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Año de la Universalización de la Salud
MIÉRCOLES 21

de octubre de 2020

LAS MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS EN EL PERÚ

En defensa de los derechos

Una breve aproximación sobre la importancia de las medidas cautelares destinadas a garantizar el resultado de un proceso, así como asegurar el cumplimiento de la efectividad de las sentencias en el país.

14/10/2020


Eduardo Ávila Alvarado

Abogado asociado del estudio Rodríguez Angobaldo, miembro de Gideproc


La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho fundamental, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú. Parte integrante de la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a que la sentencia dictada en un proceso judicial tenga eficacia y sea materializada en el plano de la realidad. Por su naturaleza, la tutela cautelar ayuda a garantizar la efectividad de las sentencias; por tanto, forma parte esencial del derecho fundamental a la efectividad de las sentencias. A fin de cumplir esta finalidad, la tutela cautelar tiene que adoptar necesariamente un sistema mixto, es decir, debe comprender el dictado de medidas cautelares típicas (previstas expresamente en la ley) y atípicas (no previstas expresamente en la ley), ya que no es posible prever legislativamente todo el contenido de las sentencias que se dictarán en cada proceso judicial.

Dentro de las facultades que tienen los jueces está el poder hacer que se cumplan sus sentencias y se garantice su efectividad. Como parte de este poder está el poder general de cautela, entendido como la capacidad de los magistrados de dictar medidas cautelares atípicas, es decir, no previstas expresamente en la legislación, con el fin de asegurar de forma más adecuada la eficacia de las sentencias. 

La mayoría de sistemas procesales faculta al juez para emitir medidas cautelares típicas (las que incluyen todas las modalidades de embargos y secuestros, las anotaciones de demanda,  asignación anticipada en alimentos, en asuntos de familia y menores, en administración de bienes, en desalojo y cautela posesoria), y atípicas (no previstas expresamente en el ordenamiento legal, como por ejemplo las medidas cautelares genéricas, las medidas cautelares anticipadas y las medidas cautelares innovativas y de no innovar, reconocidas en los artículos 629°, 674°, 682° y 687° del Código Procesal Civil), a esto se le denomina un sistema mixto cautelar.

En el caso de las medidas cautelares genéricas, en principio solo deben cumplir con los requisitos fundamentales de toda medida cautelar que ya conocemos: I) La verosimilitud en el derecho (la apariencia de que el derecho reclamado pueda ser declarado fundado por el juez), II) El peligro en la demora (el peligro que sufrirá la efectividad de la sentencia si es que no se toma ninguna medida preventiva mientras dure la tramitación del proceso), y III) La razonabilidad de la medida (se refiere al equilibrio que debe tener la medida cautelar, entre garantizar adecuadamente una sentencia y evitar un perjuicio excesivo sobre los derechos del afectado); sin embargo, la jurisprudencia le asignó el requisito adicional de residualidad, es decir, los jueces solo la conceden si la efectividad de la sentencia no se puede garantizar con alguna de las cautelares típicas.

Otro ejemplo de cautelares atípicas son las medidas cautelares de innovar y de no innovar. En efecto, estas medidas no son cautelares típicas porque en la práctica pueden tomar cualquier forma, partiendo de la base de alterar o conservar una situación jurídica. Estas medidas, además de cumplir con los requisitos básicos, deben dictarse solo cuando se acredite un daño irreparable (en el caso de derechos patrimoniales se refiere a daños resarcibles, pero no totalmente; para el caso de derechos no patrimoniales se refiere a daños irreversibles) e inminente (que ocurrirá de todas maneras, a menos que el juez actúe) a los derechos que se buscan proteger con la sentencia; a los cuales se debe añadir el requisito de residualidad ya mencionado.

Por último, tenemos las  “medidas temporales sobre el fondo”, que en realidad son medidas cautelares anticipadas, esto es, ejecutan de forma anticipada lo que se decidirá en la sentencia, para lo cual necesita que se acredite (además de los requisitos fundamentales): I) Una necesidad impostergable (tutela directa del derecho), II) Certeza, que se desprende del fundamento de la demanda y de las pruebas aportadas, y III) Residualidad. Si bien la legislación prevé algunos supuestos típicos de cautelares anticipadas (como para el caso de la pensión de alimentos), la protección cautelar anticipada no se limita a estos y puede ser solicitada para asegurar la efectividad de las sentencias que las necesiten. 

Por tanto, es evidente que el universo de medidas cautelares que prevé nuestra legislación no se reduce simplemente a las cautelares típicas denominadas “para futura ejecución forzada”, como los embargos y secuestros, sino que tiene un amplio campo de medidas cautelares, cuya solicitud y otorgamiento son completamente legales, y que no se hallan previstas expresamente en nuestras leyes.