Derecho
Director del Departamento Académico de derecho de la Universidad Científica del Sur
Sería iluso pensar que nuestro Derecho actual es producto de la legislación de mentes iluminadas, lúcidas y contemporáneas.
De hecho, al menos en nuestro país, los juristas más destacados no se han ubicado y destacado en la legislación, sino más bien en la doctrina. Sin embargo, y aquí un verdadero problema, no los conocemos por olvido o ignorancia.
Cuando un joven estudioso del Derecho toma conocimiento de los procesos de codificación francesa y alemana, bebe necesariamente de los procesos de la Revolución francesa y del redescubrimiento del folclor alemán.
Por ejemplo, no puede pensarse el Código Civil francés sin la política nacionalista de Napoleón Bonaparte, ni la resistencia a la codificación germana de Savigny en aras del volkgeist “espíritu popular” que encontraríamos en el romanticismo de los hermanos Grimm y cuyo conocimiento histórico-lingüístico, finalmente inspiraría, entre otras cosas, el Código Civil Alemán (BGB) de 1900. Con sus particularidades y diferencias, ambos lograron su cometido: ser una fuente de la identidad nacional.
De hecho, desde mi perspectiva, Francia y Alemania desarrollaron los dos modelos de codificación más importantes e influyentes del mundo occidental contemporáneo.
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Sin estos códigos civiles, los Estados americanos y asiáticos no hubieran consolidado la expansión de la tradición romanista en los derechos patrios, ni resistido a la institucional maquinaria colonizadora angloparlante.
En las facultades de Derecho del país predominan dos enfoques de estudio del Derecho: el exegético y el dogmático. Rara vez, y probablemente en casos aislados, resaltan los métodos sociológicos e históricos, estos últimos son casi marginales, como entelequias destinadas más a las bibliotecas que a la practicidad de los despachos jurídicos.
Consecuentemente, no resulta extraña la escasez de bibliotecas jurídicas, en contraste con la proliferación de estudios jurídicos. El Derecho peruano se ha caracterizado esencialmente por dos aspectos: la interpretación de la norma y la aplicación de esta; lo anterior no sería, en esencia, algo negativo, pues se destacaría por su practicidad; no obstante, lo es cuando se restringe el Derecho a ello. La situación se agrava cuando el Derecho independientemente de su interpretación no termina aplicándose y esa, lamentablemente, es la sensación predominante en nuestra cultura jurídica.
A diferencia de otros campos del conocimiento académico, el Derecho peruano se encuentra relegado, no solo en el ámbito mundial, sino también en el latinoamericano.
No somos un referente jurídico, a pesar de que nuestro desarrollo institucional descansa en gran medida en la labor y práctica letrada. En contraste con la abundancia de abogados en el país solo el Colegio de Abogados de Lima ha incorporado más de 10,000 abogados en menos de los 10 últimos años), el desarrollo del conocimiento jurídico es magro en el ámbito académico, salvo honrosas excepciones y el esfuerzo marginal (y heroico en algunos casos) de pocos juristas.
¿A qué se debe esta abundancia cuantitativa y escasez cualitativa en el Derecho peruano? La anterior es una pregunta compleja y su respuesta no solo es ambiciosa, sino también imposible de responder en las pocas líneas que este espacio ofrece.
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Las razones son diversas, pero me enfocaré en una que resulta invisible o de poco interés para el discurso mayoritario de los operadores jurídicos: carecemos de una identidad jurídica.
¿Qué caracteriza al Derecho peruano intrínsecamente? En definitiva, no es su legislación, no muy original, por cierto. Tampoco, y aunque nos duela a muchos profesores de Derecho, su doctrina. Tal vez su jurisprudencia, contradictoria en muchos casos, y criticada mayormente en las aulas universitarias.
¿Nos quedaría acaso la costumbre? Última fuente tradicional del Derecho, fuente compleja y difusa por carecer de soporte letrado. Jorge Basadre Grohmann en su célebre libro manual, Historia del Derecho peruano, ya cuestionaba que el Derecho republicano, esencialmente legalista, despreciara la costumbre como fuente de Derecho y la omitiera alevosamente por considerarla un rezago del antiguo régimen.
En las postrimerías de la España decimonónica, el polifacético jurista Joaquín Costa se sumergiría en el Derecho consuetudinario de las diversas comunidades peninsulares para describir con suma prolijidad sus prácticas jurídicas.
Sus trabajos servirían como marco teórico para la célebre tesis doctoral de José María Arguedas: Las comunidades de España y del Perú, la que es un claro ejemplo de investigación etnojurídica, aunque tal vez ni su autor lo supiera. El defecto de la inobservancia de la costumbre como fuente del Derecho en el Perú, nos ha llevado a encasillarla, muy probablemente sin culpa, como ilegalidad.
Lo anterior, sumado a las pretensiones de las élites letradas del país entre el siglo XIX y XX peruano, no podrían llevarnos sino a una comprensión del Derecho como una herramienta civilizadora y modernizante, respectivamente en cada siglo.
Así, la costumbre no solo sería algo fuera de ley, sino también una expresión de atraso. El nuevo siglo XXI, rebosante de expectativas en el país, significó la oportunidad de reformar no solo el Estado, sino también el Derecho. De hecho, el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, elaborado por la Ceriajus, fue un destacado intento de este cambio en el funcionamiento del Derecho en el país.
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Los resultados, lamentablemente, no son perceptibles en la actualidad. Y es que se asume mayoritariamente que el destino del Derecho está ligado al devenir del Estado y del funcionamiento de sus entidades y poderes públicos.
Mientras tanto, la práctica jurídica privada, la de los ciudadanos y su autonomía de voluntad es calificada en formal, si esta cumple con los requisitos y procedimientos que la ley establece para sus negocios jurídicos; y será considerada informal si no se ajusta a la legalidad.
La informalidad es una versión contemporánea de la ilegalidad. La pregunta que aquí me inquieta es la siguiente: ¿Acaso dentro de la informalidad también se encasilla a la costumbre? Si esto es así, muy probablemente, y ahora sí con culpa por inobservancia de nuestra realidad, la costumbre también sería considerada ilegal.
¿Podría considerarse a la costumbre ilegal? El Derecho republicano ya lo hizo al incorporar dentro de sus categorías indefinidas, pero sancionadas, la noción de “buenas costumbres” otorgándole un valor legal que dependería, finalmente, de las convicciones sociales (y hasta morales) del juzgador.
Aquí tendríamos que señalar entonces que para el Derecho republicano existirían costumbres aceptadas y otras censurables. ¿Hasta qué punto esto puede ser positivo o negativo para el desarrollo del Derecho en el país? Considero que los llamados a responder esta pregunta son los juristas sobre la base de los testimonios de las personas en cuyas prácticas han recaído estos juicios de valor cultural.
Lo que sí me queda claro es que negar que cierto tipo de prácticas y diferencias culturales –contrarias a la clásica noción de ciudadanía– existen con mayor fuerza que la propia ley, es una manera de encasillar y prejuzgar estos valores como contrarios al Derecho. Ello no es más que negar una realidad que nos afecta como sociedad: aceptar nuestra diversidad más allá de nuestro etnocentrismo.
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En efecto, el Derecho peruano también sufre esta crisis de identidad que es notorio al recorrer los diversos ámbitos donde la práctica formal termina siendo un envoltorio procedimentalizado de aspectos extrajurídicos que terminan siendo decisivos en la resolución de un problema concreto.
Algo así, como lo señalaToribio Pacheco y Rivero en 1854, en una crítica a la Constitución vitalicia de Bolívar: se pretendió imponer un texto afrancesado a un país diferente como el nuestro, parece ser que hemos venido arrastrando en nuestra práctica legislativa.
Estamos lejos del redescubrimiento que, en otras áreas del conocimiento académico, como la historia y la antropología, se viene desarrollando del dinámico y complejo tema de la identidad.
Lo antes señalado debería ser un llamado de atención para desarrollar líneas de investigación empíricas y transdisciplinarias que permitan reflexionar sobre la disociación que existe entre la teoría del Derecho y la práctica de este en el Perú. La crisis institucional actual exige que la academia, profesores y estudiantes de Derecho del país observen en nuestra realidad las prácticas e ideas sobre el Derecho, más allá de los discursos utilitaristas que caracterizan a la práctica mayoritaria de la abogacía.
Papel más importante aún es el que tienen los jueces y legisladores, aunque sobre los primeros podremos decir que siempre habrá esperanza al ser muchos de ellos profesionales por convicción, en contraste con los segundos que son a los que les aqueja la mayor disociación de la realidad.
Finalmente, debemos comprender que el desarrollo de nuestra identidad jurídica dependerá también, y en mayor medida, de la propia sociedad, quien en su complejidad es quien vive el Derecho en su cotidianidad. Si encontramos en nuestras prácticas sociales elementos de exigibilidad que podrían identificarse como patrones normativos paralegales, podremos ingresar a un campo de multinormatividad donde el Derecho trascienda la frialdad de los documentos y la no siempre acertada práctica letrada.
Esto último es vital, más aún si comprendemos que somos un país cuya principal expresión comunicativa no es la escritura, sino la oralidad.
La variedad de lenguas originarias y la supervivencia de sus hablantes maternos mediante los siglos hasta la actualidad lo demuestran. Con ellos otros horizontes culturales están a nuestro alcance y, como todo producto cultural, otro tipo de Derecho o sistema normativo diferente al de tradición romano-germánica indudablemente puede existir y ante nuestro desconocimiento solo le podemos llamar costumbre, por ahora. (Lea más en Jurídica 818)
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— Diario El Peruano (@DiarioElPeruano) August 16, 2022
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Suplemento Jurídica
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 | Jurídica 817: Vulnerabilidad y justicia diferenciada En debate la responsabilidad penal de los adolescentes. |
 | Jurídica 816: Justicia penal inmediata Las unidades de flagrancia delictiva. |
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