La solución de controversias en los contratos suscritos por la administración pública en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado ha sido y es objeto de debates permanentes respecto de su eficacia y transparencia, en particular en el conflicto entre el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc; discusión que ha conducido a que se generen suspicacias respecto de la transparencia de ambos, pero además, a la configuración de un mercado oligopólico de servicios arbitrales, por cuanto la casi extinción del arbitraje ad hoc, ha dado lugar a la concentración de los arbitrajes en dos centros, así como en pocos árbitros, proceso que ha contado con el activo silencio del Indecopi y del OSCE.
Iniciativas de empoderamiento
- En atención a lo expuesto, somos de la opinión que la normativa de contrataciones públicas, y su reglamento en ciernes, deberían fortalecer la conciliación, dejando para el arbitraje las controversias en las que partes no se hayan podido conciliar; fortalecimiento que debería plasmarse normativamente en:
- Determinación de la conciliación como paso previo obligatorio, antes de llegar al arbitraje, pudiendo ser planteada por la entidad o por el contratista, lo que implica que no se encuentre supeditada a la voluntad de las partes, tal como se establece en la actual normativa. En este contexto, la conciliación debe consignarse en la cláusula de solución de controversias, como paso previo obligatorio.
- Establecer que para el ejercicio como conciliador en contrataciones del Estado se deberá contar con la especialidad en Derecho Administrativo y Contrataciones con el Estado.
- Si bien es cierto que el artículo 18° de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial, establece el mérito ejecutivo del Acuerdo, en el caso de las controversias en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado estos deberían ejecutarse de forma inmediata, bajo responsabilidad del titular de la entidad, obviando con ello el trámite de recurrir para su ejecución al “proceso de ejecución de resoluciones judiciales”.
- Establecer como obligación funcional del procurador el plantear y acudir a la conciliación, correspondiendo a la resolución autoritativa la designación del funcionario que asumirá la representación, así como la precisión de la controversia.
- Al ser la conciliación un medio de solución de controversias en el que la negociación tiene un rol protagónico, se requerirá que los representantes de la entidad se desenvuelvan discrecionalmente en ella, acudiendo a la Audiencia premunidos de un informe técnico-legal, aprobado por la autoridad competente, donde se establezcan los términos en que la entidad podría conciliar, con indicación del mínimo debajo del cual no se podrá acceder.
- La predisposición de la Contraloría General de la República para valorar y evaluar de mejor forma la conciliación, basado en el principio de flexibilidad establecido en el literal r) del artículo 9 de la Ley N° 27785 [4].
Si entendemos que el derecho no solo es legalidad, sino también legitimidad, podríamos afirmar que el arbitraje ha sido afectado en cuanto a su legitimidad social no solo en razón de la discusión indicada, sino por el contexto en que esta se ha venido realizando. La crisis ética que atraviesa el país llevó a la equivocada dicotomía de descalificar a uno u otro por más o menos transparencia, cuando en realidad los datos estadísticos demostraban que los mayores problemas de corrupción se habían generado en el arbitraje institucional, curiosamente, vencedor de esta batalla.
Pero, ¿qué intereses subyacían en la acotada guerra fratricida? ¿Era la lucha por la patente de la ética o existían intereses económicos? Si asumimos que el derecho se desenvuelve en el mundo de la falsa conciencia, y que los discursos que en torno a él se generan, especialmente en el ámbito de los contratos, encubren relaciones económicas, podremos concluir que lo que estaba en cuestión era este tipo de intereses en el rubro de solución de controversias, exteriorizados en los servicios arbitrales, sin desconocer que habían y hay problemas de orden éticos en ambas modalidades.
Precisemos. El arbitraje, sea ad hoc o institucional, constituye un servicio legal que ha generado el denominado mercado de servicios arbitrales, el mismo que se encuentra conformado por dos variables: árbitros y secretarías arbitrales; servicio cuyo costo se encuentra en relación directa con los honorarios que se establecen en el arbitraje tanto para los árbitros como para las secretarías, y que al materializarse como costo afectan de manera directa a la economía de las partes.
En el arbitraje ad hoc, las partes escogen a sus árbitros y la secretaría, normalmente, corre a cargo del presidente o árbitro único, siendo los honorarios tasados por la tabla que para tal efecto ha formulado el OSCE; en el arbitraje institucional, gestionado concentradamente por instituciones privadas, las partes designan a sus árbitros, pudiendo existir la restricción de que estos y el presidente solo sean los que estén inscritos en la institución, estando los honorarios, los costos de secretaría y todas las actuaciones arbitrales fijados por la tabla que ella elabora, siendo este escenario el que se ha consolidado en el último período normativo.
Las consecuencias de la decisión normativa no solo han sido la concentración y elitización del arbitraje [1], sino también el encarecimiento de los servicios arbitrales, tanto de las diversas actuaciones arbitrales como del servicio de secretarías arbitrales de las pocas instituciones privadas autorizadas para gestionar el arbitraje institucional. Hoy en día las partes pagan un precio mucho mayor al de antes por las distintas diligencias que involucra el arbitraje [2]. En este extremo esperamos un estudio de la Contraloría General de la República, por cuanto este incremento se asume con fondos públicos.
¿Fue una decisión eficiente el hecho de que la Ley N° 30225 y el Decreto Legislativo N° 1341, privilegiaran el arbitraje institucional en detrimento del arbitraje ad hoc? Parece que no, ya que el reciente Decreto Legislativo N° 1444 restablece el arbitraje ad hoc, pero lo mediatiza remitiendo su uso al reglamento; solo esperamos que este coloque a ambas modalidades en igualdad de condiciones, eliminando y prohibiendo cualquier referencia a alguna institución, por cuanto ello vulnera los principios que orientan la Ley de Contrataciones del Estado, como son el trato igualitario y la libertad de competencia. Así como no se pueden direccionar las bases, tampoco se pueden direccionar la modalidad del arbitraje con que se resolverán las controversias, más aún cuando la cláusula de solución de controversias forma parte del contrato, y por ende de las bases.
La transparencia y el abaratamiento de costos
Pero el arbitraje no es la única vía de solución de controversias establecido en la normativa de contrataciones estatales, sino que en el mismo artículo en que se cita a este medio se hace referencia también a la conciliación, invocada desde la época de la Ley N° 26850, y relegada al formalismo hasta hace muy poco.
El problema del escaso protagonismo de la conciliación ha residido en la falta de especialización de los conciliadores en el tema de contrataciones públicas, por cuanto este es en sí mismo un tema técnico que requiere formación académica en Derecho Administrativo y en Contrataciones del Estado; la poca voluntad de la administración pública para conciliar, en razón a los cuestionamientos que pudiera hacer el Sistema Nacional de Control; y la ejecutabilidad del acuerdo conciliatorio por parte de los gestores.
Estas limitaciones confrontan con su transparencia, por cuanto son las partes las que en forma directa abordan y resuelven sus diferencias; eficacia, ya que el tiempo procesal de la conciliación es significativamente menor al del arbitraje; costo, en razón de que los actos procesales y los costos que estos generan para las partes son menores en relación con lo establecido en el arbitraje institucional y ad hoc, permitiendo con ello un mayor acceso a la justicia; la posibilidad de coadyuvar de mejor forma a la gestión por resultados; y la legitimidad social que se ganaría en la solución de controversias, ya que en ella se elimina a uno de los factores, que es el tercero dirimente, para privilegiar los intereses de las partes, y en el caso de la Administración Pública, el interés general.
Las modificaciones efectuadas a la Ley N° 30225, por los decretos legislativos 1341 y 1444, le han otorgado a la conciliación una tibia emergencia, por cuanto precisan que debe ser consecuencia del acuerdo previo de las partes [3], lo que supone que esta no es obligatoria.
Finalmente, no debemos de perder la perspectiva que estamos en el escenario de la solución de controversias, donde una de las partes es el Estado, representante del interés general, quien por la posición que ocupa en los contratos administrativos, se encuentra en condiciones de establecer condiciones para el desarrollo de las mismas, a efectos de buscar un resultado más eficiente para todos. ◗
[1] Por ejemplo, a la fecha, en los dos principales centros privados de arbitraje del país solo hay inscritos 601 árbitros, de los cuales 131 tienen inscripción en ambas instituciones, lo que incrementa de manera sustancial sus posibilidades de designación. Si ampliamos el universo, y si empezamos a determinar quiénes son los designados, la situación se agrava. La concentración ha conducido a la elitización del arbitraje.
[2] Al respecto puede revisarse y compararse las tablas por servicios arbitrales que han estructurado las distintas instituciones arbitrales privadas y compararlas con las del OSCE y con las que se establecían en el arbitraje ad hoc.
[3] El numeral 183.1 del Reglamento indica que “Las partes pueden pactar la conciliación…”
[4] r) La flexibilidad, según la cual, al realizarse el control, ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final.
