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LUNES ARBITRALES

Arbitraje ¿forzoso? en contratación pública

El Perú fue el primer país en decidir que cualquier disputa contractual entre proveedores de bienes, servicios y obras con entidades estatales se sometiera a arbitraje, y no a la jurisdicción común. Lo hizo mediante el artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850 aprobada en 1997.

6/7/2015


Ricardo León Pastor Árbitro

La decisión sorprendió, pues el mismo Estado prefería que sus controversias fueran dirimidas por árbitros privados, y no por jueces. El Estado entendió que los procesos arbitrales podrían ser conducidos por árbitros expertos en la materia y con celeridad. Hoy un arbitraje puede tomar en promedio un año hasta la adopción del laudo, mientras que un proceso judicial puede tomar más del doble o del triple.

Se ha discutido si esta decisión legislativa desnaturaliza la esencia privada del arbitraje; esto es, que la jurisdicción común es la ordinaria y que solamente se accede al arbitraje por renuncia expresa de las partes involucradas. El convenio arbitral otorga competencia a árbitros para dirimir controversias. Si el convenio es pactado libremente, imponer legislativamente el sometimiento al arbitraje ¿no supone esto un “arbitraje forzoso”?

El Tribunal Constitucional (TC) ha sostenido que nos encontramos ante un arbitraje forzoso, en consecuencia, inconstitucional, si una compañía impone al privado, por ejemplo mediante cláusulas generales de contratación, el arbitraje como única alternativa, siempre que los derechos en discusión sean indisponibles.

Los derechos patrimoniales que puedan discutir proveedores y Estado son disponibles. El convenio arbitral que impone la Ley de Contrataciones del Estado podría entenderse como una cláusula general de contratación, conocida y aceptada por los proveedores que compiten para contratar con entidades públicas.

Nadie fuerza a competir en pos de los contratos públicos. Pero si los contratistas deciden hacerlo, la vía de cualquier reclamación contractual será inevitablemente la arbitral, cuya inconstitucionalidad nadie ha demandado.