa de inicio de la investigación, la Comisión evaluó solamente los siguientes siete
(7) factores: producción, ventas, participación de mercado, factores que afectan los precios internos, bene
fi
cios,
salario y empleo.
302
659. Cabe señalar que en el caso de los indicadores de bene
fi
cios y empleo, la Sala ha veri
fi
cado que estos fueron
analizados por la primera instancia comparativamente con niveles registrados en periodos que no corresponden al
periodo de análisis, lo que es inadmisible pues no sigue los lineamientos del Acuerdo Antidumping.
660. Especí
fi
camente, en el caso del margen de utilidad, la Comisión señaló que en el 2011 dicho indicador experimentó
una caída de 0,7 puntos porcentuales, habiéndose mantenido en niveles inferiores a los registrados en 2007 y
2008; mientras que en el caso del número de trabajadores, señaló que este factor se ubicó 7,1% por debajo del
nivel registrado en 2008.
661. Por lo tanto, a criterio de esta Sala, las conclusiones obtenidas por la Comisión sobre los indicadores de bene
fi
cios
y empleo se establecieron en función de periodos fuera del periodo objeto de investigación de
fi
nido por ella
misma.
662. Con respecto a los cinco (5) factores restantes, la Sala estima que solamente en dos de ellos la Comisión obtuvo
resultados negativos signi
fi
cativos para la RPN en su conjunto: (i) en el caso de las ventas internas, la Comisión
observó caídas importantes en el 2011 en relación con los niveles del 2010, (ii) en el caso de la participación de
mercado de la RPN, observó caídas acumuladas de 7 puntos porcentuales tanto en número de prendas como
en unidades de peso. No obstante, los precios que se usan como referencia para la estimación de las ventas
internas, corresponden a los precios de exportación, y pudieran no haber seguido la evolución de los precios del
mercado interno, lo que genera una incertidumbre acerca del real comportamiento de ambos indicadores, que no
fue controlada por la primera instancia.
301
Ver: Informe de Inicio, párrafo 214, página 76.
302
Los indicadores que no fueron analizados fueron por la Comisión fueron: productividad, rendimiento de las inversiones, utilización de la capacidad instalada,
magnitud del margen de dumping, fl ujo de caja, existencias, crecimiento, capacidad de reunir capital o inversión.
El Peruano
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554344
663. De este modo, esta Sala observa que, para efectos de evaluar el inicio del procedimiento de o
fi
cio, la conclusión de
la Comisión con respecto a la determinación de un daño importante, se basó en las siguientes consideraciones:
a)
El incremento absoluto y acumulado del volumen de las importaciones objeto de dumping. A criterio de esta
Sala, esto no necesariamente se justi
fi
ca por una estrategia de precios dumping, debido a que la evolución
de la participación porcentual de las importaciones de prendas y complementos de vestir de China sobre el
total de importaciones de prendas y complementos de vestir se mantuvo estable.
b)
La evolución acumulada del volumen de las importaciones objeto de dumping en términos relativos.
Sin embargo, a criterio de esta Sala, dicho incremento no fue estudiado en el contexto del económico
internacional y que siguen una metodología que introdujo un elemento externo, a través del uso del precio
FOB de las exportaciones como aproximación de los precios de venta internos (precios al consumidor),
cuyos efectos no fueron controlados por la Comisión.
c)
Un impacto negativo de una subvaloración de precios. No obstante, a criterio de esta Sala, esto solo serían
válido para el periodo para el cual se determinó el indicio de existencia de dumping (enero-diciembre 2011).
A su vez, esta Sala considera que no se demuestra la existencia de una contención de la subida de los
precios, ya que los precios al consumidor muestran una evolución positiva.
d)
El examen de solo 7 indicadores económicos para la evaluación del impacto de las importaciones objeto de
dumping en la RPN.
e)
El análisis de los indicadores de margen de utilidad operativa y empleo se basó en referencia a información
fuera del periodo de análisis.
664. En este sentido, a juicio de esta Sala, la conclusión sobre la existencia de daño a la que arribó la Comisión, a nivel
preliminar, se sostiene básicamente en dos factores con comportamiento negativo: participación de mercado de la
RPN y evolución del volumen de las ventas internas. Sin embargo, ambos indicadores podrían estar distorsionados
debido a que, dentro del contexto económico internacional, los precios que se usan como referencia para la
estimación del tamaño del mercado interno, que corresponden a precios de exportación, pudieran no haber seguido
la evolución de los precios del mercado interno, lo que no fue controlado por la primera instancia.
665. A partir de dichas estimaciones, la Sala veri
fi
cará en qué medida el análisis de la Comisión sobre el daño importante
a la RPN se mantuvo en las etapas de Hechos Esenciales e Informe Final.
III.8.2.2 Etapa de Informe de Hechos Esenciales e Informe Final
666. En el Informe Final, la Comisión señaló principalmente lo siguiente:
(i)
En la medida que la RPN se encuentra conformada por productores nacionales cuya producción conjunta
representa una proporción importante de la producción nacional total, para efectos de la determinación de
la existencia de daño, es irrelevante si la producción de dicha rama en algunas categorías de artículos no
representa una proporción importante de la producción nacional total.
(ii)
La determinación de la existencia de daño se efectuó a partir de la información de todos los productores
nacionales que conforman la RPN, independientemente del destino de su producción. Por tanto, no
correspondía excluir de la de
fi
nición de la RPN a los productores del producto similar que se orientan a la
exportación.
(iii) En la medida que no corresponde excluir de la RPN a los productores que destinan parte de su producción
al mercado externo, de igual manera la determinación de la existencia de daño a la RPN tampoco puede
efectuarse sin considerar a esos mismos productores en el análisis. Dicha determinación debe ser hecha para
la rama de producción en su conjunto, y no solo para una parte de aquella conformada por los productores
nacionales orientados al mercado interno.
(iv) En relación con la repercusión de las importaciones sobre la situación económica de la RPN, bajo la
jurisprudencia aplicable de la OMC, señaló que para determinar la existencia de daño en la RPN, no se
requiere que todos los factores económicos evaluados individualmente presenten evidencia de deterioro.
Al efectuar una evaluación conjunta de todos esos factores, se puede llegar de manera razonada a una
conclusión global de daño en la RPN. Asimismo, de esta jurisprudencia se in
fi
rió que para efectuar una
correcta interpretación de la evolución de los indicadores económicos pertinentes de la RPN, tienen especial
relevancia las condiciones económicas particulares en que se desenvuelve la industria, pues en un contexto
de expansión de la demanda interna, es razonable que determinados factores registren tendencias positivas,
sin que ello sea indicativo de un desempeño favorable de la RPN.
(v) En esta línea, se examinó el contexto en el cual se desenvolvió el mercado peruano de prendas y
complementos de vestir en el periodo de análisis (2009 2011). De este modo, se tomó en consideración
que, en el primer año del periodo antes indicado (2009), el sector textil nacional enfrentó un contexto adverso
debido a la crisis
fi
nanciera internacional desencadenada en 2008, y que en los dos últimos años del periodo
en cuestión (2010 y 2011), el sector experimentó un ciclo de recuperación que impactó en su desempeño
económico.
El Peruano
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554345
667. En este contexto, a partir de los cuestionamientos planteados por las partes apelantes, se procederá al análisis
de la determinación de la existencia de daño efectuada por la Comisión, lo cual comprende el volumen de las
importaciones objeto de dumping; el efecto de estas en los precios de productos similares en el mercado interno,
y la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos.
III.8.3 El volumen de las importaciones objeto de dumping
668. La Comisión veri
fi
có respecto de las importaciones de prendas y complementos de vestir chinos, lo siguiente:
(i)
Las empresas exportadoras chinas Hantang y Elite no incurrieron en prácticas de dumping en sus envíos al
Perú de prendas y complementos de vestir para el año 2011. De este modo, a
fi
n de analizar la evolución de
las importaciones objeto de dumping procedentes de China en el periodo 2009 - 2011, se excluyen aquellas
importaciones correspondientes a las empresas antes indicadas
303
.
(ii)
En el periodo de análisis, la demanda peruana por prendas y complementos de vestir se incrementó de
manera importante, registrando un crecimiento acumulado de 46.5%. Asimismo, veri
fi
có que la demanda
nacional mantuvo un importante ritmo de expansión en todo el periodo de análisis, pues entre 2009 y 2010
se incrementó 26.5%, mientras que entre 2010 y 2011, se expandió 15.8%.
(iii) Las importaciones de prendas y complementos de vestir procedentes de China registraron un aumento
signi
fi
cativo entre 2009 y 2011, tanto en términos absolutos, como en términos relativos al consumo interno.
Así, entre 2009 y 2011, en términos absolutos, dichas importaciones se incrementaron en 56,5%, mientras
que en términos relativos a la creciente demanda interna las importaciones objeto de dumping pasaran de
atender el 66,3% del mercado peruano en 2009, a atender el 70,9% del mismo en 2011.
669. Sobre este punto, Ripley ha señalado que los precios de las importaciones originarias de China, a nivel nacionalizado
(CIF + arancel), se incrementaron en 22% durante el periodo de análisis, en línea con el incremento de costos de
las principales materias primas. Estos precios de importación no habrían generado impacto negativo alguno en la
situación de la RPN, que pudo incrementar sus precios de venta doméstica en 30% en el mismo periodo, logrando
que la variación de estos sea en todo momento superior al aumento de sus costos y gastos de producción en los
años del periodo de investigación.
670. Conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 230 del Informe Final, el volumen de las importaciones objeto de dumping
(en número de prendas) registró un crecimiento acumulado de 56,5%, entre 2009 y 2011. En términos anuales,
tales importaciones se incrementaron 30,7% entre 2009 y 2010, y 19,8% entre 2010 y 2011.
671. Cabe mencionar que otros países como Colombia y Ecuador, experimentaron incrementos acumulados superiores
a los registrados por el volumen de las importaciones objeto de dumping procedentes de China, en el orden de
59,0% y 201,7%, respectivamente, en el mismo periodo; mientras que el resto de importaciones de prendas y
complementos de vestir registró un incremento acumulado de 25,9% entre 2009 y 2011.
672. A pesar de los incrementos antes descritos, conviene destacar que, la participación de las importaciones objeto de
dumping procedentes de China no ha variado con respecto al total de importaciones de prendas y complementos de vestir,
manteniéndose estable a lo largo del periodo de análisis de daño (91,1% en 2009, 91,7% en 2010 y 91,0% en 2011).
673. Por tanto, el incremento del volumen de las importaciones objeto de dumping no ha tenido un impacto en términos
de una ganancia de cuota de mercado (participación) sobre el total de importaciones de prendas y complementos
de vestir, toda vez que la participación de las importaciones de origen chino se mantuvo estable durante todo el
periodo de análisis de daño.
674. En términos relativos, con respecto a la demanda nacional de prendas y complementos de vestir, esta Sala llevará
a cabo la evaluación cuando se analice el indicador económico correspondiente de participación en el mercado
interno de la RPN.
III.8.4 Efecto de las importaciones objeto de dumping sobre el precio de venta interno de la RPN
675. Al respecto, la Comisión ha manifestado principalmente lo siguiente:
(i)
En el documento de Hechos Esenciales, se expuso la evidencia hallada en la investigación con relación a
la presunta existencia de subvaloración, la cual fue determinada a partir de la comparación entre el precio
promedio de las importaciones procedentes de China y el precio promedio del producto nacional registrado
por los artículos comprendidos en cada categoría. Sobre la base de dicho análisis, se constató la existencia
de niveles signi
fi
cativos de subvaloración en todas las categorías de artículos fabricados por la RPN durante
el periodo analizado (2009 2011).
(ii)
La normatividad antidumping no establece alguna obligación especí
fi
ca en relación a la forma en que debe
determinarse la subvaloración de precios, por lo que la autoridad tiene cierta discrecionalidad para efectuar
dicho cálculo.
303
Cabe indicar que las importaciones no objeto de dumping (correspondientes a las empresas chinas Hantang y Elite) representan el 0,1% del total de
importaciones de prendas y complementos de vestir procedentes de China, entre 2009 y 2011. Ver párrafo 2114 del Informe Final.
El Peruano
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(iii) En el documento de Hechos Esenciales, al efectuar el cálculo de la subvaloración se tuvo en consideración
las diferencias de precio existentes entre las distintas categorías de artículos. Así, el margen de subvaloración
fue determinado a partir de la comparación entre el precio promedio del producto chino y el precio promedio
del producto nacional de cada categoría de artículos, obteniéndose márgenes de subvaloración que oscilan
entre 10.2% y 96.0%, en promedio, durante el periodo de análisis.
(iv) Se veri
fi
có que existen diferencias de precios entre las distintas variedades de artículos comprendidos
dentro de cada categoría, debido a las diferencias entre los tipos de artículos, así como en relación al tipo y
composición del tejido empleado en su confección. En la medida que dichas diferencias podrían incidir en
la comparabilidad entre el precio del producto chino y el producto nacional, resultó apropiado efectuar un
ejercicio alternativo que sirva para veri
fi
car la determinación de la existencia de subvaloración, sobre la base
de la comparación de precios a nivel de variedades de artículos.
(v)
Se efectuó una comparación entre el precio del producto chino y el precio del producto nacional a nivel de
variedades de artículos. Se identi
fi
caron las principales variedades de artículos vendidos por la RPN en el
mercado interno, de las cuales se cuenta con información sobre ventas internas (en valor y volumen) detallada
a nivel de tipo de artículo, así como del tipo y la composición del tejido empleado en su confección.
(vi) En casi todas las categorías se contó con información detallada de más del 95% de las variedades de
artículos vendidos en el mercado interno, siendo que, solo en dos categorías ("Ropa de bebé" y "Suéteres y
similares"), el nivel de representatividad es ligeramente menor (de 91.1% y 93.5%, respectivamente). En tal
sentido, se dispuso de información detallada de las principales variedades de artículos vendidos por la RPN
entre 2009 y 2011, las cuales han explicado el 99.5% del volumen de las ventas internas totales de prendas
y complementos de vestir efectuadas por la RPN en dicho periodo.
(vii) Las diferencias de precios obtenidas de la comparación entre el precio de las importaciones procedentes
de China y el precio de venta interno de la RPN para las principales variedades de artículos vendidos en el
mercado interno, fueron agregadas dentro de cada categoría obteniendo márgenes de subvaloración por
categoría. A partir de la agregación de los márgenes de subvaloración hallados por categoría, se obtuvo el
margen de subvaloración promedio del precio de las importaciones de prendas y complementos de vestir
chinos. A efecto de la agregación de los márgenes de subvaloración hallados para cada categoría, se empleó
el valor de ventas como ponderador.
(viii) El detalle de los márgenes de subvaloración estimados para cada categoría y para el producto objeto de
investigación en su conjunto, calculados a partir de la comparación entre el precio de las importaciones
objeto de dumping y el precio de venta de la RPN para cada una de las principales variedades de artículos
vendidos por esa rama en el mercado interno, se presenta en este cuadro:
Cuadro Nº 27
Subvaloración calculada a partir de la comparación de precios
a nivel de variedades de artículos (en porcentajes)
Categorías
2009
2010
2011
Promedio
(2009-2011)
Abrigos y similares
42.7%
51.6%
56.2% 51.0%
Blusas
48.2%
48.8%
48.6% 48.6%
Camisas
13.6%
11.2%
12.9% 12.5%
Complementos de vestir
84.1%
85.9%
83.0% 84.2%
Conjuntos y buzos
83.1%
72.7%
78.9% 77.6%
Medias y similares
75.4%
75.4%
48.9% 65.8%
Pantalones y shorts
52.8%
56.0%
54.7% 54.6%
Pijamas
43.4%
43.2%
37.7% 40.6%
Polos
-0.7%
14.8%
18.4% 12.2%
Ropa de bebé
17.2%
36.4%
41.3% 34.4%
Ropa de deporte
78.1%
83.4%
83.9% 82.3%
Ropa interior
29.6%
14.0%
13.3% 18.1%
Suéteres y similares
57.7%
54.2%
54.8% 55.5%
Ternos y trajes
30.0%
31.7%
42.2% 34.4%
Vestidos y faldas
17.0%
44.4%
51.5% 39.9%
Prendas y complementos de vestir
37.1%
39.1%
38.4%
38.3%
Tomado del Cuadro Nº 198 del Informe Final
(ix) Los márgenes promedios calculados a partir de la comparación de precios a nivel de variedades de artículos
para el periodo 2009 y 2011, se ubican en niveles inferiores a los márgenes de subvaloración calculados en
el documento de Hechos Esenciales. Ello se re
fl
eja en la mayor parte de las categorías (con excepción de
las categorías "Conjuntos y buzos", "Polos" y "Ropa de deporte"), siendo que la subvaloración promedio se
El Peruano
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554347
mantiene elevada en dichas categorías, en niveles que oscilan entre 12.5% y 84.5%.
(x)
Por tanto, a partir de dos metodologías distintas se obtienen resultados similares, los cuales sustentan un
margen de subvaloración signi
fi
cativo del precio de las importaciones objeto de dumping en relación al
precio de venta interna de la RPN durante el periodo de análisis (2009 2011). No obstante, a
fi
n de tener
debidamente en cuenta las diferencias de precio existentes entre las distintas variedades de artículos que
conforman el producto objeto de investigación, se determinó la subvaloración a partir de la comparación
entre precios a nivel de variedades de artículos.
(xi) Así, se veri
fi
ca que entre 2009 y 2011, las prendas y complementos de vestir procedentes de China ingresaron
al territorio nacional a precios dumping que se ubicaron considerablemente por debajo del precio de venta
del producto similar fabricado por la RPN. De manera más especí
fi
ca, se ha veri
fi
cado que, la diferencia
entre el precio del producto nacional y el precio de las importaciones investigadas a nivel nacionalizado
(margen de subvaloración) se mantuvo en niveles de 37,1% y 38,4% en el periodo antes indicado.
676. Las partes han presentado cuestionamientos en relación al margen de subvaloración
304
, manifestando principalmente
lo siguiente:
(i)
Los precios de las importaciones chinas a nivel nacionalizado (CIF) se incrementaron en 22% durante el
periodo de análisis, en línea con el incremento de costos de las principales materias primas. Estos precios
de importación no generaron impacto negativo alguno en la situación de la RPN que pudo incrementar sus
precios de venta doméstica en 30% en el mismo periodo, logrando que la variación de estos sea en todo
momento superior al aumento de sus costos y gastos en los años que conforman el periodo.
(ii)
El análisis de subvaluación realizado por la Comisión muestra que las importaciones ingresaron al país con
precios notoriamente inferiores a los ofertados por la RPN.
(iii) No se pueden comparar precios promedios de categorías sin hacer una evaluación detallada por variedades
de artículos, a efectos de asegurar la comparabilidad de los precios y cumplir con el artículo 2.4 del Acuerdo
Antidumping.
(iv) Para eliminar la distorsión creada, la Comisión calculó los márgenes de subvaloración para las principales
variedades de artículos, obtuvo un margen de subvaloración promedio por categoría y posteriormente
obtuvo un promedio ponderado de subvaloración para todas las categorías, considerando como ponderador
el valor de venta de la RPN en todas ellas.
(v) En el Informe Final solo se muestran los resultados, pero no los supuestos márgenes de subvaloración
hallados por cada variedad. Esta omisión impide evaluar si las variedades de artículos considerados son
las correctas, si la clasi
fi
cación realizada al interior de cada categoría es adecuada y validar los cálculos
realizados por la autoridad.
(vi) Sin perjuicio de las categorías más participativas, es importante notar que existen muchas de ellas cuya
representatividad es realmente exigua. Las categorías buzos, complementos, suéteres y ropa de deporte,
entre otras, tienen una muestra cuya producción en el mejor de los casos no supera el 11% de las
exportaciones totales. Con este nivel de representatividad, llama la atención que una autoridad objetiva e
imparcial pueda realizar un análisis adecuado de comparación de precios entre ambas ofertas.
(vii) La existencia de una subvaloración de precios de 38% no tuvo efecto alguno en la situación de los precios
de la RPN, ni por ende en sus márgenes de utilidad, los cuales se incrementaron.
(viii) Los precios de la RPN en la categoría "pantalones y shorts" tuvieron un crecimiento positivo de 22%,
en el periodo analizado y aunque en el último año se evidenció una desaceleración de aquel, esto no
podría corresponder al efecto de las importaciones de China, puesto que estas también tuvieron un menor
crecimiento en dicho año, al igual que la subvaloración. No obstante lo anterior, las empresas de la RPN
de la categoría "pantalones y shorts", presentaron márgenes de utilidad positivos y crecientes (del 2009 y
2011) y dicho margen se incrementó en más del 1%, lo cual descartaría completamente cualquier indicio de
existencia de daño.
(ix) La Comisión debió emplear los precios del producto importado incorporando el
fl
ete y seguro, así como
derechos arancelarios y otros costos, pero
fi
nalmente usó los precios FOB.
677. En cuanto al efecto de las importaciones dumping sobre los precios de la RPN, según los cálculos efectuados por
la Comisión, tanto el precio nacionalizado de las importaciones objeto de dumping originarias de China como el
precio de venta interno de la RPN (medidos en términos de US$ por prenda) mostraron un incremento (acumulado
y promedio) entre 2009 y 2011. Se debe indicar que el incremento (acumulado y promedio) registrado por el precio
de venta interno de la RPN resultó ser mayor al incremento (acumulado y promedio) del precio nacionalizado de las
importaciones objeto de dumping originarias de China, registrándose una diferencia más amplia en el crecimiento
anual del 2011 con respecto a los años previos. (ver Cuadro Nº 28).
304
Específi camente Ripley y SPSA.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554348
Cuadro Nº 28
INDICADORES RELACIONADOS AL EFECTO DE LAS IMPORTACIONES OBJETO DE DUMPING SOBRE LOS
PRECIOS DE LA RPN (EN US$/PRENDA)
Indicador
Año
Var.%
2009
2010
2011
Acumulada
2011/2009
Promedio
2009-2011
Precio nacionalizado (CIF+advalorem) de las importaciones
objeto de dumping originarias de China 1/
1,6
1,7
2,0
25,0%
11,9%
Precio de venta interno de la RPN
3,5
3,7
4,5
28,6%
13,7%
Costo de la RPN
2,5
2,7
3,2
28,0%
13,3%
Margen de subvaloración a nivel de categorías
53,4%
53,8%
56,3%
5,4%
2,7%
Margen de subvaloración a nivel de variedades de artículos 2/
37,1%
39,1%
38,4%
3,5%
1,8%
1/ En el Informe Final, la Comisión indicó que veri
fi
có que las empresas exportadoras chinas Hantang y Elite no incurrieron en prácticas
de dumping en sus envíos al Perú de prendas y complementos de vestir para el 2011. De este modo, a
fi
n de analizar la evolución de las
importaciones objeto de dumping procedentes de China en el periodo 2009 - 2011, la Comisión excluyó las importaciones correspondientes
a las empresas antes indicadas.
2/ Este margen de subvaloración fue calculado a partir de la comparación de precios a nivel de variedades de artículos inmersos en cada
una de las quince categorías analizadas.
Fuente: Informe Final, páginas 477-479 y 718-721.
Elaboración: ST-SDC.
678. En el Cuadro Nº 28, se observa que entre 2009 y 2011, a nivel agregado, hubo una subvaloración del precio
nacionalizado de las importaciones objeto de dumping originarias de China, respecto del precio de venta interno de
la RPN. Es decir, de manera similar a lo hallado en la etapa de inicio de la investigación, se veri
fi
ca subvaloración
de precios de las importaciones objeto de dumping no solo en el periodo de investigación ordinario (2011) sino en
todo el periodo de investigación de la existencia de daño (2009-2011).
679. A nivel de categorías, esta Sala ha examinado los márgenes de subvaloración obtenidos por la Comisión y
considera que, el cálculo apropiado corresponde a aquella subvaloración estimada a partir de la comparación de
precios a nivel de variedades de artículo y empleando el ponderador del valor de ventas, ya que de esta manera
se otorga el peso que le corresponde a cada variedad de artículo en función de su valor monetario, tratándose de
productos diferenciados (heterogéneos). De este modo, la subvaloración obtenida para el producto considerado en
su conjunto para el 2011 es de 38,4%, similar a la subvaloración promedio obtenida en el periodo de investigación
(2009-2011) de 38,3%. Por su parte, la subvaloración de precios para cada una de las categorías, se encuentra en
niveles de entre 12,5% y 84,5%.
305
680. Debe resaltarse que, tanto el precio nacionalizado de las importaciones objeto de dumping originarias de China
como el precio de venta interno de la RPN mostraron un crecimiento promedio positivo. Asimismo, cabe notar que
el precio de venta interno de la RPN logró incrementarse, en acumulado y en promedio, en mayor medida que
el precio nacionalizado de las importaciones objeto de dumping originarias de China, lo que podría atribuirse en
parte al aumento, acumulado y promedio, del costo de venta de la RPN, lo que sería un re
fl
ejo del aumento del
precio promedio de los insumos importados por los productores de la RPN (
fi
bras, hilados y tejidos de algodón y
sintéticos).
Estas cifras evidencian que no hubo una disminución o contención de la subida de los precios
originada por la subvaloración
.
681. De esta forma, la Sala considera que no se ha podido sustentar que el precio de venta interna de la RPN haya
sido contenido (es decir, que se haya impedido su incremento) por los precios nacionalizados de los productos
importados de China. Por el contrario, se observa que los precios de los productos de la RPN aumentaron, incluso
en un porcentaje mayor al aumento de sus costos. Más aún, no se ha encontrado indicios que de no haber estado
presentes las importaciones de prendas chinas, los precios habrían subido más. Así, del análisis de los indicadores
presentados por la Comisión, tampoco se desprende que se haya contemplado el hecho que factores distintos a
los precios de las importaciones de China hubiesen impedido el incremento de los precios de venta de la RPN.
682. Por tanto, si bien se registra una subvaloración de precios ello no resulta determinante para a
fi
rmar que la presión
de los precios de las importaciones objeto de dumping hubiese impedido a la RPN aumentar sus precios ni tampoco
que se hubieran incrementado menos que en un escenario contrafactual, sin las importaciones objeto de dumping.
Por el contrario, se ha demostrado que
los precios de la RPN se incrementaron en el periodo de análisis
. En
este sentido, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping, no se observa una contención de la subida de
los precios motivada por la menor cuantía de los precios de las importaciones objeto de dumping.
III.8.5 Repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre el desempeño de la RPN
683. Sobre el particular, la Comisión ha señalado principalmente lo siguiente:
(i)
En el documento de Hechos Esenciales, con la
fi
nalidad de evaluar la existencia de daño, se realizó una
evaluación segmentada del efecto de las importaciones sobre la RPN, para lo cual se analizó la evolución de
los indicadores económicos pertinentes de esa rama para cada una de las categorías del producto similar.
305
Ver Cuadro Nº 198 del Informe Final.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554349
(ii)
A partir del efecto de las importaciones objeto de dumping sobre cada una de las categorías de artículos
producidos por la RPN, se formuló una determinación sobre la existencia de daño en dicha rama en su
conjunto (considerando todas las categorías de artículos fabricados por la misma), y no respecto a cada
categoría o un grupo de estas.
(iii) Para los
fi
nes del análisis segmentado, en el documento de Hechos Esenciales se explicó que, en el caso de
los indicadores de producción, ventas internas, participación de mercado, inventarios, bene
fi
cios (estimados
a partir del margen de utilidad operativo), factores que afectan los precios internos y magnitud del margen
de dumping intermedio, se contó con información detallada en el expediente, a partir de la cual fue posible
evaluar su evolución de manera segmentada para cada una de las categorías de artículos fabricados por la
RPN.
(iv) En cuanto al indicador de bene
fi
cios, si bien cada productor remitió información de sus Estados de Resultados
para cada una de las categorías de artículos fabricados, se estimó el margen de utilidad operativa registrado
por los productores nacionales exclusivamente en sus ventas internas. Ello, debido a que en diversas
categorías, una parte importante de la producción se destinaba al mercado externo, por lo que el margen de
utilidad operativa reportado por dichos productos no necesariamente re
fl
ejaba los resultados de la actividad
de la rama obtenidos en el mercado interno.
(v) En el caso especí
fi
co de 3 categorías ("Ropa interior", "Medias y similares" y "Conjuntos y buzos"),
considerando que más del 70% de la producción de la RPN registrada en el periodo de análisis fue dirigida
al mercado interno, no estimó necesario determinar el margen de utilidad operativa de las ventas internas,
pues determinó que los márgenes calculados a partir de los Estados de Resultados de la RPN re
fl
ejaban en
gran medida los bene
fi
cios obtenidos en el mercado interno.
(vi) En el caso de las restantes 11 categorías, en la medida que una proporción importante de la producción
de la RPN fue destinada al mercado externo entre 2009 y 2011, se estimó el margen de utilidad operativa
registrado por los productores nacionales exclusivamente en sus ventas internas. Para ello, conforme explicó
la Comisión en el documento de Hechos Esenciales, se consideró únicamente la información de los Estados
de Resultados remitidos por aquellos productores que en el periodo de análisis destinaron más del 70% de
sus ventas al mercado interno, por cada categoría del producto. Sobre la base de tal información obtuvo
un Estado de Resultados agregado por cada categoría, a partir del cual se pudo evaluar el desempeño del
indicador de rentabilidad de la rama en el mercado interno.
(vii) En el caso de los indicadores de capacidad instalada de producción, nivel de empleo y salarios, solo
se disponía de información agregada de los mismos para todas las categorías del producto objeto de
investigación. Así, para los
fi
nes del análisis segmentado del desempeño de la RPN, se estimaron dichos
indicadores para cada una de las categorías establecidas en el procedimiento.
(viii) Si bien los indicadores de producción, utilización de capacidad instalada, empleo, salarios, productividad y
bene
fi
cios, pueden verse in
fl
uenciados por el desempeño exportador de la RPN; a efectos de la determinación
de la existencia de daño, se debe considerar la producción de esa rama en su conjunto, sin excluir partes de
la misma.
(ix) No obstante, dado que la evolución negativa o positiva de determinados indicadores económicos de la RPN
puede ser re
fl
ejo de su desempeño exportador, y no de sus resultados en el mercado interno, el Acuerdo
Antidumping establece que la evolución de las exportaciones de la RPN debe ser evaluada al momento
de analizar el nexo causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a esa rama de producción
nacional.
(x)
La evaluación conjunta de estos factores económicos permitió a la Comisión concluir que las importaciones
objeto de dumping procedentes de China causaron un daño importante a la RPN en el periodo 2009 2011,
según el Acuerdo Antidumping de la OMC.
684. Con respecto a los resultados obtenidos por la Comisión en cada indicador contenidos en el Informe Final, se
pueden recoger las siguientes conclusiones:
i.
Sobre el indicador de producción y utilización de la capacidad instalada
a)
El volumen de producción anual de prendas y complementos de vestir de la RPN presentó un
comportamiento creciente durante el periodo de análisis, registrando una tasa de crecimiento
acumulado de 14,7%. Sin embargo, en el último año de dicho periodo (2011), el volumen de producción
de la RPN se incrementó solamente 5,9% en relación al nivel registrado en el año anterior (2010).
b)
La evolución positiva observada en el indicador de producción de la RPN en el periodo de análisis
se produjo en un contexto de fuerte expansión de la demanda interna por prendas y complementos
de vestir registrada entre 2010 y 2011 (dado el ciclo de recuperación generalizada de la economía
peruana luego de la crisis
fi
nanciera internacional). No obstante, las tasas de crecimiento interanual
de la producción de la RPN observadas en el periodo de análisis (14,7% entre 2009 y 2011, y 5,9%
entre 2010 y 2011) fueron inferiores a las tasas de crecimiento interanual que registró la demanda
interna (46,5% entre 2009 y 2011, y 15,8% entre 2010 y 2011) en el mismo periodo.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554350
c)
Entre 2009 y 2011, la capacidad instalada para la producción de prendas y complementos de vestir
por parte de la RPN experimentó un ligero incremento de 3.9%, al pasar de 196 712 miles de prendas
en 2009 a 204 333 miles de prendas en 2011.
d)
La tasa de utilización de la capacidad instalada de la RPN se incrementó 8 puntos porcentuales
entre 2009 y 2011, al pasar de 76,7% a 84,7%, en razón que, durante el periodo de investigación, el
incremento de la producción se realizó en una magnitud superior al incremento de la ampliación de la
capacidad productiva de la RPN.
ii.
Sobre el indicador de ventas
a)
Entre 2009 y 2011, el volumen de ventas de prendas y complementos de vestir de la RPN se
incrementó 8,8%, al pasar de 146 683 a 158 883 miles de prendas. No obstante, en el 2011, las
ventas totales de la RPN registraron un incremento de solo 1,1% en relación al 2010, apreciándose
una fuerte desaceleración del ritmo de crecimiento en ese año.
b)
Entre 2009 y 2011, la RPN orientó en mayor medida su producción de prendas y complementos
de vestir al mercado externo, representando estas aproximadamente el 64% del total de ventas de
la RPN registradas durante dicho periodo. En el periodo de análisis, las ventas al mercado interno
aumentaron 18,9%, al pasar de 49 058 a 58 354 miles de prendas; mientras que, las ventas al exterior
también registraron un incremento, aunque en menor magnitud (3,6%), al pasar de 97 031 a 100 529
miles de prendas. En el 2011, las ventas al mercado interno y aquellas destinadas a la exportación
evidenciaron una importante desaceleración, al incrementarse tan solo 1,3% y 1,0% en relación al
2010, respectivamente.
c)
Del total de ventas internas de prendas y complementos de vestir efectuadas por la RPN en el periodo
objeto de investigación, los artículos que concentraron el mayor volumen de las ventas nacionales
son aquellos que conforman las categorías "Ropa interior", "Medias y similares", "Polos", "Camisas" y
"Pantalones y shorts". En conjunto, el volumen de ventas correspondientes a esas cinco categorías
concentró el 94,8% del total de ventas de prendas y complementos de vestir de la RPN, entre 2009 y
2011. El volumen de venta de los artículos que conforman las otras diez (10) categorías representó,
en conjunto, el 5,2% del total de ventas de la RPN para dicho periodo.
iii.
Sobre el indicador de tamaño y participación de mercado
a)
Entre 2009 y 2011, el tamaño del mercado interno (estimado como la suma de las importaciones
de prendas y complementos de vestir y las ventas internas de la RPN) experimentó un crecimiento
acumulado de 46,5%, al pasar de 180 202 a 263 968 miles de prendas (lo que representó un aumento
de 83 766 miles de prendas).
b)
Entre 2009 y 2010, la demanda se incrementó 26,5%, en tanto que, entre 2010 y 2011, se expandió 15,8%.
c)
Las ventas internas experimentaron un crecimiento de 18,9%, mientras que las importaciones objeto
de dumping procedentes de China se expandieron 56,5%. Las ventas internas de la RPN cubrieron el
11,1% del crecimiento de la demanda interna, en tanto que las importaciones procedentes de China
cubrieron el 80,7% del mismo.
d)
Aun cuando entre 2009 y 2011, las ventas internas de la RPN aumentaron, dicha tendencia positiva
fue claramente insu
fi
ciente para que la RPN mantenga la cuota de mercado registrada en el primer
año del periodo de análisis. En el referido periodo, la participación de mercado de la RPN se redujo
de manera importante en 18,7%, al pasar de 27,2% a 22,1%; mientras que, la participación de las
importaciones del producto objeto de dumping procedentes de China se incrementó 7% en el mismo
periodo, pasando de 66,3% a 70,9%.
iv.
Sobre el indicador de magnitud del margen de dumping
a)
En el año 2011, las importaciones de prendas y complementos de vestir de China ingresaron al
mercado peruano registrando márgenes de dumping que
fl
uctuaron en niveles de entre 3,8% y
74,3%.
b)
El porcentaje de margen de dumping más alto calculado en la presente investigación (74,3%),
corresponde a aquellas empresas chinas que no han cooperado en la investigación y cuyos envíos al
Perú representaron, en promedio, el 97% del total importado en 2011.
v.
Sobre el indicador de inventarios
a)
El volumen de prendas y complementos de vestir que la RPN no logró colocar en el mercado interno
durante el periodo de análisis, se explica principalmente por los inventarios de artículos comprendidos
en las categorías "Medias y similares", "Polos", "Ropa interior", "Pantalones y shorts" y "Camisas". En
conjunto, el nivel de existencias de esas cinco categorías concentró el 95,4% del total de inventarios
de la RPN, entre 2009 y 2011.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554351
b)
La evolución de los inventarios de la RPN durante el periodo de investigación, responde al mayor stock
de prendas y complementos de vestir correspondiente a categorías cuyas ventas fueron destinadas
principalmente al mercado interno, lo cual puede evidenciarse en la participación porcentual del
volumen de prendas y complementos de vestir destinado al mercado interno en relación al volumen
total de ventas de la RPN.
c)
Respecto a la evolución de los inventarios, se puede observar que, entre 2009 y 2011, el nivel de
existencias de la RPN se incrementó 32,9%, al pasar de 20 004 a 26 594 miles de prendas. En
relación a las ventas totales, los inventarios experimentaron un aumento de 21.4% entre 2009 y 2011,
al pasar de representar el 14% al 17% del volumen del tales ventas. Entre tanto, en relación a las
ventas internas efectuadas por la RPN, los inventarios aumentaron 12% entre 2009 y 2011, al pasar
de representar el 41% al 46% del volumen de tales ventas.
d)
El incremento de los inventarios de la RPN se generó, principalmente, en el último año del periodo de
investigación. Mientras que, entre 2009 y 2010, los inventarios se incrementaron 9% (al pasar de 20
004 a 21 772 miles de prendas), entre 2010 y 2011, estos aumentaron 22% (al pasar de 21 772 a 26
594 miles de prendas). De forma similar, los inventarios, medidos en relación al volumen de ventas
totales, se mantuvieron en niveles de 14% entre 2009 y 2010; mientras que, entre 2010 y 2011, se
incrementaron 3 puntos porcentuales. Asimismo, dicho indicador, medido en relación al volumen de
ventas internas, se contrajo 3 puntos porcentuales entre 2009 y 2010; mientras que, entre 2010 y
2011, se incrementó 8 puntos porcentuales.
vi.
Sobre el indicador de empleo y salario promedio
a)
Entre 2009 y 2011, en línea con el crecimiento que experimentó la producción en dicho periodo, el nivel
de empleo promedio mensual de la RPN para el conjunto de categorías de prendas y complementos
de vestir, registró un incremento de 13 puntos porcentuales, al pasar de 32 472 a 36 805 empleos.
Por su parte, el salario promedio mensual por trabajador registró un aumento de 10% en el mismo
periodo, al pasar de S/. 1 117 a S/. 1 223.
b)
El incremento del empleo registrado durante el periodo de análisis se explica principalmente por el
mayor número de empleos generados en el segundo año del periodo antes referido, pues en 2011
dicho indicador se mantuvo prácticamente en el mismo nivel alcanzado el año anterior (2010).
c)
Entre 2010 y 2011, se decretaron incrementos sucesivos de la Remuneración Mínima Vital (RMV),
para obreros y empleados sujetos al régimen laboral de actividad privada (durante dicho periodo,
la RMV se incrementó de S/. 550 a S/. 675, en 3 tramos). Las medidas antes indicadas habrían
contribuido al incremento del salario promedio que registró la RPN al
fi
nal del periodo de investigación
(2011).
vii.
Sobre el indicador de productividad
a)
La productividad promedio anual de la RPN (calculada como el ratio entre el volumen de producción y el
número de empleados) registró un leve aumento de 1,2% durante el periodo de investigación, al pasar de
4 640 número de prendas por trabajador en 2009 a 4 696 número de prendas por trabajador en 2011.
b)
La productividad del producto objeto de investigación se mantuvo prácticamente estable entre 2009 y
2011, debido a que el número de trabajadores evolucionó en línea con el nivel de producción.
viii. Sobre los factores que afectan los precios internos
a)
El precio de venta interno de la RPN se incrementó 29% entre 2009 y 2011, al pasar de US$ 3,5 a US$
4,5 por prenda. En línea con el crecimiento del precio de venta interno, el precio de las principales
materias primas e insumos utilizados por la RPN en la producción de prendas y complementos
de vestir (
fi
bras, hilados y tejidos de algodón y material sintético) registró también un crecimiento
importante en ese mismo periodo.
b)
El precio de dichas materias primas e insumos ha sido estimado, para el periodo de análisis, a partir
del precio de las importaciones de
fi
bras, hilados y tejidos de algodón y material sintético, efectuadas
por los productores de la RPN.
c)
Entre 2009 y 2011, el precio nacionalizado de las importaciones de
fi
bra, hilados y tejidos de algodón,
efectuadas por los productores de la RPN, registró un crecimiento de 86% (de US$ 1.7 a US$ 3,2 por
kilogramo), 102% (de US$ 2,8 a US$ 5,7 por kilogramo), y 19% (de US$ 7,0 a US$ 8,3 por kilogramo),
respectivamente.
d)
El incremento en el precio de las principales materias primas se re
fl
ejó en un mayor costo de venta
unitario (27%), lo que coincidió también con un incremento del precio venta del producto investigado
(30%). De esa forma, es posible inferir que, en el periodo antes indicado, el incremento del precio del
producto local permitió a la RPN cubrir el crecimiento de los costos y gastos de producción que se
produjo en el mismo periodo.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554352
ix.
Sobre el indicador de inversiones
a)
El indicador de inversiones puede ser estimado a partir de los datos de importación de maquinarias
realizadas por los productores que conforman la RPN durante el periodo de análisis. Especí
fi
camente,
se consideraron las importaciones de máquinas para la producción de los tejidos empleados en la
confección de prendas y complementos de vestir (tales como: máquinas para elaboración de hilados
y telas, así como para el acabado de telas), y para la costura de las confecciones.
b)
Las importaciones de máquinas empleadas para la producción de prendas y complementos de
vestir, efectuadas por los productores de la RPN, registraron una caída de 32% durante el periodo
analizado, al pasar de US$ 2 970 miles en 2009 a US$ 2 024 miles en 2011. Tales importaciones
representaron el 0,37% y el 0,18% de los ingresos netos obtenidos por la RPN en esos mismos años,
respectivamente.
c)
La inversión en maquinarias efectuada por la RPN registró una tendencia negativa entre 2009 y
2011 (-32%), apreciándose que el monto total invertido en dicho periodo fue de US$ 7 687 miles,
cifra que representó una proporción reducida (0,27%) de los ingresos netos totales obtenidos por la
RPN en ese mismo periodo. Al respecto, considerando que la capacidad de producción de prendas
y complementos de vestir de la RPN se mantuvo prácticamente estable en el periodo de análisis,
registrando un leve incremento de 3,9%, se in
fi
rió que las inversiones de la RPN estuvieron orientadas
principalmente a líneas de producción distintas a la de fabricación de prendas y complementos de
vestir (como la fabricación de hilados y tejidos), o a la renovación de maquinaria.
x.
Sobre el indicador de margen de utilidad
a)
El margen de utilidad operativo de la RPN registró una ligera tendencia negativa, al pasar de 7,6% a
6,5%.
b)
El margen de utilidad operativo estimado para el segmento de la RPN que destinó principalmente sus
ventas al mercado interno entre 2009 y 2011, experimentó una ligera tendencia positiva, al pasar de
9,1% a 10,5%.
c)
El margen de utilidad operativo de la RPN se mantuvo prácticamente estable durante todo el periodo
de investigación, no obstante el ciclo de recuperación que experimentó la demanda interna de
prendas y complementos de vestir entre 2010 y 2011, ante el cual resultaba razonable esperar una
modi
fi
cación sustancial en el comportamiento de dicho indicador económico.
d)
Los márgenes de utilidad operativa registrados por la RPN entre 2009 y 2011, se ubicaron en niveles
considerablemente inferiores al que registró dicho indicador en el año 2007. Según información
pública extraída del IV Censo Económico del INEI, el margen de utilidad operativo obtenido por los
productores de prendas de vestir que operaban en Lima en el año 2007 fue de 14,2%.
e)
El 2007, como año previo al desencadenamiento de la crisis
fi
nanciera internacional, la industria
peruana de prendas de vestir se desempeñó en un contexto generalizado de crecimiento de la
economía peruana. Así, en dicho año, el sector no primario, que reúne a las actividades productivas
con mayor valor agregado (entre las cuales se incluye la fabricación de prendas de vestir), registró una
tasa de crecimiento de 10,8% y, en línea con ello, la producción de prendas de vestir se incrementó
8,9%
f)
El nivel de margen de utilidad operativo obtenido el año 2007 por los productores de prendas de vestir
ubicados en Lima (14,2%), constituye un referente apropiado del nivel de utilidad que sería esperable
en condiciones normales de operación de la RPN, sin las distorsiones causadas por la crisis
fi
nanciera
internacional o el ingreso masivo de importaciones a precios dumping.
685. Las partes han presentado cuestionamientos con carácter general y especí
fi
co, con relación al análisis de los
indicadores de daño
306
, así como al examen y la determinación de daño importante efectuada por la Comisión,
manifestando principalmente lo siguiente:
Cuestionamientos generales
(i)
La Comisión no ha realizado un examen objetivo y basado en pruebas positivas, como en un balance
adecuado de todos los indicadores de daño analizados, tal como lo exige el artículo 3.1 del Acuerdo
Antidumping, para una evaluación integral del estado de la industria.
(ii) No se explica cómo es que el desempeño negativo de unos pocos indicadores puede contrarrestar la
evolución positiva de la mayoría de indicadores fundamentales de la industria.
(iii) La evolución positiva de un indicador no es el resultado de la estadística presentada por los productores
nacionales y compilada por la Comisión, sino el resultado de una interpretación que establece un estándar
más alto para que se acepte la existencia de una evolución positiva, cual es, el de una evolución de
indicadores equivalente o cercana al crecimiento de la demanda.
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554353
(iv) Para los indicadores de empleo, productividad, salario y utilización de capacidad instalada, la Comisión,
constata que estos indicadores evolucionan positivamente durante el periodo incluso con variaciones
positivas signi
fi
cativas de 15% o más. Sin embargo, concluye que en atención al contexto de incremento
de la demanda interna, esta evolución positiva evidencia una situación de daño a la industria, por no haber
logrado los crecimientos esperados.
(v) De la jurisprudencia de la OMC se puede concluir que sería muy difícil para una autoridad investigadora
objetiva, concluir que la RPN se encuentra amenazada de daño inminente cuando se observa que los
indicadores principales se encuentran aumentando. Menos aún se puede hablar de daño importante actual,
cuando las ventas crecen 19%, la producción 15% el empleo 13%, los salarios 30% y la utilidad para venta
al mercado interno 15,4%. Por tanto, es evidente que un crecimiento tan signi
fi
cativo en los indicadores dista
de un daño importante como el que exige el Acuerdo Antidumping como requisito esencial para la aplicación
de medidas.
(vi) La falta de interrelación de factores también se produce en el análisis de inventarios, cuando la autoridad
pasa sorprendentemente por alto que el incremento de 32% en inventarios se deriva en un altísimo porcentaje
de la caída de las exportaciones y no de las ventas internas.
(vii) El estándar de daño adoptado por la Comisión, no especi
fi
ca cuánto debería ser el crecimiento esperable y
solo se limita a señalar que este no puede ser signi
fi
cativamente menor al crecimiento de la demanda.
(viii) Esta posición se sustenta en la intención de analizar la evolución de la industria en el contexto de la
evolución del mercado. Sin embargo, esta lógica es totalmente incompatible con el Acuerdo Antidumping y
genera un sesgo transversal al análisis, cual es, que para que la evolución de un factor pueda considerarse
positiva, esta debe ser equivalente o cercana a la evolución del mercado. Dicho de otro modo, no basta con
incrementar las ventas internas 19% para que se determine que el factor ventas tuvo un comportamiento
positivo. Para la Comisión, las ventas debieron incrementarse 45% como la demanda para que estén en una
situación normal.
(ix) Se ha con
fi
gurado una determinación de daño donde el indicador no es positivo por su comportamiento
per se
, es decir, como resultado de su variación estadística, sino por su referencia al contexto en que
se encuentra. Esto es muy peligroso pues nos lleva a un sistema donde la autoridad toma un punto de
referencia de contexto (que ella maneja), y puede determinar el sentido positivo o negativo la evolución
de los factores en función a dicha referencia. Tampoco se ha fundamentado por qué el crecimiento de los
indicadores tiene que ser equivalente o cercano al crecimiento de la demanda.
(x) Según la jurisprudencia de la OMC, no basta a
fi
rmar que se preveía crecer a nivel del crecimiento de la
demanda. Se debe demostrar con un cálculo, estimación y explicación detallada por qué era razonable
prever que la industria pudiera crecer en estos niveles.
(xi) Para hacer esta explicación, la Comisión debía sustentar: i) si la industria tenía la capacidad instalada
su
fi
ciente para crecer al nivel de la demanda (45,5%); ii) si la oferta de la RPN podía en efecto sustituir a la
importada en productos acrílicos, de
fi
bras arti
fi
ciales de alto consumo, bene
fi
ciados por el crecimiento de la
demanda; iii) si la oferta nacional y la importada en ese sentido eran o no complementarias, etc.
(xii) El hecho que la industria no crezca al mismo ritmo de lo que creció el mercado, no cali
fi
ca en modo alguno
como daño importante, en la medida en que existe una tangible evolución positiva de la industria nacional.
(xiii) Las opciones de determinación de daño previstas en el Acuerdo Antidumping no contemplan el daño
potencial o el crecimiento inferior al previsto (sin deterioro actual signi
fi
cativo en el estado general de la
industria), utilizado por la Comisión en este caso.
(xiv) Se coincide con el voto en discordia del comisionado Stucchi, quien al valorar la información de los
indicadores de daño, llega a la conclusión que no existen pruebas positivas y su
fi
cientes del daño importante
sobre el conjunto de la rama de producción nacional y que por tanto se debe cerrar el caso sin imposición
de derechos antidumping.
Cuestionamientos especí
fi
cos
307
i.
Sobre el indicador de participación de mercado
(i)
El indicador de participación de mercado es imperfecto, ya que se comparan los datos de ventas internas de
la muestra de 145 cuestionarios obtenida por la Comisión, contra el universo de importaciones registrado en
Sunat en el periodo analizado. Así, se compara una muestra tan escasa con el universo de importaciones,
lo cual es completamente asimétrico y desigual, y puede exagerar el desbalance entre importaciones y
producción nacional y afectar las tendencias.
306
Específi camente COMEXPERÚ, Metro, Saga, Ripley, CCCT, PC Moda, KS Depor, Equiperu y SPSA.
307
Específi camente Metro, Saga, Ripley y SPSA.
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554354
(ii)
De manera incoherente se realiza la evaluación de daño a nivel de cada categoría, y se presentan seis
categorías donde la información existente simplemente no permitiría una determinación de daño válida por
falta de representatividad de los datos (se cuenta con menos del 25 % de la producción nacional).
(iii) Existen otras categorías que en términos de producción tienen niveles relevantes de representatividad (en
comparación con las exportaciones). Sin embargo, varias categorías como "polos" incluyen una mayoría
de empresas principalmente exportadoras, con lo cual la información de ventas internas que se utiliza para
calcular la participación es también muy reducida.
(iv) Una pérdida de participación de mercado en un contexto en que la demanda presenta una fuerte expansión
cercana al 46% puede indicar pérdida de algunas oportunidades comerciales. Sin embargo, si no se ve
acompañada con un deterioro presente de otros indicadores importantes como ventas, producción, utilización
de capacidad, etc., es evidente que dicha pérdida de oportunidades comerciales, adicionales, no indicará
una afectación al estado general de la RPN.
(v)
En 6 de las 14 categorías, la información de producción obtenida no llegaba ni al 25% de las exportaciones
y en algunos casos era exigua. Así, por ejemplo, si la información sobre producción de la categoría
"complementos" representa el 3% de lo exportado por el Perú, es evidente que comparar esa exigua muestra
de la producción total contra el total de importaciones, llevará a resultados exagerados de participación de
mercado a favor de las importaciones investigadas.
(vi) Varias categorías como el caso de polos y camisas incluyen una mayoría de empresas exportadoras con lo
cual la información que queda para el análisis de participación también es muy reducida.
(vii) En el caso de la categoría "pantalones", la industria creció 28% en ventas en el periodo de análisis. Sin
embargo, una expectativa de crecimiento de 56% al igual que el mercado total, no determina en modo un
daño importante a la producción nacional.
ii.
Sobre el indicador de inventarios
(i)
La Comisión otorga un exagerado peso al factor inventarios, señalando que su incremento es consecuencia
del mayor ingreso de importaciones objeto de dumping.
(ii)
La venta total de la RPN incluye ventas al mercado interno y exportaciones, por lo que la acumulación de
inventarios observada podría derivarse de otras fuentes.
(iii) Resulta arbitrario atribuir el incremento de stocks a una supuesta contención de las ventas internas: i)
porque la mayor parte de la producción nacional se dirige al exterior, y ii) porque las ventas al mercado
interno se han mostrado mucho más dinámicas que las ventas al exterior en el período analizado.
(iv) Una autoridad objetiva e imparcial debió validar dónde se originaba la acumulación de stocks, esto es parte
de la obligación de basarse en pruebas positivas y de realizar un examen objetivo de los hechos conforme
al artículo 3.1 del Acuerdo Antidumping.
(v)
El análisis de inventarios fue realizado por unidades, por lo que en la ponderación se otorga un mayor peso
a aquellas categorías que por sus características se producen en grandes cantidades.
(vi) Tres categorías (medias, polos y ropa interior) concentran el 88,4 % del total de inventario acumulado del
2009 a 2011. De estas tres categorías, según la Comisión en la categoría polos, el 88% de la venta es para
la exportación, en otras categorías relevantes como camisas, el 72% de la venta es para exportación.
(vii) Las ventas internas en la categoría "polos" crecieron en 15%, por lo cual no resulta razonable concluir que la
acumulación de inventarios (42%) obedezca a una desaceleración del mercado interno, sino por el contrario
a una clara contracción en las exportaciones y en las expectativas de exportación de esos años.
(viii) Resulta ilógico que la Comisión no haya reparado en la condición eminentemente exportadora de la RPN
correspondiente a la categoría polos en este análisis, y sí lo haya hecho en el análisis de utilidades.
(ix) Si se miden las ventas internas en número de prendas, la categoría "medias y similares" representa el 27%
y la categoría "ropa interior" el 33%. Por el contrario, si se mide en valor en Nuevos Soles representan el 8%
y 12% respectivamente. Así, la evaluación en número de prendas triplica la importancia de estas categorías
en el total de la venta.
(x)
Por tanto, es razonable concluir que la acumulación de inventarios se generó por la afectación de las ventas
a la exportación en las categorías "medias y similares" y "ropa interior" donde se dejaron de vender al
exterior 775 mil prendas. La Sala debe tener en cuenta que el inventario se genera por un exceso de
producción, que a su vez se deriva de la expectativa de vender no solo lo que antes se vendía sino más. La
acumulación de inventario puede haberse generado por la producción efectuada con la expectativa de que
el mercado externo se recuperaría después del 2009, lo cual no ocurrió con estas categorías.
(xi) En el caso de la categoría ropa interior, la RPN está altamente especializada en la producción de calzoncillos/
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554355
bóxer y bragas de algodón, pues en su conjunto ambos tipos de prendas representan el 83,1% del total
producido. Contrariamente, las importaciones de origen chino de ropa interior están altamente concentradas
en sostenes y bragas de
fi
bras sintéticas, que representan el 95,4% de la categoría. Estos datos revelan que
las importaciones de ropa interior de China al estar concentradas en productos complementarios a la oferta
nacional, no pueden ser causa principal de la acumulación de inventarios de ropa interior en la industria
nacional.
iii.
Sobre el indicador de margen de utilidad operativo
(i)
La industria que obtiene márgenes de utilidad de 10,5 % y con tendencia creciente, no evidencia perjuicio
alguno. Estos resultados demuestran una situación muy saludable de la industria al haberse alcanzado en un
periodo difícil donde hubieron fuertes incrementos en los precios de las materias prima, en los costos laborales
y donde hubo una demanda externa débil, que ocasionó mayor oferta dirigida al mercado interno.
(ii) A pesar que los productores que vendían al mercado interno potencialmente afectado por el dumping,
alcanzaron utilidades de 10,5 % en 2011 y con tendencia creciente en el periodo de análisis, la Comisión
consideró que el no haber logrado los niveles alcanzados en el 2007 (año ajeno al periodo analizado)
evidencia un daño importante.
(iii) El indicador de utilidad neta ha tenido dos etapas bastante de
fi
nidas. La primera durante el periodo 2009
y 2010, en donde creció 5% pasando de S/. 254 a 267 millones, siendo las pequeñas empresas las que
mostraron un mayor crecimiento al llegar a un 95%, lo que determinó que pasaran de representar el 3% de la
utilidad neta acumulada del 2009 al 5 % en el 2010, y una segunda etapa 2010 y 2011, que vino marcada por
la crisis
fi
nanciera internacional, lo que signi
fi
có la concentración de la demanda mundial y la de prendas de
vestir en nuestros principales mercados. Es por ello que la utilidad neta cayó 5%, pasando de S/. 267 a 253
millones. Dicha caída está directamente in
fl
uenciada por la evolución de las exportaciones, porque los estados
fi
nancieros registrados en la encuesta EFAPREVE re
fl
ejan la situación general de las empresas, es decir,
toman en cuenta ventas internas y exportaciones y en la muestra de EFAPREVE es claro que las medianas y
grandes empresas enfocadas en el mercado externo han tenido un peso especí
fi
co muy importante.
(iv) Asimismo, se observa una mejora en la participación de las pequeñas empresas en la utilidad neta, pasando
de representar del 5% al 7%, coincidiendo con el incremento de la utilidad neta de estas empresas, que
pasó de 13 a 16 millones. Esto demuestra que estas empresas, principalmente enfocadas en ventas en el
mercado interno, han seguido creciendo durante el periodo investigado.
(v)
En el caso de los pantalones y shorts, la producción y las ventas internas de la RPN de esta categoría se
incrementaron de 19% y 28% en todo el periodo investigado, lo cual no evidencia ningún tipo de daño, sino
más bien un aumento signi
fi
cativo de estos y de todos los demás indicadores.
(vi) Las empresas de la RPN de la categoría "pantalones y shorts", presentaron márgenes de utilidad positivos
y crecientes (del 2009 y 2011), dicho margen se incrementó en más del 1%.
(vii) La Comisión debió basarse en información prevista en el periodo de investigación, el cual debe ser informado
con anticipación a las partes y respetado.
(viii) El uso de la referencia de nivel de utilidades de 2007 solo ha servido para concluir que el nivel y el
crecimiento de utilidades veri
fi
cado en el periodo de análisis, fue insu
fi
ciente. Por ello, el uso de esta
referencia justamente busca sesgar la conclusión, negando o soslayando el resultado objetivo del indicador
de utilidades y sustituyéndolo por una comparación entre el nivel alcanzado de 10,5% en 2011 en el periodo
con el nivel supuestamente esperado de 14,2% alcanzado en el 2007.
(ix) La comparación de las utilidades constatadas en el periodo de análisis con las existentes en un año anterior,
ajeno a dicho periodo, elegido arbitrariamente (y con datos obtenidos de fuentes distintas), incumple el
mandato de realizar un examen objetivo y basado en pruebas positivas.
(x)
La referencia a expectativa razonable compara resultados basándose en fuentes de información totalmente
distintas. El margen de utilidad promedio para la RPN del 2011 fue obtenido de los 145 cuestionarios que
respondieron los productores del Indecopi y el margen de utilidad del 2007 fue obtenido del IV Censo
Económico del INEI del 2008, que involucró a una muestra totalmente distinta y mucho mayor de empresas.
(xi) Es incorrecto a
fi
rmar que las condiciones económicas del 2010-2011 son las mismas que las del año 2007,
por tanto la comparación de la performance de la industria en ambos periodos es inválida. Se debe tomar en
cuenta que en los últimos años del periodo investigado, los exportadores de la RPN aún no lograban revertir
los efectos de la crisis económica internacional y que los costos de producción, principalmente el costo de
algodón, fueron claramente superiores a los años anteriores.
iv.
Sobre otros indicadores
(i)
El empleo es el único indicador que presentó variaciones negativas. Sin embargo, no es posible argumentar
la existencia de daño, dado que estos resultados no signi
fi
can la pérdida de empleo de los trabajadores, a
causa de las mayores importaciones, sino simplemente el mayor empleo de los mismos en la producción de
otras categorías de mayor crecimiento.
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(ii)
En el caso de las camisas, la producción y las ventas de la RPN de esta categoría se han incrementado en
58% y 26% en todo el periodo investigado, lo cual no evidencia daño ni deterioro de la RPN, sino un aumento
signi
fi
cativo de estos indicadores así como de los otros. En el último año de este periodo, la producción de
la RPN se ha incrementado solamente en 1%, lo que revela una desaceleración en el crecimiento, más no
una disminución real.
(iii) En esta misma categoría, los precios de venta de la RPN presentaron crecimientos bastante signi
fi
cativos.
Durante todo el periodo estos crecieron 16% y en el último año existió una aceleración de 25%. Resulta
inadmisible que la autoridad pretenda determinar la existencia de daño signi
fi
cativo sobre la RPN cuando
ni siquiera se observa compresión de precios, puesto que los mismos crecieron en mayor medida que los
costos (del 2009 al 2011).
(iv) En el caso de polos, la producción y las ventas de la RPN de esta categoría se han incrementado en 6%
y 15% en todo el periodo investigado, lo cual no evidencia daño ni deterioro de la RPN, sino un aumento
signi
fi
cativo de estos indicadores así como de los otros. Solamente en el último año de este periodo se
aprecia una ligera disminución de 2% de las ventas internas. Sin embargo, esto contrasta con el aumento
de 7% de la producción, lo cual indicaría que los productores de la RPN pre
fi
rieron el mercado externo que
el interno.
(v)
Asimismo, en la categoría polos, los precios de venta de la RPN crecieron signi
fi
cativamente, 45% en el todo
periodo investigado y 25% en el último año. En este caso, tampoco se observa compresión de los precios,
dado que estos superaron ampliamente el crecimiento de los costos de venta (38% en todo el periodo
y 16% en el último año). Además, se debe tomar en cuenta que el margen de subvaloración presentó
una desaceleración en su crecimiento y los márgenes de utilidades se mantuvieron positivos y realmente
constantes.
(vi) En la categoría ropa interior, la producción y las ventas de la RPN, de esta categoría se han incrementado
en 25% y 18%, en todo el periodo investigado, lo cual no evidencia daño ni deterioro de la RPN, sino un
aumento signi
fi
cativo de estos indicadores así como de los otros. En el último año de este periodo, ambos
indicadores tuvieron crecimientos moderados, lo cual solo evidencia una desaceleración de los mismos,
mas no una disminución de la producción y de las ventas. Lo que sucede con el empleo en el último año no
evidencia, bajo ninguna circunstancia, algún tipo de daño, dado que esto solo re
fl
eja una mayor utilización
de la fuerza laboral en categorías con mayor crecimiento.
(vii) En el caso de la categoría "medias y similares", la producción y las ventas de la RPN se han incrementado
en 26% y 14%, en todo el periodo investigado, lo cual no evidencia daño ni deterioro a la RPN, sino un
aumento signi
fi
cativo de estos indicadores así como de los otros. Solamente en el último año de este periodo
se aprecia una ligera disminución de menos de 1% de las ventas internas. Sin embargo, esto contrasta con
el aumento de 12% de la producción, lo cual indicaría que los productores de la RPN pre
fi
rieron el mercado
externo que el interno.
(viii) La Comisión no tomó en cuenta información referida al
fl
ujo de caja, que en ningún caso consta que se haya
solicitado a los productores nacionales.
III.8.6 Análisis de los indicadores de daño
686. Siguiendo el análisis sugerido por la jurisprudencia de la OMC
308
se analizará si la Comisión concluyó la existencia
de un daño importante, sobre la base de los indicadores evaluados y tomando en cuenta el estado de la RPN,
asumiendo incluso como presupuestos que el producto considerado, el producto similar, el margen de dumping y
la RPN se encuentran correctamente determinados.
687. Por tanto, considerando el análisis realizado por la Comisión, y los cuestionamientos planteados por las partes, la
Sala procederá a veri
fi
car si la determinación del daño importante, se realizó siguiendo un examen objetivo en los
términos previstos en el artículo 3 del Acuerdo Antidumping.
688. Para tal efecto, se presenta el desarrollo jurisprudencial de las expresiones "examen objetivo" y "pruebas
positivas"
309,
a
fi
n de
fi
jar el contexto bajo el cual se desarrollará la evaluación de la Sala. De este modo, se ha
estimado conveniente citar el Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Estados Unidos - Acero laminado
en caliente
310
, en el cual se expone lo siguiente:
"192. En nuestro informe sobre el asunto T ailandia - Acero, dijimos que "el párrafo 1 del artículo 3 es una
308
Sugerido por el Órgano de Apelación en Argentina Calzado (CE).
309
En el mismo sentido los Grupos Especiales en los asuntos: China medidas en materia de derechos antidumping y compensatorios sobre los productos de pollo
de engorde procedentes de los Estados Unidos de Norteamérica (párrafos 7.410, 7.411 y 7.476); México - Medidas compensatorias defi nitivas sobre el aceite
de oliva procedente de las Comunidades Europeas (párrafos 7.264, 7.265, 7.266 y 74270); y, el Informe del Órgano de Apelación en el caso México Medidas
antidumping defi nitivas sobre la carne bovino y el arroz (párrafos 180 y 181).
310
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Acero laminado en caliente, Op. Cit. párrafos 192, 193, 194, 195, 196 y 197.
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disposición de alcance general, que establece una obligación fundamental y sustantiva" con respecto a
la determinación de la existencia de daño
139
. Dijimos también que esta obligación general "informa las
obligaciones más detalladas" prescritas en el resto del artículo 3
140
. En el párrafo 1 del artículo 3, lo
fundamental de la obligación de las autoridades encargadas de la investigación reside en el requisito de
que basen su determinación en "pruebas positivas" y realicen un "examen objetivo". La expresión "pruebas
positivas" hace referencia, en nuestra opinión, a la calidad de las pruebas en que pueden basarse esas
autoridades para efectuar una determinación. La palabra "positivas" signif ca para nosotros que las pruebas
deben ser de carácter af rmativo, objetivo y verif cable y deben ser creíbles.
193. La expresión "examen objetivo" remite a otro aspecto de la determinación efectuada por las autoridades
encargadas de la investigación. Aunque el término "pruebas positivas" se centra en los hechos que respaldan
y justif can la determinación de la existencia de daño, la expresión "examen objetivo" alude al proceso de
investigación en sí mismo. La palabra "examen" se ref ere, a nuestro juicio, al modo en que las pruebas se
reúnen, se examinan y posteriormente se evalúan; es decir, a la realización de la investigación en general.
La palabra "objetivo" que cali f ca el término "examen" indica esencialmente que el proceso de "examen"
debe estar conforme con los principios básicos de la buena fe y la equidad fundamental.
141
En resumen, un
"examen objetivo" requiere que la rama de producción nacional y los efectos de las importaciones objeto
de dumping se investiguen en forma imparcial, sin favorecer los intereses de cualquier parte interesada o
grupo de partes interesadas en la investigación. La obligación de las autoridades investigadoras de realizar
un "examen objetivo" reconoce que la objetividad del proceso de investigación o toda falta de ella inf uirá en
la determinación.
142
194. Como hemos señalado, las obligaciones contenidas en el párrafo 1 del artículo 3 informan las obligaciones
impuestas en el resto de esa disposición. Un aspecto importante del "examen objetivo" prescrito en el párrafo
1 del artículo 3 se explica más detenidamente en el párrafo 4 de ese artículo como una obligación de examinar
"la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre la rama de producción nacional" mediante
"una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que in f uyan en el estado de esa
rama de producción". En el párrafo 4 del artículo 3 se enumeran determinados factores que se consideran
pertinentes en cualquier investigación y que siempre deben evaluar las autoridades investigadoras.
143
No
obstante, la obligación de realizar una evaluación impuesta a las autoridades encargadas de la investigación
por el párrafo 4 del artículo 3 no se limita a los factores enumerados sino que comprende "todos los factores
[...] económicos pertinentes".
195. No vemos que en el Acuerdo Antidumping haya nada que impida a un Miembro exigir que sus
autoridades investigadoras examinen, en cada investigación, la posible pertinencia de alguno de los "otros
factores" no enumerados en el párrafo 4 del artículo 3, como parte de su "examen" global del estado de
la rama de producción nacional. Análogamente, nos parece perfectamente compatible con el párrafo 4 del
artículo 3 que las autoridades encargadas de la investigación realicen una evaluación de partes, sectores
o segmentos determinados de la rama de producción nacional o que un Miembro encomienda a sus
autoridades encargadas de la investigación que lo hagan.
144
Ese análisis sectorial puede ser sumamente
pertinente, desde un punto de vista económico, para evaluar el estado de una rama de producción en su
conjunto.
196. No obstante, la evaluación de los factores pertinentes por las autoridades encargadas de la investigación
debe respetar la obligación fundamental de esas autoridades, de conformidad con el párrafo 1 del artículo
3, de realizar un "examen objetivo". Para que un examen sea "objetivo", la identi f cación, investigación y
evaluación de los factores pertinentes debe ser imparcial. Por consiguiente, las autoridades investigadoras
no tienen derecho a realizar su investigación de manera que resulte más probable que, como consecuencia
del proceso de determinación de los hechos o de evaluación, determinen que la rama de producción nacional
ha sufrido un daño.
197. En cambio, en los párrafos 1 y 4 del artículo 3 se indica que las autoridades encargadas de la investigación
deben determinar objetivamente, y sobre la base de pruebas positivas, la importancia que debe atribuirse
a cada factor que pueda ser pertinente y el peso que debe concedérsele. En cada investigación, esta
determinación depende de cómo "inf uyan" los factores pertinentes en "el estado de [la] rama de producción
[nacional]"."
689. En este punto, también es importante recoger lo establecido en el Informe del Órgano de Apelación encargado
del asunto
Estados Unidos Medidas de salvaguardia, respecto de las importaciones de carne de cordero fresca,
refrigerada o congelada procedentes de Nueva Zelandia y Australia
, que aun cuando se trata de un procedimiento
de salvaguardias, ofrece una pauta importante aplicable al análisis de daño en investigaciones de dumping:
"130. Reconocemos que la expresión "de carácter objetivo y cuanti f cable" se ref ere expresamente a los
"factores", pero no a los datos. No obstante, estamos convencidos de que los factores solo pueden ser "de
carácter objetivo y cuantif cable" si se permiten que se efectúe una determinación como exige el párrafo 2 b)
del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, sobre la base de "pruebas objetivas". Esas pruebas son, en
principio, datos objetivos. Las palabras "factores [...] de carácter objetivo y cuantif cable" suponen, por tanto,
una evaluación de datos objetivos que haga posible la medición y la cuanti f cación de esos factores
131
. La
expresión "rama de producción nacional" se def ne en el sentido de que, al menos, se re
f ere a los productores
de "una proporción importante de la producción nacional total" de los productos de que se trata. En nuestra
opinión, el requisito de que las autoridades competentes evalúen la "relación" que tengan los factores
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554358
pertinentes con la "rama de producción nacional" y , en consecuencia, de que formulen una determinación
relativa a la "situación [global] de esa rama de producción", signif ca que las autoridades competentes deben
disponer de una base fáctica su f ciente que les permita extraer conclusiones fundamentadas y su f cientes
respecto de la situación de la "rama de producción nacional". La necesidad de tal base fáctica su f ciente
supone, a su vez, que los datos examinados, relativos a los factores pertinentes, deben ser representativos
de la "rama de producción nacional". En realidad, una determinación formulada sobre la base de datos
insuf cientes no sería una determinación relativa a la situación de la "rama de producción nacional", según se
la def ne en el Acuerdo, sino una determinación relativa a los productores de algo menos de "una proporción
importante de la producción nacional total" de los productos de que se trate.
(Subrayado agregado. Pie de páginas no incluidos)
690. A partir de los pronunciamientos del Órgano de Apelación en los asuntos materia de disputa antes mencionados,
se pueden extraer las siguientes conclusiones:
(i)
La discrecionalidad de la autoridad se encuentra limitada por las obligaciones fundamentales que contiene
el artículo 3.1 del Acuerdo Antidumping.
(ii)
La expresión "examen objetivo" está relacionada al proceso de investigación, esto es la forma de recaudación,
examen y evaluación de las pruebas, lo cual debe realizarse con imparcialidad y buena fe.
(iii) La imparcialidad que subyace el examen que debe realizar la autoridad, implica que no puede realizar la
investigación de manera que resulte más probable que, como consecuencia del proceso de determinación
de los hechos o de evaluación, se llegue a una cierta determinación.
(iv) Por pruebas positivas se entiende a la calidad de las pruebas que deben sustentar la determinación de la
autoridad administrativa, lo cual implica que dichas pruebas deben tener un carácter a
fi
rmativo, objetivo,
veri
fi
cable y ser creíbles.
691. A partir de estas conclusiones, se procede al análisis de los indicadores económicos exigidos por la OMC para la
determinación de daño importante a la RPN, sobre la base de la información que fue empleada por la Comisión,
a efectos de determinar si se con
fi
guró un daño importante a la RPN en su conjunto, debido a las importaciones
objeto de dumping considerando el periodo objeto de investigación 2009-2011.
692. En primer lugar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping, esta Sala analizará si
se veri
fi
ca una disminución real y potencial de: (i) el volumen de producción, (ii) las ventas, (iii) la participación
en el mercado, (iv) los bene
fi
cios, (v) el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad, y (vi) la
productividad.
693. En segundo lugar, esta Sala evaluará el análisis llevado a cabo por la Comisión con respecto a los factores que
afectan los precios internos y la magnitud del margen de dumping.
694. En tercer lugar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping, esta Sala analizará si se
veri
fi
can efectos negativos reales o potenciales en: (i) el
fl
ujo de caja, (ii) existencias, (iii) el empleo, (iv) los salarios
y (v) la capacidad de reunir capital o la inversión.
i.
Volumen de la producción
695. Conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 240 del Informe Final, se observa que el volumen de producción anual
de prendas y complementos de vestir de la RPN presentó una tendencia creciente, con una tasa de crecimiento
acumulado de 14,7%, pasando de 150 683 a 172 831miles de prendas. El crecimiento de este indicador en el 2010
con respecto a 2009 fue de 8,3% y de 5,9% en el 2011 con respecto al 2010.
696. A criterio de esta Sala, el análisis debe tomar en cuenta no solo la tasa de crecimiento acumulado sino también
las variaciones anuales durante el periodo objeto de investigación. Así, tomando en consideración las tasas de
crecimiento anuales y la tasa de crecimiento acumulada del volumen de producción, antes mencionadas, no se
evidencia una disminución real de dicho indicador, sino por el contrario un aumento a lo largo del periodo de
análisis.
ii.
Volumen de ventas
697. Conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 242 del Informe Final, se identi
fi
ca el volumen de ventas orientadas al
mercado interno y las orientadas a la exportación, a partir de lo cual esta Sala observa que en el periodo de
análisis, el volumen de ventas de la RPN estuvo orientado en mayor medida a la exportación (64% del volumen
ventas totales de la RPN). Frente a ello, y de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Antidumping, es
importante tomar en consideración no solo el contexto económico de contracción (2009) y fuerte expansión de la
demanda interna (2010 y 2011) registrado durante el periodo de análisis, sino también el contexto de contracción
(2009) y moderada recuperación de la demanda externa (2010 y 2011) registrado durante el mismo periodo, como
consecuencia de la crisis
fi
nanciera internacional
311
.
311
Banco Central de Reserva del Perú. Memorias 2009, 2010 y 2011. Capítulo I "Actividad productiva y empleo". Disponibles en: http://www.bcrp.gob.pe/
publicaciones/memoria-anual.html Fecha de visita: 04 de mayo de 2015.
El Peruano
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554359
698. Tomando en cuenta lo antes mencionado, se observa que el incremento del volumen de las ventas en el mercado
interno fue del orden de 18,9% entre 2009 y 2011, lo cual se explicaría dentro del contexto de la fuerte expansión
de la demanda interna en los dos últimos años del periodo de análisis. Por su parte, las ventas al exterior también
registraron un incremento, aunque en menor magnitud (3,6%), lo cual se explicaría dentro del contexto de la crisis
fi
nanciera internacional del 2009 y la moderada recuperación de la demanda externa en 2010 y 2011. Así, el
crecimiento del volumen de ventas en el mercado interno en el 2010 con respecto a 2009 fue de 17,4% y de 1,3%
en el 2011 con respecto al 2010; mientras que el crecimiento del volumen de ventas en el mercado externo en el
2010 con respecto a 2009 fue de 2,6% y de 1,0% en el 2011 con respecto al 2010.
699. Por tanto, ello evidencia que, durante el periodo de investigación, el desempeño del volumen de ventas en el mercado
interno de la RPN fue notablemente mejor en relación con el del mercado externo, con cierta desaceleración.
iii.
Participación en el mercado interno
700. Conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 243 del Informe Final, la participación de las ventas internas de la RPN
experimentó una disminución de 5,1 puntos porcentuales, entre 2009 y 2011, al pasar de 27,2% a 22,1%; mientras
que, la participación de las importaciones del producto objeto de dumping procedentes de China se incrementó 4,6
puntos porcentuales en el mismo periodo, pasando de 66,3% a 70,9%. Por su parte, las importaciones de terceros
países también incrementaron su cuota de mercado en 0,5 puntos porcentuales, pasando de 6,5% a 7,0%.
701. Al respecto, esta Sala considera que ante la evidencia hallada por la primera instancia con respecto al margen
de dumping correspondiente al año 2011, no existe una determinación adecuada y razonable por parte de la
Comisión con relación al año de referencia a efectos de su conclusión acerca de este indicador. Especí
fi
camente,
la primera instancia no motivó adecuadamente la elección de un periodo previo a la determinación de la existencia
de dumping, sea 2009 (27,2%) o 2010 (25,3%) o, razonablemente, un nivel promedio de ambos años (26,3%).
702. Considerando cualquiera de los escenarios antes expuestos, a juicio de esta Sala, el indicador de participación de
la RPN en el mercado interno experimentó una disminución moderada en el periodo de análisis.
703. Por lo expuesto, esta Sala considera que no se puede concluir que la participación de mercado de la RPN sufrió una
disminución real signi
fi
cativa en los términos de la Comisión, toda vez que dicho indicador re
fl
eja una disminución
moderada con respecto a cualquiera de los escenarios antes planteados.
iv.
Margen de utilidad operativa
704. Según se muestra en el Grá
fi
co Nº 252 del Informe Final, la Comisión estima el margen de utilidad para el segmento
de la RPN que destinó principalmente sus ventas al mercado interno
312
y el margen de utilidad operativa sobre las
ventas externas. Frente a ello, y de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Antidumping es importante tomar
en consideración no solo el contexto económico de contracción (2009) y fuerte expansión de la demanda interna
(2010 y 2011) registrado durante el periodo de análisis, sino también el contexto de contracción (2009) y moderada
recuperación de la demanda externa (2010 y 2011) registrado durante el mismo periodo, como consecuencia de la
crisis
fi
nanciera internacional.
705. A partir de lo anterior, se observa que el margen de utilidad operativa para el segmento de la RPN que destinó
principalmente sus ventas al mercado interno se incrementó entre 2009 y 2011,
experimentando una ligera
tendencia positiva, al pasar de 9,1% a 10,1% entre 2009 y 2010 y de 10,1% a 10,5% entre 2010 y 2011
, lo cual
se explicaría dentro del contexto de una fuerte expansión de demanda interna.
706. De otro lado, el margen de utilidad operativa de la RPN medido sobre las ventas externas, pasó de 7,3% en 2009
a 5,6% en 2011, observándose una reducción de 1,7 puntos porcentuales en el periodo de análisis, lo cual se
explicaría dentro del contexto de crisis
fi
nanciera internacional y su incidencia en la demanda externa.
707. Teniendo en consideración lo antes expuesto, la ligera tendencia negativa del margen de utilidad operativo de la
RPN que señala la Comisión, que pasa de 7,6% a 6,5%, entre 2009 y 2011, está explicada por la existencia de una
proporción mayoritaria de empresas exportadoras en la RPN de
fi
nida por la Comisión.
708. A criterio de esta Sala, y como se ha mencionado en el acápite correspondiente al producto similar producido
localmente, el análisis de daño se debería concentrar en el segmento de la RPN que destina principalmente sus
ventas al mercado interno por ser aquel que rivaliza efectivamente con el producto objeto de investigación y que,
por lo tanto, puede verse afectado por la supuesta práctica de dumping. En ese sentido, la ligera tendencia positiva
mostrada por el margen de utilidad operativa para el segmento de la RPN que destinó principalmente sus ventas
al mercado interno entre 2009 y 2011, revela un mejor desempeño de la RPN en relación a este indicador.
709. Además, debe considerarse que el análisis de daño a la RPN, que incluye el efecto de las importaciones objeto de
dumping sobre los indicadores de la RPN, debe ceñirse solamente al periodo objeto de análisis determinado para
el presente procedimiento de investigación (2009-2011). Ciertamente, la autoridad debe restringirse solamente
312
Estimado por la Comisión a partir de la información proporcionada por los productores de la RPN que destinaron más del 70% de sus ventas al mercado interno
entre 2009 y 2011.
El Peruano
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a la información correspondiente a la RPN de
fi
nida para esta etapa de la investigación, conformada por los 145
productores nacionales sobre los cuales la Comisión dispuso de información completa acerca de sus indicadores
económicos
313
.
710. Por ello, no resulta pertinente considerar como punto de análisis de daño que el margen de utilidad operativa
registrada por la RPN entre 2009 y 2011 se haya ubicado por debajo del nivel obtenido del IV Censo Económico
2008 del INEI (14,2%). La razón es que dicho nivel corresponde a un año fuera del periodo de análisis (2007) y
además considera al conjunto de productores de prendas de vestir que operaban en Lima en dicho año, el cual
excede a los 145 productores de la RPN identi
fi
cados por la Comisión.
v.
Utilización de la capacidad instalada
711. Conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 241 del Informe Final, la utilización de la capacidad instalada se incrementó
8 puntos porcentuales entre 2009 y 2011, pasando de 76,7% a 80,0% de 2009 a 2010 y de 80,0% a 84,7% de 2010
a 2011. Además, la capacidad instalada también aumentó en dicho periodo, incrementándose 3,8% en 2010 con
respecto a 2009 y 0,03% en 2011 con respecto a 2010.
712. Por tanto, la situación descrita no evidencia una disminución real en la utilización de la capacidad instalada, sino
por el contrario, un aumento moderado en el periodo de análisis.
vi.
Productividad de la RPN (calculada como el ratio entre el volumen de producción y el número de
empleados)
713. Tal como se muestra en el Grá
fi
co Nº 246 del Informe Final, este indicador registró un incremento de 1,2% entre
2009 y 2011. Si bien entre 2009 y 2010, la productividad registró una reducción de 3,2%, esta se recuperó entre
2010 y 2011 con un incremento de 4,5%.
714. La evolución antes descrita no evidencia una disminución real en la productividad de la RPN, sino un incremento
moderado a pesar de la reducción registrada en el 2010, lo que esta Sala considera una evolución estable en este
indicador en el periodo de análisis.
vii.
Factores que afectan los precios internos
715. De acuerdo a los Grá
fi
cos Nº 247 y 248 del Informe Final, el precio estimado de las principales materias primas
e insumos utilizados por la RPN en la producción de prendas y complementos de vestir (
fi
bras, hilados y tejidos
de algodón y material sintético) registró un incremento en el periodo 2009-2011. Así, en línea con la tendencia
registrada por el precio de las principales materias empleadas en la fabricación de prendas y complementos de
vestir, el costo de venta unitario de la RPN también se incrementó durante el periodo de investigación. Como se
aprecia en el Grá
fi
co Nº 249 del Informe Final, dicho costo registró un incremento acumulado de 28,0% entre 2009
y 2011, al pasar de 2,5 a 2,7 entre 2009 y 2010, y de 2,7 a 3,2 entre 2010 y 2011.
716. De este modo, se observa que a lo largo del periodo de análisis, el incremento acumulado en el precio de las
principales materias primas se re
fl
ejó en un mayor costo acumulado de venta unitario (28,0%), lo que coincidió con
el incremento del precio de venta interno de la RPN (28,6%). Asimismo, en el último año (2011) cabe resaltar que
el costo de venta unitario se incrementó en 18,5% con respecto al año anterior, mientras que el precio de venta
interno de la RPN lo hizo en 21,6% con respecto al mismo año (2010).
717. En tal sentido, lo antes expuesto evidencia que, en el periodo de análisis, el incremento de los principales costos
de producción fue acompañado de un incremento similar en el precio de venta interno de la RPN.
viii. Magnitud del margen de dumping
718. A criterio de esta Sala, el análisis efectuado por la Comisión fue meramente enunciativo y no abordó en qué medida
la magnitud del margen de dumping puede causar daño importante a la RPN.
719. Al respecto, como se mencionó en el acápite correspondiente al análisis del margen de dumping, la Sala considera que
las magnitudes del margen de dumping tanto residual de 74,3% (que se aplicó al 97% del total importado en 2011),
como del margen de dumping no residual aplicable a las 10 empresas chinas que colaboraron en la investigación,
adolecen de errores metodológicos, entre ellos el empleo de distintos ponderadores, sin la debida motivación.
720. Con respecto al uso del ponderador, esta Sala considera que la Comisión debió motivar el empleo de uno u otro
ponderador (de cantidad de unidades, peso físico, o de valor monetario) para obtener los márgenes de dumping.
En efecto, conforme ha sido veri
fi
cado por este Colegiado, el uso del ponderador de valor monetario, dada la
heterogeneidad o no homogeneidad del producto investigado, hubiese arrojado márgenes de dumping de magnitudes
signi
fi
cativamente menores a las obtenidas por la Comisión, lo cual incide en el posible daño producido a la RPN.
ix.
Flujo de Caja
721. Atendiendo a que no habría obligación contable de elaborar el Estado de Flujo de Efectivo para 23 productores
313
Para el análisis de este indicador la Comisión utilizó como referencia el año 2007 y usó información correspondiente al IV Censo Económico del 2008.
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554361
nacionales que conforman la RPN, dado que registraron ingresos anuales promedio inferiores a S/. 525 000 durante
el periodo de análisis (2009-2011), no es posible analizar dicho indicador. Ello debido a que el análisis de tal indicador
implicaría omitir a la totalidad de las empresas que conforman la RPN, lo cual contraviene las disposiciones del
artículo 3 del Acuerdo Antidumping, según las cuales la determinación de la existencia de daño importante debe
basarse en una evaluación del desempeño de la RPN en su conjunto, y no solo de una parte de la misma.
722. Por consiguiente, la Sala estima que en su oportunidad la Comisión justi
fi
có adecuadamente la imposibilidad de
analizar este indicador, conforme lo demandan los estándares sobre la materia
314
.
x.
Existencias o inventarios
723. El Cuadro Nº 235 del Informe Final muestra el nivel de inventarios, expresado en número de prendas, por categorías
y para la RPN en su conjunto, de lo cual se observa que hubo un incremento acumulado de inventarios de 32,9%
entre 2009 y 2011, al pasar de 20,0 a 26,6 millones de prendas. Anualmente, se observa que entre 2009 y 2010, el
nivel de inventarios se incrementó en 8,8%, al pasar de 20,0 a 21,8 millones de prendas; mientras que entre 2010
y 2011 el incremento fue de 22,1%, al pasar de 21,8 a 26,6 millones de prendas.
724. Al respecto, esta Sala considera que el análisis no solo debe realizarse de manera acumulativa sino que se debe
considerar las
fl
uctuaciones anuales en el contexto del ritmo de variación de la demanda interna y externa, dada
la crisis
fi
nanciera internacional desencadenada en el 2009. En este contexto, es importante, además, diferenciar
los inventarios de producción cuyo destino
fi
nal estuvo orientado al mercado interno de aquellos cuyo destino
fi
nal
estuvo orientado al mercado externo, pues como ya se ha mencionado, el impacto de dicha crisis internacional
incidió en mayor medida en la contracción y recuperación de la demanda externa.
725. En este sentido, considerando la información correspondiente al volumen de ventas de manera diferenciada, es
decir aquellas orientadas al mercado interno y las orientadas a la exportación, se conoce que el volumen de ventas
de la RPN estuvo orientado en mayor medida a la exportación (64,3% del volumen ventas totales de la RPN).
Asimismo, es importante tomar en consideración no solo el contexto económico de contracción (2009) y fuerte
expansión de la demanda interna (2010 y 2011) registrado durante el periodo de análisis, sino también el contexto
de contracción (2009) y moderada recuperación de la demanda externa (2010 y 2011) registrado durante el mismo
periodo, como consecuencia de la crisis
fi
nanciera internacional.
726. Así, conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 244 del Informe Final, en relación a las ventas totales, que incluye
ventas de exportaciones, los inventarios registraron un incremento acumulado de 21,4%, al pasar de 13,7% a
16,7% del volumen de las ventas totales, entre 2009 y 2011, creciendo 3 puntos porcentuales. Cabe resaltar que
este indicador se mantuvo estable entre 2009 y 2010, manteniéndose alrededor de 14,0%; mientras que entre
2010 y 2011 se incrementó 19,3%, pasando de 14,0% a 16,7%, creciendo 2,7 puntos porcentuales.
727. Sobre el particular, no se ha podido diferenciar los inventarios de producción cuyo destino
fi
nal estuvo orientado
al mercado interno de aquellos cuyo destino
fi
nal estuvo orientado al mercado externo, debido a que no se cuenta
con información diferenciada de los inventarios según su orientación de producción o destino de venta (interna y/o
externa). Por ello, no es posible determinar cuánto de los incrementos de los inventarios estaría explicado por la
demanda externa y cuánto por la demanda interna.
728. Sin embargo, cabe señalar que, aun en el escenario extremo e hipotético en el que los exportadores producen
exactamente lo demandado y por ello no mantienen inventarios, el incremento de los inventarios en 3 puntos
porcentuales
no evidenciaría un efecto negativo signifi cativo sobre los inventarios de la RPN
, sino tan solo
moderado. Ello considerando que el contexto económico internacional de crisis (2009) y recuperación (2010-2011)
tuvo cierto impacto en la demanda interna, factor que se tiene que tomar en cuenta pues podría estar explicando,
en cierta medida, el nivel de los inventarios.
xi.
Empleo
729. Conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 245 del Informe Final, se observa una tendencia positiva en el nivel de
empleo promedio mensual de la RPN, con un incremento acumulado de 13,3%, al pasar de 32 472 a 36 805
empleados. Cabe mencionar que entre 2009 y 2010 el incremento fue de 11,9%, al pasar de 32 472 a 36 323
empleados; mientras que entre 2010 y 2011, el incremento fue 1,3%, al pasar de 36 323 a 36 805 empleados.
730. En consecuencia, esta situación no evidencia un efecto negativo real o potencial sobre el empleo de la RPN, sino
por el contrario un efecto positivo durante el periodo de análisis.
xii. Salarios
731. En atención a lo mostrado en el Grá
fi
co Nº 245 del Informe Final, se observa una tendencia positiva en el nivel de
salario promedio mensual de la RPN, con un incremento acumulado de 9,5%, al pasar de S/. 1 117 a S/. 1 223.
Cabe mencionar que entre 2009 y 2010 el incremento fue de 3,3%, al pasar de S/. 1 117 a S/. 1 154; mientras que
entre 2010 y 2011, el incremento fue 6,0%, al pasar de S/. 1 154 a S/. 1 223.
314
Esta apreciación es coherente con lo establecido en el Informe del Grupo Especial en el caso China - Rayos X (2013), donde se señaló lo siguiente:
"7.180 Además, algunos grupos especiales han razonado que una "evaluación" de los factores numerados en el párrafo 4 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping
requiere un proceso de análisis y valoración. Cuando una autoridad investigadora concluye que un factor específi co enumerado en el párrafo 4 del artículo 3 no
es pertinente, esa conclusión debe explicarse".
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554362
732. Cabe resaltar el incremento de la Remuneración Mínima Vital entre diciembre de 2010 y diciembre de 2011,
pasando de S/ 550 a S/. 675; no obstante, no se evidencia un efecto negativo real o potencial sobre el nivel de
salarios de la RPN, sino por el contrario un efecto positivo durante el periodo de análisis.
xiii. Inversiones
733. Con respecto a las inversiones, estimadas a través de las importaciones de maquinarias realizadas por los
productores que conforman la RPN durante el periodo de análisis, conforme se muestra en el Grá
fi
co Nº 250 del
Informe Final, experimentaron una tendencia negativa, con una reducción acumulada de 31,9%, al pasar de US$
2 970 a US$ 2 023 miles, entre 2009 y 2011, lo que representó el 0,37% y 0,18% de los ingresos netos obtenidos
por la RPN en dichos años, respectivamente.
734. Además, en el Informe Final, la Comisión señaló que tales montos de inversión corresponden en un 95% a un
grupo de 15 empresas de la RPN, de las cuales 4 (que concentran cerca del 60% de dicha inversión) cuentan
también con otras líneas de producción distintas a la fabricación de prendas y complementos de vestir.
735. Por lo antes expuesto, esta Sala estima que no se puede concluir, necesariamente, para la RPN de
fi
nida por
la Comisión, un efecto negativo real o potencial sobre la capacidad de reunir capital o la inversión, debido a
lo siguiente: (i) los montos de la inversión y sus reducciones no son signi
fi
cativos con respecto a los ingresos
obtenidos por la RPN, y (ii) las inversiones estuvieron orientadas, principalmente, a líneas de producción distintas a
la de fabricación de prendas y complementos de vestir (como la fabricación de hilados y tejidos), o a la renovación
de maquinaria.
ix.
Crecimiento
736. Con respecto al indicador de crecimiento, si bien la Comisión no lo menciona, esta Sala ha evidenciado que el
análisis de este factor se encuentra implícito en el análisis de los otros factores evaluados por la Comisión. Dicho
esto, conforme se ha expuesto en el análisis efectuado por esta Sala, sobre la base de la información empleada
por la primera instancia, los incrementos y efectos positivos de los indicadores de este caso particular se relacionan
necesariamente con el crecimiento.
737. En concreto, las tendencias positivas de los indicadores evaluados no muestran una falta de crecimiento de la RPN
en su conjunto, sino por el contrario, señalan que la RPN de
fi
nida por la Comisión creció en el mercado interno, en
el periodo de análisis (2009-2011).
Conclusiones sobre la existencia de daño importante
738. De conformidad con lo antes expuesto, bajo los presupuestos de la Comisión
no se evidencia la existencia
de un daño importante sobre la RPN en su conjunto
, en los términos del Acuerdo Antidumping, tomando
en cuenta: (i) la evolución estable del volumen de importaciones objeto de dumping procedentes de China,
(ii) no se observa una contención de la subida de precios motivada por la subvaloración del precio de las
importaciones objeto de dumping en relación con el precio de la RPN y, (iii) los resultados verificados
por esta Sala con respecto del análisis de los indicadores económicos llevados a cabo por la primera
instancia.
739. Lo anterior se sustenta en el análisis de daño a la RPN integral llevado a cabo por esta Sala, sobre la base de la
información y de los indicadores empleados por la Comisión, y que demuestra que de los indicadores analizados
por la primera instancia en la etapa decisoria,
no se evidencian impactos signifi cativos, disminuciones ni
efectos negativos signifi cativos de las variables analizadas
.
740. Especí
fi
camente, se observa que algunos indicadores no disminuyen, y, por el contrario, aumentan (volumen
de producción, ventas internas, productividad, utilidad operativa del mercado interno, utilización de la capacidad
instalada, empleo y salarios), evidenciando que la RPN no se ha contraído, sino que se ha expandido en el
mercado interno en el periodo 2009-2011. Los demás indicadores no son concluyentes debido a que: (i) no se
encuentran debidamente sustentados (inversiones); (ii) no fueron desarrollados adecuadamente (magnitud del
margen de dumping e inventarios); o (iii) no presentaron impactos signi
fi
cativos (factores que afectan los precios
internos y participación del mercado interno).
741. Asimismo, la Sala considera que la Comisión ha actuado de manera incompatible con las obligaciones dispuestas
en el Acuerdo Antidumping
.
En este sentido, se observa que la Comisión ha infringido el artículo 3.1 del Acuerdo
Antidumping, dado que no cumplió con efectuar un examen objetivo, en su determinación de la existencia de daño
importante.
742. De este modo, se ha constatado que el procedimiento de investigación no se ajustó a los términos dispuestos en
el Acuerdo Antidumping, en virtud de lo siguiente:
(i)
No se efectuó una evaluación adecuada
·
En este aspecto, es relevante citar el Informe del Grupo Especial sobre el asunto T
ailandia Derechos
antidumping sobre los per f les de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de Polonia
315
, que
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554363
estableció lo siguiente:
"7.255 A falta de una explicación ni siquiera mínimamente satisfactoria de cómo los factores en los que
se basaron las autoridades tailandesas apoyaban su determinación a f rmativa de la existencia de daño,
consideramos que los documentos que constituyen la base para nuestro examen no nos aportan una
explicación suf cientemente completa o convincente de por qué, ante las tendencias positivas de tantos
factores de la existencia de daño, las autoridades investigadoras tailandesas llegaron no obstante a la
conclusión de que la rama de producción nacional había sufrido daño.
Aunque una base fáctica más
completa y una evaluación más sólida de determinados factores que f guran en el párrafo 4 del artículo
3 puede resultar evidente en los documentos con f denciales presentados por Tailandia al Grupo Especial,
para ser coherentes con nuestro enfoque anteriormente esbozado
268
, nos negamos a basar nuestro examen
de la coherencia de la determinación con el párrafo 4 del artículo 3 en esos documentos.
7.256 Por consiguiente, con arreglo a los documentos que constituyen la base de nuestro examen, llegamos
en primer lugar a la conclusión de que las autoridades investigadoras tailandesas no consideraron ciertos
factores enumerados
269
, y, en segundo lugar, que las autoridades investigadoras tailandesas no evaluaron
de manera adecuada los factores que examinaron de conformidad con el párrafo 4 del artículo 3 en el
sentido de que no aportaron una explicación adecuada, en función de los factores que estaban evaluando,
de cómo y por qué, a la luz de las tendencias positivas de muchos factores de la existencia de daño, llegaron
no obstante a la conclusión de que la rama de producción nacional había sufrido daño.
270
En particular, no
creemos que se pueda llegar a la determinación de la existencia de daño sobre la base de una "evaluación
imparcial u objetiva" o de un "examen objetivo" ."
(pie de páginas no incluidas)
·
Asimismo, resulta relevante el Informe del Grupo Especial relativo al caso República Dominicana Medidas
de Salvaguardia sobre las importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular
316
, en el cual se manifestó
lo siguiente:
"7.313 Tomando en cuenta que el daño que se evalúa en el contexto del Acuerdo sobre Salvaguardias es un
daño grave, el Grupo Especial no considera que el hecho de que cuatro factores evaluados hayan tenido un
comportamiento negativo, frente a la evidencia de que siete factores (entre los que se encuentran elementos
importantes e indicativos de la situación de la rama de producción nacional, como serían la producción, las
ventas, la capacidad instalada y utilizada y la participación de la producción en el consumo nacional) tuvieron
un desempeño positivo, sin que la autoridad competente hubiera proporcionado una explicación su f ciente,
pueda resultar en una conclusión adecuada y razonada con respecto a la existencia de un daño grave."
·
En atención a lo antes expuesto, la Sala considera que la Comisión no ha mostrado una explicación coherente
sobre la valoración de algunos indicadores relevantes (volumen de producción y ventas) en función del
crecimiento de la demanda interna estimada, ya que de acuerdo a los hallazgos, estos indicadores tuvieron
un crecimiento positivo.
·
Por consiguiente, la Sala no comparte la motivación de por qué ante las tendencias positivas de los
indicadores de daño, la lectura de estos factores deba ser negativa.
·
Además, en el caso del indicador participación de mercado interno, este denota sesgos debido a la estimación
de la demanda interna considerada en su construcción.
·
De otro lado, la Sala ha observado que los indicadores de inversiones y magnitud del margen de dumping no
se encuentran debidamente sustentados. En el caso del indicador de inversiones, los montos considerados no
corresponden principalmente a líneas de producción de fabricación de prendas y complementos de vestir. En el
caso del indicador de magnitud del margen de dumping no se encuentra el sustento acerca del daño importante
que pudo ser causado ante distintas magnitudes originadas por la elección de uno u otro ponderador.
·
Como consecuencia de ello, se evidencia que de la lectura de los indicadores de inversiones, magnitud
del margen de dumping, inventarios y participación de mercado interno, no se obtiene una idea exacta e
imparcial de que se está examinando.
·
Por lo expuesto, la evaluación realizada por la Comisión de los índices económicos pertinentes que infl
uyen
en el estado de la RPN, adolece de una falta de objetividad que ha in
fl
uido en la determinación de la
autoridad investigadora.
(ii) No se analizó la tendencia de cada factor dentro del periodo de análisis
·
Al respecto, es importante citar el Informe del Grupo Especial, relativo al caso República Dominicana
Medidas de Salvaguardia sobre las importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular
317
, en el cual
señaló lo siguiente:
315
Informe del Grupo Especial encargado del asunto Tailandia Derechos antidumping sobre los perfi les de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes
de Polonia. 2000. (Código de documento WT/DS122/R). Párrafos 255 y 256.
316
Informe del Grupo Especial relativo al caso República Dominicana Medidas de Salvaguardia sobre las importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular.
Op Cit. Párrafo 7.313.
317
Informe del Grupo Especial encargado del asunto República Dominicana Medidas de Salvaguardia sobre las importaciones de sacos de polipropileno y tejido
tubular 2012. (Códigos de referencia WT/DS415/R, WT/DS416/R WT/DS417/R y WT/DS418/R). Párrafo 7.282.
El Peruano
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"7.282 En el presente caso, tal como señalan los reclamantes, la Comisión únicamente proporcionó la
información sobre el comportamiento de los inventarios por lo que respecta a las puntas del período de
investigación (esto es, el inicio y el f nal), sin ofrecer ninguna explicación adicional razonada sobre cómo
vinculaban dicha información con su conclusión. Con la información proporcionada por la Comisión, no
resulta posible conocer cuál fue el comportamiento de dicho factor durante el período de investigación. Por
lo tanto, el Grupo Especial considera que la explicación proporcionada por la Comisión sobre el desempeño
de los inventarios no es adecuada ni razonada."
·
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Grupo Especial en el Informe del caso China derechos
antidumping def nitivos sobre los aparatos de Rayos X para inspecciones de seguridad procedentes de la
Unión Europea
318
, expresando lo siguiente:
"
7.216 Nuestra estimación global de la evaluación de los factores e índices económicos pertinentes efectuada
por el MOFCOM nos lleva a concluir que este no realizó un examen objetivo de las pruebas. Preocupa en
especial al Grupo Especial que el MOFCOM no reconociera y analizara las tendencias observadas en cada
factor de daño, y que no indicara el fundamento de su a f rmación de que los benef cios fueron inferiores a
los niveles "previstos". El Grupo Especial también observa que hay algunos aspectos de la constatación del
MOFCOM que no son razonados y adecuados."
(Subrayado agregado)
·
Teniendo en cuenta los pronunciamientos anteriores, la Sala ha determinado que en los casos de los
indicadores de daño: volumen de producción, ventas, productividad, factores que afectan a los precios
internos, inversiones, empleo y salarios, la Comisión no ha efectuado un análisis de las
fl
uctuaciones. Es
decir, la Comisión no efectuó un análisis anual del comportamiento de estos indicadores, sino que lo hizo
solamente de manera acumulada.
·
En este sentido, la Sala estima que la Comisión no ha efectuado un examen sufi
cientemente razonado y
adecuado conforme a la tendencia de los indicadores de daño mencionados.
(iii) No estuvo sujeto al periodo de investigación
·
En este aspecto, es relevante citar el Informe del Grupo Especial del Asunto México - Derechos Antidumping
sobre las tuberías de acero procedentes de Guatemala, en el cual se precisó lo siguiente:
"
7.224 (...) la elección del período objeto de investigación por una autoridad investigadora es claramente
un elemento decisivo en el proceso de la investigación antidumping: determina los datos que constituirán el
fundamento para la evaluación del dumping, el daño y la relación causal entre las importaciones objeto de
dumping y el daño a la rama de producción nacional.
242
7.225 Estamos de acuerdo con México
243
en la medida en que aduce que el
Acuerdo Antidumping no
contiene normas específ cas y expresas relativas al período que ha de utilizarse para reunir datos sobre el
daño en una investigación antidumping.
244, 245
No obstante, como también reconoce México, esto no signif ca
que la autoridad goce de una discreción ilimitada para utilizar cualquier período objeto de investigación con
miras a llegar a su determinación de la existencia de daño.
(Subrayado agregado, pie de páginas no incluidos)
·
Igualmente, el Órgano de Apelación en el Asunto Comunidades Europeas Derechos Antidumping sobre
los accesorios de tuberías de fundición maleable procedentes de Brasil, manifestó la importancia del uso de
los datos correspondientes al periodo
fi
jado por la autoridad:
"80. Permitir tal selección discrecional de los datos correspondientes a un período de tiempo dentro del
período de investigación frustraría los objetivos en que se basa la utilización de un período de investigación
por las autoridades investigadoras a efectos de la determinación de la existencia de dumping.
73
Como señaló
correctamente el Grupo Especial, el período de investigación "constitu[ye] la base de una determinación
objetiva y no sesgada de la autoridad investigadora".
74
Al igual que el Grupo Especial y las partes en la
presente diferencia, entendemos que el período de investigación proporciona datos recopilados a lo
largo de un intervalo de tiempo apreciable, que puede permitir que la autoridad investigadora formule una
determinación de la existencia de dumping que esté menos probablemente sujeta a las f uctuaciones del
mercado u otros factores aleatorios que pueden distorsionar la debida evaluación.
75
(Subrayado agregado, pie de páginas no incluidos)
·
Conforme a ello, la elección del periodo de investigación resulta de fundamental importancia pues constituye
el parámetro empleado por la autoridad para evaluar el desempeño de los indicadores económicos desde la
318
Informe del Grupo Especial encargado del asunto China derechos antidumping defi nitivos sobre los aparatos de Rayos X para inspecciones de seguridad
procedentes de la Unión Europea. Op. Cit. Párrafo 7.216.
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554365
etapa de inicio del procedimiento hasta el
fi
nal, a efectos de poder determinar la existencia del dumping y el
daño importante a la RPN. En dicha línea, la utilización de años distintos a los comprendidos en el periodo
fi
jado
por la autoridad implicaría una evaluación contraria al examen objetivo exigido en el Acuerdo Antidumping.
·
De este modo, el Acuerdo Antidumping establece la metodología que debe seguir la autoridad administrativa
para hacer una determinación de daño importante, asegurando que se sustente en un examen objetivo de
las importaciones objeto de dumping. Por consiguiente, la utilización del año 2007 como referente para el
análisis comparativo con el periodo de investigación que efectúa la Comisión en el indicador margen de utilidad
operativo, no resulta coherente con el artículo 3.1 del Acuerdo Antidumping, pues la Comisión debió utilizar
estrictamente la información relevante correspondiente al periodo de investigación, comparando las variaciones
de los indicadores desde el 2009 hasta el 2011, ya que las características de las pruebas obtenidas en este
marco temporal son probatorias de la existencia de dumping en las circunstancias de esta investigación.
(iv) No se utilizó información proveniente de la RPN
·
Al respecto, se debe citar el Informe del Órgano de Apelación encargado del asunto México -- Jarabe de maíz
319
,
en el cual enfatiza el uso de información obtenido durante en el periodo de investigación, de la forma siguiente:
"A nuestro juicio, el "establecimiento" de los hechos por las autoridades investigadoras incluye tanto
constataciones positivas de acontecimientos que tuvieron lugar durante el período objeto de la investigación
como hipótesis sobre tales acontecimientos formuladas por esas autoridades en el curso de sus análisis.
(...)".
·
Adicionalmente, es importante recordar lo establecido en el Informe del Órgano de Apelación en el caso
Estados Unidos -- Acero laminado en caliente
:
"No obstante, la evaluación de los factores pertinentes por las autoridades encargadas de la investigación
debe respetar la obligación fundamental de esas autoridades, de conformidad con el párrafo 1 del artículo
3, de realizar un "examen objetivo". Para que un examen sea "objetivo", la identi f cación, investigación y
evaluación de los factores pertinentes debe ser imparcial. Por consiguiente, las autoridades investigadoras
no tienen derecho a realizar su investigación de manera que resulte más probable que, como consecuencia
del proceso de determinación de los hechos o de evaluación, determinen que la rama de producción nacional
ha sufrido un daño." (Subrayado agregado)
·
El margen de utilidad operativa obtenido por la RPN fue comparado con el margen de utilidad operativa
de las empresas del IV Censo Económico del 2008
320
, elaborado por el INEI. El censo mencionado fue
elaborado a partir de la información de empresas que desarrollaron alguna actividad económica durante el
2007 o que iniciaron operaciones en el 2008
321
.
·
Es importante mencionar que el IV Censo Económico además de no diferenciar a las empresas que
producen el producto similar adecuadamente, es importante mencionar que no constituye un mejor re
fl
ejo
de la estructura de la industria de prendas de vestir nacional, es decir una compuesta en su mayoría por
microempresas. De este modo, al estar la RPN constituida en su mayoría por empresas exportadoras estos
conjuntos de empresas tampoco son comparables.
·
En consecuencia, la información proveniente del IV Censo Económico no permite realizar una evaluación adecuada
del estado de la rama de producción en su conjunto con respecto a este indicador, ya que este censo cubre un
universo mayor y distinto de empresas a las de la RPN, por lo tanto, no se cumple el criterio de "objetividad"
contenido en el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, al no llevar a un resultado imparcial y equitativo.
743. Tomando en cuenta que el daño que se evalúa en el contexto del Acuerdo Antidumping es un daño importante
322
, y
frente a la evidencia del comportamiento claramente positivo de la mayoría de los factores (entre los que se encuentran
elementos importantes e indicativos de la situación de la rama de producción nacional, como volumen de producción,
ventas internas, productividad, utilidad operativa del mercado interno, utilización de la capacidad instalada, empleo y
salarios), la Sala considera que no existe su
fi
ciente sustento para determinar tal estándar de daño.
744. Ello a su vez evidencia que la RPN no se ha contraído, sino que se ha expandido en el mercado interno en el
periodo 2009-2011, sin que la Comisión hubiera proporcionado una explicación su
fi
ciente que pueda resultar en
una conclusión adecuada y razonada con respecto a la existencia de un daño importante.
319
Informe del Órgano de Apelación en el caso México Investigación antidumping sobre el jarabe de maíz con alta concentración de fructosa (JMAF) procedente
de los Estados Unidos. 2001. (Código de documento WT/DS132/AB/RW). Párrafo 85.
320
El IV Censo Económico fue de alcance nacional y se encargó de clasifi car a las empresas según el código CIIU de las mismas. El código CIIU es una
metodología estándar a nivel internacional para la clasifi cación de empresas en función a la actividad económica que desempeñan. Sin embargo, para que
las empresas sean comparables según su actividad económica a nivel internacional, la clasifi cación se hace de manera general, sin detallar características
específi cas.
321
Para mayor detalle ver: http://censos.inei.gob.pe/cenec2008/redatam_inei/doc/Ficha_Tecnica_del_IV_CENEC.pdf (Fecha de visita: 5 de mayo del 2015).
322
Siguiendo el razonamiento aplicado por el Grupo Especial, en el Informe relativo al caso República Dominicana Medidas de Salvaguardia sobre las
importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular. Op Cit. Párrafo 7.313.
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745. En consideración a lo antes expuesto, se evidencia que no existió un daño importante a la RPN de
fi
nida por
la primera instancia en el periodo de investigación (2009-2011), por lo que carece de objeto realizar el análisis
referido a la causalidad entre el dumping y el daño.
746. Finalmente, en la medida que esta Sala ha determinado, luego de un examen objetivo basado en la información
recabada a lo largo del procedimiento, que en el periodo de investigación no ha existido un daño importante a la
RPN, carece de objeto analizar los demás argumentos esgrimidos por los apelantes destinados a cuestionar el
pronunciamiento de la Comisión en este extremo.
IV. CONCLUSIONES
747. La presente investigación antidumping tuvo como
fi
n determinar la existencia de todos los elementos que, de
encontrarse debidamente sustentados, justi
fi
quen la imposición de derechos antidumping ante la existencia de un
daño importante a la RPN causado por los precios dumping de las importaciones de prendas y complementos de
vestir originarios de China, de conformidad con los parámetros
fi
jados por el Acuerdo Antidumping, el Reglamento
Antidumping y la jurisprudencia de la OMC.
748. Para ello, se debía determinar adecuadamente el producto investigado, es decir, aquel producto importado a precios
dumping que estaría generando un daño a los productores nacionales. Luego, correspondía determinar el producto
similar producido por la RPN con la
fi
nalidad de establecer la existencia de rivalidad con el producto investigado.
749. Conviene resaltar que la Sala basó su análisis, principalmente, en el caso
CE y determinados Estados miembros -
Grandes Aeronaves Civiles
, en donde se de
fi
nieron ciertos parámetros que las autoridades deben considerar al efectuar
un examen sobre la de
fi
nición del producto investigado y el producto similar, criterios que si bien fueron expedidos en
el marco de una investigación por subsidios, resultan plenamente aplicables a una investigación antidumping conforme
se desprende de la referida decisión. Dicho caso se enmarca en un pronunciamiento reciente emitido por el Órgano de
Apelación de la OMC sobre dicha materia, a diferencia de aquellos en que la Comisión se basó al efectuar su análisis
(como el caso del Grupo Especial
CE - Salmón
y el del Grupo Especial
Estados Unidos - Madera Blanda V
).
750. Sobre el particular, en el caso
CE y determinados Estados miembros - Grandes Aeronaves Civiles,
el Órgano de Apelación
de la OMC plantea que para la determinación del producto considerado y el producto similar en aquellos casos en que
el producto en cuestión sea heterogéneo, se deberá como cuestión previa analizar si los artículos que lo conforman
constituyen un único mercado o si, por el contrario, es posible identi
fi
car a partir de ellos varios mercados. En este último
caso, esto daría lugar a una investigación por cada uno de los mercados identi
fi
cados. Para la Sala, tal veri
fi
cación resulta
sumamente importante pues mientras más acotada sea la de
fi
nición del producto considerado y del producto similar, más
preciso y acertado será el análisis que se realice sobre el margen de dumping, daño a la RPN y causalidad.
751. Una vez de
fi
nido esto, se debe proceder a determinar si entre el producto considerado y el producto similar existe
una relación de competencia, pues solo de ser así tiene sentido la imposición de derechos antidumping. Para ello,
atendiendo a la heterogeneidad del producto, el análisis de similitud requerirá evaluar no solo criterios como las
características físicas o los usos del producto, sino adicionalmente determinar la existencia de una relación de
competencia o la sustituibilidad entre ambos productos que puede obtenerse, en principio, a través de un estudio
de las preferencias del consumidor.
752. En este caso, dada la heterogeneidad del producto considerado de
fi
nido por la Comisión (prendas de vestir y
complementos), correspondía determinar si se trataba de un único producto o si, por el contrario, se identi
fi
caban
varios productos y, en consecuencia, varios mercados. Luego de ello, debido a la naturaleza del producto objeto de
investigación, correspondía de
fi
nir el producto similar en el mercado local, incluyendo un análisis de competencia que
considere, en particular, la percepción de los consumidores, o un examen de sustitución y rivalidad de los productos.
753. Sin embargo, la Comisión no lo hizo. Es decir, no cumplió con analizar y determinar si la variedad de productos que
encuadran en la de
fi
nición de "prendas de vestir y complementos", forman parte de un único mercado o si, por el
contrario, participan en múltiples mercados. De igual manera, la Comisión tampoco cumplió con determinar si entre
el producto considerado y el producto similar existe una relación de competencia.
754. Atendiendo a que los procedimientos por prácticas de dumping implican un análisis secuencial de temas, la falla
detectada en la determinación del "producto considerado" y del "producto similar" en el presente caso, distorsionó
los siguientes puntos de análisis, tal como se ha evidenciado en la estimación del margen de dumping, así como
en la determinación de la RPN y del daño importante a dicha rama.
755. Sin perjuicio de ello, y bajo el supuesto negado que el producto considerado y el producto similar se encontraban
bien de
fi
nidos, no resulta posible determinar el margen de dumping conforme a los parámetros del Acuerdo
Antidumping, debido a que la primera instancia omitió realizar un examen objetivo, dado que:
(i)
efectuó la reconstrucción del valor normal sin incorporar en el análisis y calculó las distorsiones derivadas
de la situación especial del mercado chino;
(ii)
utilizó el precio de exportación de cada empresa exportadora china y calculó el valor normal reconstruido
con información costos de adquisición y gastos generales de cada empresa exportadora y el porcentaje
de utilidad del sector mayorista de prendas en China, generando con ello que el margen de dumping para
cada una de dichas empresas sea en realidad un diferencial de porcentajes de utilidad de cada empresa
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exportadora con respecto al porcentaje de utilidad del sector mayorista de prendas de China;
(iii) agrupó las variedades de artículos de las categorías "Ropa de bebé", "Ropa deportiva" y "Ropa interior" para
el cálculo de margen residual, en vez de efectuar la comparación artículo por artículo -que sí se realizó en
otras categorías-, afectando así los resultados del análisis;
(iv) no sustentó las razones por las cuales se optó por aplicar el ponderador de unidades de prendas para
el cálculo del margen de dumping para las diez empresas exportadoras chinas que cooperaron en la
investigación, pese a que se reconoce que el ponderador de valor monetario resultaría el criterio idóneo.
(v)
no motivó las razones para la utilización de distintos ponderadores en el cálculo de márgenes residuales intermedios
y globales ni se detallaron los datos empleados para la reconstrucción del valor normal residual; entre otros.
756. En la medida que la Comisión no acreditó fehacientemente la similitud del producto fabricado localmente con el
producto importado, esta situación tuvo incidencia directa en la determinación de la representatividad de la RPN.
757. Cabe resaltar que la determinación de la RPN en las investigaciones antidumping es sumamente importante
considerando que esta debe
representar
a la industria posiblemente afectada por el dumping, y respecto de la
cual se extraerá la información sobre el desempeño en el mercado (indicadores económicos) durante el periodo de
investigación, con el
fi
n de que la autoridad pueda analizar estos factores en conjunto y establecer si efectivamente
existió
un daño importante
en el mercado local.
758. De este modo, la RPN determinada por la Comisión no es representativa de la industria nacional, dado que: (i) se
encuentra conformada principalmente por pequeñas, medianas y grandes empresas pese a que la industria nacional se
encuentra compuesta en su mayoría por microempresas (94%); y, (ii) el 64% de sus ventas están destinadas al mercado
externo, las cuales no compiten directamente con las empresas que comercializan el producto investigado, así de
fi
nido
por la Comisión. Ello de por sí invalida cualquier análisis sobre la existencia de daño importante y nexo causal.
759. Pese a tal circunstancia, conviene precisar que el Acuerdo Antidumping establece que se debe determinar la
existencia de un daño importante sobre la base de "pruebas positivas" y mediante un "examen objetivo", analizando
los siguientes elementos: (i) el volumen de las importaciones objeto de dumping, (ii) el efecto de las importaciones
objeto de dumping en los precios de los productos similares en el mercado interno, y (iii) la repercusión de las
importaciones objeto de dumping sobre los productores nacionales de los productos similares.
760. En este caso, bajo los presupuestos asumidos por la Comisión, no se evidencia la existencia de un daño importante
a la RPN de
fi
nida por la primera instancia debido a que: a) el volumen de importaciones objeto de dumping
procedentes de China tuvo una evolución estable; b) no se observa una contención de la subida de precios de
la RPN motivada por la subvaloración del precio de las importaciones objeto de dumping; c) la mayoría de los
indicadores económicos (8 de 14) muestran un desempeño positivo en el periodo de investigación.
761. Particularmente, algunos indicadores de la RPN de
fi
nida por la Comisión (volumen de producción, ventas internas,
productividad, utilidad operativa del mercado interno, utilización de la capacidad instalada, empleo, salarios y
crecimiento) evolucionaron positivamente demostrando una expansión de la rama. A su vez, los demás indicadores
no resultan concluyentes pues no se encuentran debidamente sustentados (inversiones), no fueron desarrollados
adecuadamente (magnitud del margen de dumping e inventarios) o no presentaron impactos signi
fi
cativos
(participación del mercado interno y factores que afectan los precios internos).
762. En tal sentido, considerando que no existen medios probatorios que acrediten la existencia de un daño importante
a la RPN en los términos del Acuerdo Antidumping, carece de objeto efectuar un análisis sobre la causalidad.
763. En conclusión, habiendo la Sala analizado todos los elementos antes referidos en el presente caso, no encuentra
sustento para la imposición de medidas antidumping a la importación de prendas y complementos de vestir
originarios de China, por lo que corresponde revocar el pronunciamiento
fi
nal de la Comisión.
764. Sin perjuicio de lo anterior, a mayor abundamiento, la Sala ha veri
fi
cado la existencia de inconsistencias en el análisis
efectuado por la Comisión, que deben ser mencionadas, pero que no inciden en la decisión
fi
nal en esta instancia:
·
Uso de códigos de comparación: la Comisión, al inicio del procedimiento, calculó los márgenes de dumping por
variedades de productos, de
fi
nidos como códigos de comparación
323
dentro de cada categoría, para luego obtener
un margen de dumping para prendas de vestir y otro margen de dumping para accesorios y complementos. Al
respecto, la primera instancia
no explicó el patrón utilizado y el razonamiento seguido para la formulación de
los códigos de comparación ni qué tipo de información se incluyó
324
. Pese a ello, los códigos de comparación
no fueron utilizados para la determinación del margen de dumping en la resolución
fi
nal.
323
Constituye la unidad mínima de análisis a partir del cual la Comisión, ha estimado los márgenes de dumping en la etapa de inicio del procedimiento.
324
Únicamente, en el Informe Final se hace referencia a los códigos de comparación, en la nota al pie 285, señalando: "En particular, se incorporó un archivo Excel
que contiene información detallada sobre las exportaciones de prendas y complementos de vestir chinas a EE.UU. y al Perú para e l año 2011, la cual sirvió
de base para el cálculo del margen de dumping. Según se aprecia, tanto la base empleada para hallar el valor normal, como la co rrespondiente al precio de
exportación al Perú, contienen una columna denominada "Código comparación", la cual permite identif car las variedades de artículos que fueron consideradas
para efectuar la comparación entre el valor normal y el precio de exportación el Perú. Así por ejemplo, en la columna "Código c omparación" de ambas bases
se consigna el código "6101200000-ADULTO", el cual corresponde a "abrigos, chaquetones, capas, anoraks, cazadoras y similares confeccionados con tejidos
de punto de algodón para hombres". Adicionalmente, establece en el numeral 526 del Informe Final lo siguiente: "Así, la comparación entre el valor normal y el
precio de exportación al Perú se efectuó para la misma gama de artículos comprendidos en cada una de las categorías del producto objeto de investigación. En
el Anexo Nº 11 se listan las variedades de artículos que fueron consideradas para la determinación del margen de dumping. Tal como se aprecia, la comparación
entre el valor normal y el precio de exportación al Perú se efectuó para un total de 301 variedades de artículos, los cuales in gresaron al mercado peruano a
través de 128 subpartidas arancelarias". (Subrayado agregado).
Al respecto, se debe comentar que no se desprende del informe fi nal una explicación sobre cómo se formula un código de comparación, y la asociación que
corresponde a cada uno con las subpartidas arancelarias correspondientes.
El Peruano
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554368
·
Metodología utilizada al inicio del procedimiento para el cálculo de valor normal: Al inicio del procedimiento,
la Comisión optó, dada la existencia de una situación especial de mercado, por realizar una aproximación
del valor normal sobre la base de la información disponible respecto al precio comparable de un producto
similar exportado por China a un tercer país representativo, en este caso a Estados Unidos de Norteamérica.
Si bien la Comisión sustentó la representatividad en términos de los volúmenes exportados por China a
Estados Unidos Norteamérica en más del 5% del volumen importado por Perú conforme al artículo 2.2 del
Acuerdo Antidumping
325
, no muestra la metodología ni el desarrollo de la misma para el caso de la elección
del tercer país con precio más alto. La Sala observa que a pesar que las bases de datos de importaciones de
los diferentes países empleados por la Comisión registran exportaciones de diversas categorías, no todas
corresponden al producto investigado y
solo en el caso de la categoría "Camisas" de tejido de punto y
la categoría "Accesorios" de tejido plano, el precio promedio ponderado de exportación de Estados
Unidos Norteamérica resultó ser relativamente más alto, no encontrándose información referencial
para el resto de categorías
. Sin embargo, la Comisión efectuó el cálculo del margen de dumping en su
pronunciamiento
fi
nal utilizando la metodología del valor normal reconstruido, en lugar de recurrir a un tercer
país representativo como lo hizo al inicio del procedimiento.
·
Periodo de investigación: las conclusiones obtenidas por la Comisión sobre los indicadores de
beneficios y empleo, para efectos del análisis de daño a la RPN, se establecieron en función de
periodos fuera del periodo objeto de investigación definido por ella misma. Sin embargo, se debía
analizar dentro periodo de investigación (2009-2011), como finalmente fue realizado por la Sala para
el resto de indicadores.
765. Conviene traer a colación los argumentos planteados por el señor Siapo en este procedimiento, solicitando que se
con
fi
rme la Resolución Final y argumentando que la importación de prendas chinas a precios dumping vulnera el
principio de economía de mercado, el pluralismo económico, la libre competencia y la protección al consumidor,
consagrados en la Constitución Política del Perú de 1993.
766. Sobre el particular, el señor Siapo no sustenta su cuestionamiento con pruebas que acrediten que los precios
dumping atentan contra los principios constitucionales antes enumerados. Sin embargo, conviene señalar que
la imposición de derechos antidumping, a
fi
n de proteger a la RPN ante la competencia desleal en el comercio
internacional, tiene sustento en tanto se determine, bajo parámetros objetivos y con pruebas positivas, la
existencia de un daño importante causado por las importaciones del producto investigado. En este caso, la Sala
ha determinado que los resultados de la investigación no son concluyentes, imposibilitando que en esta instancia
se con
fi
rme el pronunciamiento de la Comisión.
767. Finalmente, considerando la decisión de la Sala en el presente caso, carece de objeto pronunciarse respecto a la
solicitud efectuada por Metro para que se suspenda el cobro de los derechos antidumping.
768. De igual forma, carece de objeto pronunciarse sobre los demás pedidos particulares y cuestionamientos formulados
por las partes (como por ejemplo, Jiangsu Land Up, Jiangsu Sainty Techowear, T.W.B. Company), dado que la Sala
decidió revocar la imposición de derechos antidumping a las importaciones de prendas y complementos originarios
de China, conforme a los argumentos esbozados en la presente resolución.
V.
RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO:
revocar la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI del 6 de diciembre de 2013, por la cual se dispuso imponer
derechos antidumping de
fi
nitivos a las exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con
tejidos de punto y tejidos planos procedentes de la República Popular China; y, en tal sentido, se dejan sin efecto los
mencionados derechos.
SEGUNDO:
declarar improcedente la solicitud de suspensión del cobro de medidas antidumping presentada por
Hipermercados Metro S.A. (ahora, Cencosud Retail Perú S.A.), pues carece de objeto pronunciarse sobre la misma.
TERCERO:
disponer la publicación de la presente resolución en el diario o
fi
cial "El Peruano", conforme a lo dispuesto en
el artículo 33 del Decreto Supremo 006-2003- PCM, modi
fi
cado por el Decreto Supremo 004-2009-PCM.
Con la intervención de los señores vocales Julio Carlos Lozano Hernández, José Luis Bonifaz Fernández, Ana
Asunción Ampuero Miranda y María Soledad Ferreyros Castañeda.
JULIO CARLOS LOZANO HERNÁNDEZ
Presidente
325
Nota al pie 2 de dicho artículo.
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ANEXO
RPN: NÚMERO DE EMPRESAS Y PARTICIPACIÓN PORCENTUAL
DEL VOLUMEN DE VENTAS INTERNAS, EXTERNAS E INVENTARIOS, CON RESPECTO
AL VOLUMEN DE PRODUCCIÓN TOTAL DE LA RPN (2009)
Categoría
N° de
empresas
Porcentaje
volumen de
ventas en el
mercado
interno (con
respecto a la
producción)
Porcentaje
volumen de
ventas en el
mercado
externo
(con respecto a
la producción)
Porcentaje de
inventarios
(con respecto a
la producción)
Polos
71
10,2%
83,5%
6,3%
Camisas
45
27,3%
68,5%
4,1%
Pantalones y shorts
59
59,6%
30,7%
9,8%
Blusas
30
9,6%
86,7%
3,7%
Ropa interior
24
96,2%
0,0%
3,8%
Medias y similares
10
87,8%
0,0%
12,2%
Ropa de bebé
24
31,2%
57,0%
11,8%
Suéteres y similares
31
28,4%
60,7%
10,9%
Abrigos y similares
38
45,0%
40,3%
14,7%
Vestidos y faldas
33
22,9%
70,5%
6,6%
Pijamas
10
4,1%
92,0%
3,9%
Ternos y trajes
5
159,8%
0,0%
-59,8%
Ropa de deporte
5
58,1%
36,7%
5,2%
Conjuntos y buzos
5
15,8%
60,8%
23,5%
Accesorios y complementos
11
34,0%
20,1%
46,0%
Total
138
32,6%
54,4%
13,0%
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
RPN: NÚMERO DE EMPRESAS Y PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DEL VOLUMEN
DE VENTAS INTERNAS, EXTERNAS E INVENTARIOS, CON RESPECTO AL VOLUMEN
DE PRODUCCIÓN TOTAL DE LA RPN (2010)
Categoría
N° de
empresas
Porcentaje
volumen de
ventas en el
mercado
interno (con
respecto a la
producción)
Porcentaje
volumen de
ventas en el
mercado
externo
(con respecto a
la producción)
Porcentaje de
inventarios
(con respecto a
la producción)
Polos
72
12,3%
80,8%
6,9%
Camisas
50
23,9%
73,2%
2,9%
Pantalones y shorts
61
58,7%
30,2%
11,1%
Blusas
34
11,9%
83,6%
4,5%
Ropa interior
26
91,6%
0,0%
8,4%
Medias y similares
10
90,0%
0,0%
10,0%
Ropa de bebé
24
43,3%
48,1%
8,6%
Suéteres y similares
34
33,3%
51,5%
15,2%
Abrigos y similares
37
49,8%
36,4%
13,8%
Vestidos y faldas
36
28,1%
56,7%
15,2%
Pijamas
15
13,5%
85,0%
1,5%
Ternos y trajes
5
157,0%
0,0%
-57,0%
Ropa de deporte
5
70,1%
21,6%
8,2%
Conjuntos y buzos
10
45,1%
10,9%
44,0%
Accesorios y complementos
16
44,7%
14,1%
41,2%
Total
144
35,3%
51,4%
13,3%
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554370
RPN: NÚMERO DE EMPRESAS Y PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DEL VOLUMEN
DE VENTAS INTERNAS, EXTERNAS E INVENTARIOS, CON RESPECTO AL VOLUMEN
DE PRODUCCIÓN TOTAL DE LA RPN (2011)
Categoría
N° de
empresas
Porcentaje
volumen de
ventas en el
mercado
interno (con
respecto a la
producción)
Porcentaje
volumen de
ventas en el
mercado
externo
(con respecto a
la producción)
Porcentaje de
inventarios
(con respecto a
la producción)
Polos
73
11,2%
80,4%
8,4%
Camisas
53
21,7%
73,9%
4,4%
Pantalones y shorts
58
64,0%
24,6%
11,4%
Blusas
39
11,2%
85,2%
3,5%
Ropa interior
26
90,7%
0,0%
9,3%
Medias y similares
10
79,4%
0,0%
20,6%
Ropa de bebé
24
40,6%
49,8%
9,6%
Suéteres y similares
33
55,3%
28,6%
16,1%
Abrigos y similares
41
48,9%
35,8%
15,3%
Vestidos y faldas
35
20,4%
57,4%
22,2%
Pijamas
17
11,9%
84,2%
3,9%
Ternos y trajes
6
148,1%
0,0%
-48,1%
Ropa de deporte
5
65,2%
26,1%
8,7%
Conjuntos y buzos
8
37,6%
17,1%
45,2%
Accesorios y complementos
16
61,5%
20,4%
18,1%
Total
145
33,8%
50,9%
15,3%
Fuente: A foja 44128 del expediente.
Elaboración: ST-SDC
1246386-1
REQUISITOS PARA PUBLICACI N EN LA SEPARATA DE NORMAS LEGALES
Se comunica a las entidades que conforman el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial,
Órganismos constitucionales autónomos, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales,
que para efectos de la publicación de sus disposiciones en general (normas legales, reglamentos jurídicos
o administrativos, resoluciones administrativas, actos de administración, actos administrativos, etc) que
contengan o no anexos, deben tener en cuenta lo siguiente:
1.- La documentación por publicar se recibirá en la Dirección del Diario O
fi
cial, de lunes a viernes, en el
horario de 9.00 a.m. a 5.00 p.m., la solicitud de publicación deberá adjuntar los documentos refrendados
por la persona acreditada con el registro de su
fi
rma ante el Diario O
fi
cial.
2.- Junto a toda disposición, con o sin anexo, que contenga más de una página, se adjuntará un disquete,
cd rom o USB con su contenido en formato Word o éste podrá ser remitido al correo electrónico
normaslegales@editoraperu.com.pe
3.- En toda disposición que contenga anexos, las entidades deberán tomar en cuenta lo establecido en el
artículo 9º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS, modi
fi
cado por el
Decreto Supremo N° 014-2012-JUS
4.- Toda disposición y/o sus anexos que contengan tablas, deberán estar trabajadas en EXCEL, de acuerdo
al formato original y sin justi
fi
car; si incluyen grá
fi
cos, su presentación será en extensión PDF o EPS a
300 DPI y en escala de grises cuando corresponda.
5.- En toda disposición, con o sin anexos, que en total excediera de 6 páginas, el contenido del disquete,
cd rom, USB o correo electrónico será considerado COPIA FIEL DEL ORIGINAL, para efectos de
su publicación, a menos que se advierta una diferencia evidente, en cuyo caso la publicación se
suspenderá.
6.- Las cotizaciones se enviarán al correo electrónico: cotizacionesnnll@editoraperu.com.pe; en caso de tener más
de 1 página o de incluir cuadros se cotizará con originales. Las cotizaciones tendrán una vigencia de dos meses o
según el cambio de tarifas de la empresa.
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