Derecho
Periodista
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La consulta previa resultará viable cuando se trate de la construcción de infraestructura necesaria para la provisión de servicios públicos, como en las materias de salud y educación.
Esto tras la Sentencia A. P. Nº 29126-2018 Lima, emitida por la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Permanente, que declara fundada una demanda de acción popular de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep).
Con este fallo, el máximo tribunal dispone la expulsión del ordenamiento jurídico de la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo N° 001-2012-MC y de la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC declarando la nulidad con efecto retroactivo de estas disposiciones.
Tales normas permitían que las medidas vinculadas con servicios públicos sean exceptuadas del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, por lo que la mencionada sentencia, que vincula a todos los poderes públicos, no solo se aplicará a los casos futuros, sino que también podrá aplicarse con efecto retroactivo a los casos en que se haya omitido o negado el derecho a la consulta previa.
Argumentos
Con ello, se corrige el reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.
Así, la Aidesep argumenta en su demanda que la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley N° 29785 y la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC contravienen el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los artículos 2, 3, 5 y 9 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a Pueblos Indígenas u Originarios, que prevén la consulta previa de toda medida administrativa o legislativa que afecte derechos colectivos de los pueblos indígenas, incluyendo las que aprueben ejecución de proyectos de servicios públicos.
Según la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley N° 29785, la construcción y el mantenimiento de infraestructura en salud y educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el reglamento.
En tanto que la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC aprueba la Directiva N° 001- 2016-VMI/MC, denominada “Procedimientos para aplicación de lo dispuesto en la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo”.
A juicio de la demandante, ambas disposiciones desnaturalizan la consulta previa, creando supuestos de exoneración no previstos por normas de mayor jerarquía para ninguna medida que afecte a los pueblos indígenas del Perú.
La sentencia de primera instancia declara infundada la demanda de acción popular, por lo que la demandante interpone recurso de apelación.
Al tomar conocimiento del caso, el supremo tribunal advierte que las normas denunciadas por la demandante prescinden de todo acto de consulta previa a los pueblos, autorizando la realización de las medidas administrativas sin consulta.
En ese contexto, considera que si no se realizan las etapas de convocatoria, información y diálogo (etapas de la consulta previa), no resulta posible viabilizar un acuerdo constitucional y convencionalmente válido.
A su vez, considera que cuando corresponde efectuar la consulta previa con sus formalidades y garantías vinculantes no resulta posible sustituirla con “coordinaciones”, por el hecho de que las medidas que se adopten estén orientadas a beneficiar a las poblaciones. Se trata de una apreciación subjetiva que vulnera el derecho a la identidad cultural, de tomar sus propias decisiones, evaluar y decidir qué es lo que le conviene o no, precisa la sala suprema.
Decisión
Por lo tanto, el tribunal concluye que las normas denunciadas por la demandante vulneran el derecho fundamental a la consulta previa reconocido en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que prevé la obligación de los estados de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados e instituciones representativas, cuando se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente, con libre participación.
Asimismo, determina que las disposiciones infralegales materia de la demanda, vulneran no solo las normas legales de los artículos 2, 3, 5, 9, sino también el artículo 4 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a Pueblos Indígenas u Originarios, que en suma regulan la obligación convencional de consultarles en forma previa sobre las medidas administrativas y legislativas que afecten directamente sus derechos colectivos, existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, así como sobre los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente sus derechos.
Consulta que tiene el fin de lograr un acuerdo o consentimiento mediante un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos, detalla la sala suprema.
Estándares
El derecho fundamental a la consulta previa exige que esta sea oportuna, accesible, libre e informada, subraya la sala suprema. En ese contexto, en la sentencia, el supremo tribunal reconoce 14 estándares internacionales para la consulta previa fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Entre ellos, que debe garantizarse la participación de los pueblos indígenas en todas las fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar su territorio desde las primeras etapas de la planificación del proyecto o medida propuesta. Asimismo, que la consulta previa debe efectuarse a los miembros individuales de los pueblos indígenas y tribales, y a los pueblos, como un todo, con la oportunidad efectiva de participar individual o colectiva mente. Además, la consulta debe ser previa a la adopción de la decisión o implementación de la medida desde las primeras etapas.
Apuntes
El procedimiento de consulta debe ser un verdadero instrumento de participación de los pueblos indígenas, y no se agota en un mero trámite formal.
Está orientado a establecer un diálogo entre las partes, bajo principios de confianza, respetos mutuos y de buena fe, con miras a alcanzar un consenso.
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