El fortalecimiento de la predictibilidad y de la seguridad jurídica es una tarea permanentemente en desarrollo.
El fortalecimiento de la predictibilidad y de la seguridad jurídica es una tarea permanentemente en desarrollo, y a ella responde la Ley N.º 32716, publicada el 6 de julio, que creó el Registro Nacional de Precedentes y su reglamento próximo a expedirse.
El propósito es correcto y el instrumento, útil. Pero la ocasión invita a preguntarse lo siguiente: ¿de dónde proviene, realmente, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica que le sigue? Aunque la difusión de criterios es importante, lo que resulta indispensable es que quienes juzgan se sepan obligados por ellos. La cuestión no es menor, porque la seguridad jurídica no es un principio más del ordenamiento. Es la condición que permite a las personas anticipar las consecuencias jurídicas de sus actos, y sin esa capacidad de anticipación no hay contrato que merezca celebrarse ni inversión que pueda planificarse, porque el resultado no dependería de las razones sino del azar.
El Tribunal Constitucional la ha reconocido desde siempre como principio constitucional implícito, derivado de la interdicción de la arbitrariedad. Cuando se degrada, el problema del país no es de casos mal resueltos: es sistémico.
La independencia se ejerce en el derecho, no contra él
Reflexionemos un momento sobre una idea que solemos dar por sentada y que, mal entendida, produce daño: la independencia judicial. Se la invoca habitualmente como un escudo del juez frente a los demás —frente al poder político, frente a la prensa, frente a las partes—, y eso es correcto pero incompleto, porque la pregunta decisiva es de dónde obtiene el juez esa autonomía. La respuesta que la tradición constitucional ha dado siempre es una sola: de su sujeción al derecho. Su fortaleza no reside en la libertad de decidir cualquier cosa, sino exactamente en lo contrario: en que su decisión no pertenece a su arbitrio, sino al derecho. Ese derecho al que se debe no se agota en la legislación; comprende también la práctica decisoria acumulada, de modo que cuando el juzgador tiene al frente un caso sustancialmente idéntico a otro ya resuelto, la razón de la decisión anterior no es una sugerencia ilustrada: es parte del sistema jurídico.
La inversa es la que debería inquietarnos. El juez que puede apartarse a voluntad de las decisiones anteriores —las ajenas y las propias— no es un juez más independiente: es un juez más presionable. Quien puede cambiar de criterio sin dar razones puede ser inducido a cambiarlo, y cada expediente se convierte entonces en una decisión de primera vez, es decir, en una oportunidad abierta para la arbitrariedad. Ese margen de discrecionalidad no controlada es, me parece, el verdadero déficit de independencia judicial del país; no el que habitualmente se denuncia.
Un caso
Conviene bajar del principio al expediente. En la Casación N.º 41118-2023, resuelta el 24 de abril de este año, la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria conoció el reclamo de un exportador a quien la administración aduanera había reclasificado su mercancía apartándose del criterio que ella misma sostenía desde 1998. Los juzgados especializados y el Tribunal Fiscal venían resolviendo de modo uniforme en sentido contrario, y la sala superior se apartó de esa línea —la suya propia— reconociéndolo por escrito, con la fórmula de que había variado el criterio vertido en una anterior sentencia. Hasta ahí, un cambio perfectamente admisible si viniera acompañado de razones. Lo que no vinieron fueron las razones. Y cuando el punto llegó a casación, la respuesta fue que la sentencia ofrecida como término de comparación no constituía precedente vinculante en los términos del artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27584. Es decir: una alegación sobre el abandono inmotivado de una línea jurisprudencial se descartó por la sola circunstancia de que esa línea no había sido formalmente constituida como precedente.
Igualdad en la aplicación de la ley y coherencia jurisprudencial
Esa respuesta es reveladora precisamente porque contesta una pregunta distinta de la formulada, y el error que encierra es el que este artículo quisiera aislar. Nuestro debate sobre el precedente ha terminado por asumir que la jurisprudencia obligatoria se agota en el precedente formalmente constituido, y que fuera de él se extiende un territorio donde el juzgador no debe cuenta de nada. Esta línea de pensamiento no es correcta y deteriora la predictibilidad y la seguridad jurídica con consecuencias prácticas para todo litigante.
Lo que existe son dos deberes de fuente e intensidad distintas. El precedente vinculante genera un deber de obediencia: se sigue, y apartarse de él exige un procedimiento reglado. La jurisprudencia uniforme, en cambio, genera un deber de coherencia: el órgano puede cambiar de criterio, pero no puede cambiarlo en silencio, con razones de mera apariencia o de forma arbitraria. Son deberes distintos y ambos son exigibles. Quien alega igualdad en la aplicación de la ley no invoca la fuerza vinculante de un precedente formal; invoca un derecho fundamental que obliga a todo órgano jurisdiccional a no resolver de modo distinto casos sustancialmente idénticos sin explicar por qué. Confundir ambos planos, como hizo la ejecutoria, no es valorar mal la jurisprudencia: es responder con el régimen equivocado.
El deber de coherencia emerge del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución. Su contenido, tal como el Tribunal Constitucional lo ha fijado, exige que un mismo órgano no modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que, cuando considere que debe apartarse, ofrezca para ello una fundamentación suficiente y razonable. Para verificar la lesión, la jurisprudencia requiere identidad del órgano que resolvió, composición semejante, supuestos de hecho sustancialmente iguales, disparidad en la respuesta jurisdiccional y ausencia de motivación del cambio de criterio, correspondiendo a quien alega ofrecer el término de comparación. Conviene reparar en lo que esa lista no contiene: en ningún punto exige que la decisión anterior fuera precedente vinculante. La doctrina se construyó, precisamente, para el precedente de hecho. A ese derecho se suma el de motivación de las resoluciones judiciales, cuya exigencia se agrava cuando el órgano abandona su propia línea, porque esa línea generó una expectativa de la que tiene que hacerse cargo.
No se trata, por lo demás, de una categoría nueva ni exótica. Es lo que la doctrina comparada estudia bajo el rótulo del precedente horizontal —el que rige dentro de un mismo escalón de la pirámide judicial— en su modalidad más exigente: la del órgano frente a sus propias decisiones anteriores. Y tiene desarrollos consolidados en la región. La Corte Constitucional colombiana, en su sentencia C-836 de 2001, reconoció valor de precedente obligatorio a la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema que constituye doctrina probable, y lo hizo fundándose exactamente en los mismos dos principios: la igualdad y la seguridad jurídica. Allá el deber se construyó sin necesidad de que mediara declaración formal de precedente alguno. Entre nosotros, en cambio, la abundante literatura sobre precedente se ha ocupado casi exclusivamente de la categoría formal y de su dimensión vertical: qué es el precedente vinculante del Tribunal Constitucional y cómo obliga a los jueces ordinarios. La dimensión horizontal apenas ha sido explorada, pese a ser la que se invoca todos los días en los escritos y la que decide, en los hechos, buena parte de los litigios.
El alcance de la garantía debe precisarse, porque el propio Tribunal lo ha acotado: no persigue que todos los órganos jurisdiccionales interpreten la ley del mismo modo, sino que nadie reciba arbitrariamente de un mismo tribunal un pronunciamiento distinto del aplicado a otros en situación análoga. El deber es del órgano consigo mismo.
Por otro lado, nuestro derecho positivo conoce también una dimensión vertical de la jurisprudencia que no es precedente vinculante. El artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone que los jueces interpretan y aplican las leyes, las normas con rango de ley y los reglamentos conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional. No dice precedentes: dice resoluciones. Y la diferencia no es un descuido del legislador: si esa regla exigiera precedente, la disposición sobraría, porque el precedente vinculante ya está regulado en el mismo Título Preliminar, con requisitos y formalidades propios.
Lo que la norma establece es otra cosa: que los criterios interpretativos vertidos por el Tribunal en sus sentencias deben ser tomados en cuenta por los demás órganos jurisdiccionales sin necesidad de revestir la forma solemne del precedente. Nuestro ordenamiento conoce, pues, jurisprudencia que debe ser observada y que no ha sido constituida como precedente. Con lo cual la fórmula del apartamiento silencioso —"no constituye precedente vinculante"— fracasa dos veces: ignora el deber horizontal del órgano consigo mismo, e ignora que en nuestro sistema la vinculatoriedad de la jurisprudencia no nace únicamente del rótulo formal.
La objeción es previsible: exigir coherencia frente a la jurisprudencia no formalizada petrificaría el derecho y erosionaría la independencia del juez. Se responde advirtiendo que el deber no es seguir, sino explicar, y que ese es el modelo que el propio legislador adoptó incluso allí donde el precedente sí obliga. El artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial no blinda los principios jurisprudenciales frente al cambio: permite apartarse de ellos, y permite incluso a la Corte Suprema abandonar los suyos, con la condición de motivar debidamente la resolución, dejar constancia del criterio que se desestima y dar publicidad al cambio. Ni siquiera en el terreno del precedente formal protege nuestra ley la intangibilidad de la regla: protege la explicación del cambio. Mal puede sostenerse, entonces, que fuera de ese terreno no haya nada que explicar.
El amparo contra resolución judicial
Si el deber de coherencia es constitucional y protegido por la igualdad en la aplicación de la ley, su lesión admite tutela constitucional. El apartamiento inmotivado de la propia línea decisoria, consolidado en una resolución firme, es materia de amparo contra resolución judicial, conforme al artículo 200, inciso 2, de la Constitución y al artículo 9 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
Conviene ser preciso, porque la vía es excepcional y debe seguir siéndolo. El amparo contra resolución judicial no es una cuarta instancia y el Tribunal Constitucional hace bien en resistir con firmeza los intentos de emplearlo como tal. Pero el reclamo por apartamiento inmotivado no le pide al juez constitucional que prefiera un criterio sobre otro: le pide que verifique si el órgano que cambió de criterio dijo por qué. El control recae sobre la ausencia de razones, no sobre su contenido. El juzgador puede apartarse; lo que no puede es apartarse en silencio o con meras razones aparentes. Esa distinción, que parece sutil, es la que separa un amparo legítimo de una revisión encubierta del fondo, y es también la que hace viable un proceso que, planteado de cualquier otro modo, está condenado a la improcedencia.
Nada de esto exige inventar un deber nuevo. La igualdad en la aplicación de la ley y la debida motivación obligan a todo órgano jurisdiccional con independencia de que exista o no precedente formalmente constituido. El amparo no crea esa obligación: la hace exigible cuando la vía ordinaria se agotó sin repararla. Y es, además, el único momento en que el sistema puede corregirse a sí mismo, porque la resolución que consuma el apartamiento es precisamente aquella contra la que ya no cabe recurso.
De ahí que la predictibilidad no depende exclusivamente de los precedentes, ni de que se difundan mejor. Depende de que los órganos que fijan criterios se sepan obligados por ellos, y de que alguien pueda exigírselo. Lo primero es cuestión de cultura judicial y tomará su tiempo. Lo segundo ya es posible hoy, ante el juez constitucional.
