Derecho
Esto en aplicación de la Ley Nº 31823 que modifica el artículo 190 del Código Penal añadiendo un nuevo supuesto de dicho ilícito para de esta manera sancionar específicamente como delito la apropiación ilícita de los aportes de los trabajadores en materia de seguridad social, incorporando con ello normativamente un criterio jurisprudencial de larga data.
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Conforme a diversas sentencias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, como las recaídas en los Expedientes N° 4752-97 y N° 2774-98A, se admite la existencia de apropiación ilícita cuando el empleador se apropia o da un uso distinto a las retenciones destinadas a los fondos de pensiones o seguro de salud, atendiendo a que en estas situaciones el empleador incumple su obligación legal de ser depositario encargado de hacer algo específico con esas retenciones.
Servidores públicos
También se establece que el servidor público que se apropie, desvíe o disponga indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, de los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, merecerá una pena de cárcel no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a la que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
Tales incisos se refieren a la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; e incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
Asimismo a la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.
De este modo se introduce un agravante en el referido delito cuando quien lo comete es un servidor público, teniendo en cuenta la posibilidad de que en este caso pueda producirse también un delito de peculado o de malversación de fondos.
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A criterio del laboralista Javier Dolorier Torres, la Ley N° 31823 está motivada por un interés que debe rescatarse, que ningún empleador, sea público o privado, incumpla la obligación del pago de los aportes a Essalud o a una EPS. Sin embargo, advierte que la naturaleza de estos aportes es distinta a la de la retención que por concepto de aportes a la AFP se efectúa a un porcentaje de la remuneración del trabajador.
De modo tal, el experto considera que en los aportes a la seguridad social que efectúa el empleador no podría configurarse una apropiación, ante lo cual sugiere la dación de una ley que precise esta situación.
No obstante, señala que en aplicación de la ley modificatoria, si el empleador deduce de la remuneración del trabajador el 13% por concepto de aporte a la AFP y se apropia de este porcentaje, tendría que asumir las acciones penales por incurrir en esa transgresión legal.
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