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Año de la lucha contra la corrupción y la impunidad
LUNES 16

de setiembre de 2019

ENFOQUETRIBUTARIO

¿Elusión fiscal o ilusión fiscal?

12/9/2019


Roberto Casanova – Regis Albi

Socio de Tax & Legal de KPMG en Perú




La publicación del D. S. Nº 145-2019-EF dictó los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la Norma Anti-Elusiva General (NAG), y levantó la suspensión de su aplicación, según el artículo 8 de la Ley Nº 30230, por lo que Sunat ya está facultada para aplicarla desde este año.

Sobre ella, es de observar la imprecisión de conceptos jurídicos como “artificioso”, “impropio”, “estrategia tributaria” o “planificación fiscal”. Estas indefiniciones permitirían al Estado –según el titular del MEF– abarcar más casos que teniendo conceptos más descriptivos. Aunque también podría esperarse un aumento de la litigiosidad, tanto a nivel de la Sunat como del Tribunal Fiscal y Poder Judicial, pues haría falta familiarizar a buena parte del personal fiscalizador con la operatividad de los principales sectores económicos del país, para evitar cualquier recaracterización de transacciones no gravadas como gravadas.

Aun así, destaca que se haya precisado que el dolo, negligencia grave o abuso de facultades –que configurarían la responsabilidad solidaria de representantes legales y/o directores– solo corresponden al ámbito administrativo, mas no penal. También, que se haya aclarado que los directores son responsables solidarios solo si los actos o relaciones económicas, que se ejecutarán en el marco de la planificación fiscal, son informadas a estos para su aprobación.

Otro aspecto para considerar es el doble análisis que deberá realizarse sobre las transacciones que, por sus particularidades, merezcan ser puestas en observación. Así, del inciso d) del numeral 7.3 del artículo 7 del D. S. Nº 145-2019-EF es posible concluir que, en forma previa a evaluar la aplicación de la NAG, debe descartarse primero la aplicación de Normas Anti-Elusivas Específicas (NAE), por lo que la NAG solo se aplica residualmente en las situaciones en que la transacción analizada, en virtud de sus particularidades, logre evitar la aplicación de la NAE pertinente.

Finalmente, es importante tener en cuenta que, si el Congreso decide que la NAG se aplique a partir del año 2019, no impediría a la Sunat abrir ejercicios prescritos para observar el inicio de operaciones que, pudiendo reunir las características de una operación elusiva, hayan seguido generando efectos fiscales por lo menos hasta el 13 de setiembre del 2018. En esta fecha se publicó el Decreto Legislativo 1422, que modificó diversas disposiciones del Código Tributario con relación, entre otros, a la responsabilidad solidaria de los representantes legales y/o directores.