Derecho
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Ahora bien, lo ideal para ejecutar o construir una obra pública es mediante el sector privado o contrata, previa licitación o proceso de selección, cuyas bondades deberían ser celeridad e imparcialidad en procedimiento de elección del contratista, idoneidad en el elegido y ejecución célere y a bajo costo, pues todo en el Estado es para ayer. Sin embargo, a nivel descentralizado existe un alto número de obras que no son atractivos para el sector privado, así se opte por paquetizar, generalmente la geografía aumenta exponencialmente los costos de materiales e insumos, reduce a casi cero los márgenes de utilidad, perdiendo totalmente el atractivo para el mercado.
[Lea también: Sunafil: sanción por entrega de equipos de protección inadecuado requiere sustentación técnica]En ese contexto, la modalidad de “Ejecución de Obra por Administración directa”, surge de oficio, valiéndose del entonces vigente artículo 59° de la Ley Nº 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (2). Esta modalidad era ejecutada por la entidad con su personal e infraestructura, es decir, asumía el papel activo, material o de actividades constructivas, presupuestal y financiero del proyecto, así como de sus respectivos componentes. Advertirá el lector que la fórmula normativa es genérica o excesivamente indeterminada en muchos aspectos, y como suele suceder en muchas latitudes, por impericia o ignorancia se dio paso a la ejecución ineficiente de obras, aunado a ello la disfunción burocrática del clientelismo promovido por autoridades de elección popular en los gobiernos sub nacionales, pagando favores y maximizar su legitimidad.
Un intento de dar contenido, orientar y, sobre todo, ordenar esta modalidad de ejecución de obras y dotar de homogeneidad en la ejecución de obras mediante esta modalidad, constituye la acción regulatoria de la Contraloría General de la República por medio de la Resolución de contraloría N° 195-88-CG – ejecución de las obras por administración directa, dispositivo que establece un mínimo de formalidad en la intervención pública; sin embargo, por jerarquía y especialidad, la norma “per se” no pudo aminorar y disuadir el empleo de esta opción de acción pública, cuya fin en todo momento es generar un impacto positivo en la vida cotidiana del ciudadano.
Marco regulador
La Ley Nº 31876 (la ley) constituye un marco regulador nuevo, cuya finalidad es la de establecer un proceso de ejecución de obras que garantice las mejores condiciones de calidad, costo y plazo; asegurando el uso eficiente y eficaz de los recursos y bienes del Estado, a fin de alcanzar metas y objetivos institucionales.
Este marco legal es de observancia obligatoria a todas las entidades del Estado que financien la ejecución de obra mediante esta modalidad con fondos públicos, y, como no podría ser menos, esta norma exige que la obra pública cuente con viabilidad de acuerdo con la metodología del sistema administrativo de gestión multianual de inversiones (Invierte.pe.).
La ley ha establecido como atribución indelegable del titular de la entidad, la autorización de ejecución de obra mediante esta modalidad, debiendo contar para tal fin con los informes técnico, presupuestario y legal en sentido favorable, los cual les reviste de carácter obligatorios o preceptivos y vinculantes (artículo 9° de la ley), esto constituye desincentiva el apartamiento del titular de la entidad. Una situación para tener en cuenta sobre estos informes, es respecto a que mediante el informe legal se “sustente legal y administrativamente la existencia de licencias, permisos y demás requisitos”, no queda claro si se trata de la justificación de necesidad o no de permisología (3), la gestión u obtención de los mismos, o de la verificación ex ante de las licencias, autorizaciones y permisos aplicables a la obra por autorizar, consideramos que se trata de la primera acepción, puesto que la tercera definidamente endurece la decisión.
Otro aspecto positivo es la utilización del cuaderno de obra digital de la OSCE, así como el registro obligatorio en el sistema Infobras, permitiendo un seguimiento público de la ejecución del proyecto, alejando así el oscurantismo administrativo en el que se encontraban la mayoría de estas obras, sobre todo en el ámbito subnacional.
Una ausencia notoria de la norma está constituida por la no exigencia de un análisis de costo beneficio como parte del sustento necesario para autorizar este mecanismo de ejecución, quizá sea la consecuencia de la opción legislativa de establecer un tope cuantitativo (no mayor a 50 UIT).
Otra importante ausencia es la de los limites financieros como consecuencia de modificaciones de obra, recordemos que en el régimen general de contratación pública si ha contemplado un límite total, así como un límite para autorización al pago (4), para el caso de adicionales de obra. Ambas ausencias combinadas son preocupantes, puesto que si solo se requiere que no supere el límite financiero, y siendo que la norma no indica que los informes obligatorios abarquen el costo beneficio de la opción de modalidad de ejecución de obra… que limita un posible escenario de elusión normativa.
Si bien es acertado que la norma haya optado por el control concurrente electrónico del sistema de control, asignándole el importe del 2% del valor del proyecto, esta medida y su implementación no suple la necesidad de reglas claras, así como el uso racional de los fondos públicos.
Recordemos, ex lege, la pretensión de hacer uso probo, transparente, eficiente y eficaz de los recursos y bienes del Estado, y siendo que la ley no ha previsto regulación alguna, el reto estaría planteado hacia las entidades y en concreto a los operadores de la gestión pública nacional, los que en vía de regulación interna (directivas) incorporen buenas prácticas gubernamentales, autoexigiéndose un sustento costo-beneficio de optar por esta modalidad desde la luz de la racionalidad y calidad de gasto que es demandado a todo el Estado, así como la ponderación en la ejecución de modificaciones de la obra pública, a fin de que este tipo de modalidad de ejecución no continue siendo un dolor de cabeza y la ciudadanía tenga que admirar adolorida hospitales hechos con administración directa.
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