Derecho
Asociado principal del área de Competencia en Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados
Mediante la Ley N° 31112 y el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM se aprobó el nuevo régimen de control de concentraciones en nuestro país. Ambas normas entrarán en vigor el 14 de junio del 2021.
La legislación peruana únicamente requería antes una notificación y autorización previa en los casos de concentraciones de tipo vertical u horizontal que se producían en las actividades de generación, transmisión y/o distribución de energía eléctrica. Bajo el nuevo régimen, ahora debe notificarse obligatoriamente cualquier acto de concentración que se realice en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que dichas operaciones alcancen los requisitos y umbrales descritos en las normas antes citadas.
A continuación, un resumen de las principales características del nuevo régimen de concentraciones en el Perú:
Alcance. A todas aquellas operaciones de concentración empresarial que produzcan efectos en el Perú, incluyendo aquellas realizadas en el extranjero que vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en nuestro país. En tal sentido, constituye una operación de concentración empresarial todo acto que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella, incluyendo:
• La fusión de dos o más agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma de organización societaria que adopten.
• La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.
• La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga, que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos que desempeñen de forma las funciones de una entidad económica autónoma.
• La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
A tal efecto, se de?ne “control” como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente su estrategia competitiva.
Umbrales. Existen dos umbrales financieros que deben presentarse de manera concurrente: (i) la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el Perú de las empresas involucradas en la concentración debe alcanzar un valor igual o superior a 118,000 UIT (519.2 millones de soles para el 2021) y (ii) dos de las empresas involucradas en la operación deben tener, cada una, ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el Perú de al menos 18,000 UIT (79.2 millones de soles para el 2021).
Suspensión de las operaciones. Las operaciones que califiquen como una concentración empresarial bajo el alcance de la norma y que superen los umbrales antes descritos deberán ser notificadas obligatoriamente, no pudiendo ser implementadas hasta que la autoridad las apruebe. La ejecución de una concentración sin haber presentado la solicitud de autorización o sin haber esperado hasta que la autoridad se pronuncie o concluya de manera definitiva el procedimiento de control previo, acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha ejecución, los cuales no surten efectos jurídicos, sin perjuicio de las consecuencias legales que se apliquen.
Autoridad competente. Indecopi consolida todas las funciones correspondientes a la evaluación de los actos de concentración. La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (“Comisión”) estará a cargo de las fases de evaluación y de la emisión de autorizaciones. El Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi (“Tribunal”) actuará como órgano revisor en vía de apelación.
En el caso de las concentraciones que involucren empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, y solo cuando presenten riesgos que comprometan la solidez o estabilidad de dichas empresas o de los sistemas que integran, se requerirá únicamente la autorización previa de la SBS.
Análisis de oficio. El Indecopi podrá actuar de oficio en los casos en que identifique indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afectar la competencia en el mercado relevante, ello a pesar de que dicha operación no haya superado los umbrales. Se podrá revisar de oficio cualquier acto de concentración hasta luego de un año de su cierre formal.
No podrán revisarse de oficio aquellas operaciones que hayan concluido los actos de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia o cambio de control antes de la entrada en vigencia de la ley.
Período de evaluación (hasta 175 días hábiles). La primera fase para la evaluación de las solicitudes se inicia con la admisión a trámite de la solicitud y tendrá un plazo máximo de 30 días hábiles. La Comisión tiene hasta 25 días hábiles para determinar la admisibilidad de la solicitud.
Si la Comisión comprueba que la operación de concentración plantea serias preocupaciones respecto a los efectos restrictivos que puede generar sobre la competencia en el mercado, iniciará una segunda fase de evaluación que puede durar hasta un máximo de 120 días hábiles. Si dicho órgano no emite un pronunciamiento dentro del plazo, la concentración noti?cada quedará automáticamente autorizada (silencio positivo).
El Indecopi podrá denegar la autorización si determina en la segunda fase de evaluación que la transacción “genera efectos restrictivos significativos a la competencia en el mercado”. También podrá aprobarla con condiciones o sin ellas. Las decisiones son apelables ante el Tribunal.
Sanciones. Las empresas que lleven a cabo actos de concentración sin la autorización previa del Indecopi, que incurren en gun-jumping durante el período de suspensión o que violan las condiciones impuestas para la autorización de la operación podrán ser sancionadas con multas de hasta el 12% de los ingresos brutos de la empresa infractora o su grupo económico. El Indecopi también puede ordenar la disolución de una concentración no autorizada.