Derecho
Abogado Experto en Contratación Pública. Catedrático de Posgrado de la UPC. Árbitro CCL-PUCP-CIP-Amcham
El segundo caso se presenta cuando se verifica que durante el procedimiento de selección se hubiere presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta, previo descargo del contratista. Creo que se debe esperar una resolución consentida en resguardo del principio de la presunción de inocencia.
El tercer supuesto es que se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación que solo puede interponerse después de otorgada la buena pro, de declarado desierto el procedimiento o de publicados los resultados de los acuerdo marco.
El cuarto caso se verifica cuando se haya suscrito el contrato prescindiendo del procedimiento de selección que corresponda, no se haya cumplido con las condiciones establecidas para no utilizarlo o con las condiciones establecidas para excluirse de la ley. Si no se convoca la licitación que deba hacerse y se adjudica el contrato, hay que retroceder y proceder conforme a derecho.
El quinto caso se configura cuando por sentencia o por reconocimiento del contratista ante autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato haya pagado recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. En este último supuesto la nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar y que comprende a quienes hayan incurrido en él, sean los accionistas, socios o las empresas vinculadas con el contratista, así como cualquiera de sus directores, ejecutivos, empleados, asesores, representantes o agentes. Si hay sentencia consentida o ejecutoriada, es correcto. No es correcto si hay un reconocimiento ante alguna autoridad porque viola el debido proceso y la garantía que a todo justiciable asiste.
El mismo precepto indica que el instrumento que declara la nulidad determina, de ser pertinente, el inicio del deslinde de responsabilidades. Es importante señalar que aun cuando se compruebe un vicio de nulidad la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal que sustenten esa necesidad sobre la base de un análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de la finalidad pública que lo anima y de los principios que rigen la ley, sin perjuicio de las responsabilidades y de la obligación de deslindarlas. Cuanto un tribunal arbitral tenga que evaluar la nulidad del contrato considerará, en primer lugar, las causales previstas en la ley y el reglamento y, en segundo lugar, las causales reconocidas en el derecho nacional.
La posibilidad de continuar con la ejecución del contrato pese a comprobarse un vicio de nulidad es una alternativa que se inspira en el interés público. Depende de múltiples factores, pero fundamentalmente de los resultados de ese análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de su finalidad y de los principios que inspiran a la norma. Un contrato que está por empezar, suscrito con un proveedor impedido, con quien haya presentado documentación falsa, adulterada o inexacta o que se haya adjudicado sin esperar el resultado de un recurso de apelación en trámite o prescindiendo del procedimiento que tenga que convocarse, puede dejarse sin efecto y corregirse sobre la marcha. ¿Pero si ya está avanzado? ¿Se debe retroceder?
Quizá no sea necesario tomar una medida drástica que perjudica notoriamente el interés público y lo más recomendable sea continuar con la ejecución e iniciar los procesos para determinar la responsabilidad de quienes deliberada o inconscientemente omitieron las acciones y procedimientos que la norma exige.
Una obra que está avanzada y que se está ejecutando adecuadamente, dentro de sus plazos y con costos razonables, ¿debería paralizarse al descubrirse que fue adjudicada en forma indebida o incurriendo en la comisión de algún delito? Mi impresión es que se debe analizar cada situación. Si el resultado del procedimiento hubiera sido el mismo con acto ilícito o sin él es un caso distinto de aquel cuyo resultado hubiera sido distinto si no se hubiera incurrido en el acto ilícito. Este último supuesto, desde luego, es más grave que el otro, pero ambos merecen investigarse y sancionar a los que resulten responsables con todo el peso de la ley.
¿Y el contrato? Creo que si se pueden independizar las actuaciones durante la etapa de adjudicación, en cuyo desarrollo se ha perpetrado el ilícito, respecto de aquellas que se presentan durante la etapa de ejecución del contrato, que puede desarrollarse dentro de sus cauces, pues quizá no haya necesidad de declarar la nulidad.
Es muy probable que este supuesto, perfectamente razonable, sea el que inspira la opción que el proyecto ha recogido en aras del bien común.
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