Sin embargo, la ejecución de obras públicas en nuestro país enfrenta diferentes desafíos políticos, sociales, económicos y legales, desde su concepción en la etapa de planeamiento, durante su ejecución y por supuesto, durante la etapa de solución de controversias.
Sin dejar de lado los amplios beneficios que proporcionan -o deberían proporcionar- mecanismos de solución de controversias como los arbitrajes, juntas de resolución de disputas y dispute board, en términos de eficiencia y calidad respecto del proceso judicial ordinario, es útil evidenciar que se han mal afianzado algunas prácticas que constituyen un verdadero obstáculo no solo para la idónea y pronta solución de disputas, sino también para la ejecución de infraestructura pública en términos de plazo, costo y calidad. En este espacio hemos recogido siete de esas taras que son equiparables a los siete pecados capitales, que son fuente de muchas otras malas prácticas o vicios a los que muchos agentes que intervienen en la solución de disputas, están inclinados:
1. Poca predictibilidad de la Ley
Las normas en este sector son muy cambiantes, lo que genera incertidumbre jurídica para el propietario/Cliente (Entidad de la Administración Pública), el Consultor/Constructor, las JRD y los árbitros. La mayoría de las veces, las modificaciones son normas irreflexivas o impracticables, sin un sustento técnico que avale su utilidad práctica en la ejecución de proyectos de infraestructura pública. Existen ejemplos en los que luego de tres modificaciones se ha regresado a la versión original de la norma, como si se tratara de un aprendizaje por ensayo y error, costeado por recursos públicos mientras la brecha de infraestructura crece. Por supuesto que existen modificaciones útiles y ‘vanguardistas’, no obstante, poco se puede hacer cuando sus aplicadores e intérpretes distorsionan o niegan su uso. Muchas veces el problema no es la maquinaria, sino el operador.
2. Desigualdad normativa en perjuicio del Contratista
Normativamente se han implementado barreras de acceso a la justicia, como es el caso de las medidas cautelares en el arbitraje, a través del Decreto de Urgencia 20-2020, en el que se exige como requisito a la parte privada presentar como contracautela una fianza adicional y no menor al monto de la fianza de fiel cumplimiento en favor de la Entidad. Además, existen propuestas legislativas que solo generarían más controversias y que ponen en riesgo el desarrollo de infraestructura en el país, como lo es la propuesta de fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Contraloría General de la República sobre los contratistas, subcontratistas, proyectistas y supervisores en la ejecución de obras públicas, como si se tratara de funcionarios públicos.
3. Supletoriedad del Código Civil y Soft Law
Muchas Entidades de la Administración Pública aún son renuentes a utilizar las normas de derecho privado supletoriamente, aún cuando las propias normas así lo autorizan, como es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (cuando efectivamente exista un vacío y se evite una antinomia). Este orden de prelación es conocido como supletoriedad coactiva en los contratos de obra pública. Ademas, como política pública se ha reconocido normativamente y autorizado la utilización de las buenas prácticas y estándares internacionales de ingeniería y construcción, por ejemplo, en el D.S. No. 288-2019-EF (Implementación de Project Management Office), en el D.S. No. 289-2019-EF (Implementación de BIM), y en el D.U. 021-2020 (Implementación de modelos contractuales de uso estándar internacional elaboradas por organizaciones internacionales como FIDIC, NEC, ENAA), entre otras normas. Todas estas normas, fortalecen y actualizan nuestro ordenamiento jurídico.
4. ‘Arbitralización’ de las Juntas de Resolución de Disputas y Dispute Adjudication Board
Estos mecanismos tienen por finalidad prevenir y resolver controversias que surjan durante la ejecución de la obra, pública y privada, respectivamente. Sin embargo, muchas veces son considerados como arbitrajes técnicos de primera instancia, en la medida que los adjudicadores y dispute avoiders no resuelven las controversias oportunamente, deciden que sean las partes quienes se pongan de acuerdo sobre cómo resolver la controversia (no existe una decisión real), evitan pronunciarse sobre cuestiones legales por ser ingenieros, o siendo abogados extranjeros, evitan resolver cuestiones jurídicas por no ser abogados peruanos, e inclusive tienen poca predisposición para visitar los proyectos o se limitan a hacer visitas virtuales. Pese a tener las JRD y DAB una labor preventiva, si el diagnóstico no es correcto, el tratamiento no servirá y el arbitraje será inevitable.
5. Tácticas de guerrilla en arbitrajes
Se dice que el arbitraje vale lo que valen los árbitros y este razonamiento es insuficiente e inexacto: El arbitraje vale lo que todos los agentes que intervienen en el proceso permiten que valga. Esto incluye no solo a los árbitros, sino a las partes, sus abogados, los peritos y hasta a los propios centros de arbitraje. Las partes y sus abogados son muchas veces quienes, estratégicamente, dilatan o minan el proceso a través del ejercicio irregular de derechos o mala praxis a fin de evitar la solución de la controversia. A la fecha existen arbitrajes que duran casi lo mismo que un proceso judicial por este tipo de prácticas.
6. Acciones de control
Aquí estamos ante la famosa frase: 'Tienes razón, pero necesito que me lo diga un tercero'. Muchas veces los funcionarios y/o titulares de las Entidades evitan tomar decisiones en beneficio del proyecto, actúan por presión o evitan reconocer derechos a su contraparte privada por temor a las acciones de control posterior efectuadas por la Contraloría General de la República. A la fecha existen más de dos mil obras paralizadas, muchas de ellas como consecuencia de la forma en que estan tipificadas las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional (Ley 31288). En ese contexto, cabe preguntarse si la Contraloría es infalible y está en condiciones de emitir opiniones de carácter técnico idóneas cuando deniega un adicional de obra o una ampliación de plazo. ¿Quién controla a la Contraloría?
7. Relativización de la ética en el arbitraje
Son más recurrentes los casos de conflicto de interés de los árbitros con las partes en un proceso, como es el caso de la 'Muralla China', así como los casos de conflicto por la manteria, a través del 'Double hatting'. Este último caso, el ‘sombrero’ puede ser triple o hasta cuádruple, cuando existen casos en los que un árbitro, además de actuar como abogado, lo hace también como perito y hasta como titular/consejero de algún centro de arbitraje, y su postura es muy 'maleable'. Por otro lado, existen en el mercado peruano más de doscientos centros de arbitraje, cada uno con su propio código de ética y reglas particulares, lo que genera estándares de corrección muy disímiles entre sí en un mismo mercado. Inclusive, en muchos de estos centros no se sabe quienes son sus autoridades y ni siquiera tienen páginas web.
Queda pendiente un largo camino de evangelización de todos los agentes que intervienen en los mecanismos de solución de disputas: Los árbitros, los adjudicadores, las partes y sus abogados, los centros de arbitraje y juntas de resolución de disputas, los contratistas y subcontratistas, los Project Management Office, el Ingeniero y el Gerente del Proyecto, cuando el contrato es FIDIC o NEC, respectivamente, los terceros que financian las controversias, entre otros. No apartarse de estos ‘pecados’ puede traer como penitencia obras paralizadas, sobrecostos, menor inversión privada pero sobretodo, una grave afectación del interés público y los administrados, quienes son, finalmente, los usuarios finales de la infraestructura pública.
