Derecho
En tal sentido, en los casos de tercerización debe examinarse si existe una separación física y funcional entre los trabajadores de la empresa principal y los de la tercerizadora, así como la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades que son objeto de dicha tercerización.
Así lo detalla la sentencia correspondiente a la Casación Laboral N° 23096-2022-Arequipa, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
La decisión declara infundado el recurso interpuesto por una empresa dentro de un proceso especial de impugnación de sanción administrativa y otro vinculado.
Según la resolución, también debe considerarse como indicio relevante si la empresa tercerizadora posee y utiliza habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones u otros activos intangibles aplicados a la actividad tercerizada, que no estén al alcance de la empresa principal.
Con ello, la Corte Suprema perfila una serie de indicios que deben analizarse para verificar si en un caso concreto la tercerización ha sido desnaturalizada o no.
Requisitos legales
Todo esto debe evaluarse considerando que, para que no se desvirtúe la figura jurídica de la tercerización, deben concurrir de forma conjunta los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, que regula los servicios de tercerización.
Es decir: que la empresa tercerizadora asuma los servicios por su cuenta y riesgo; que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; que sea responsable de los resultados de su actividad; y que sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.
Adicionalmente, la sala suprema indica que para evaluar la desnaturalización debe analizarse la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, la tenencia de equipamiento propio, la inversión de capital y la retribución pactada por obra o por servicio.
Todo ello debe apreciarse a la luz de la actividad económica desarrollada, los antecedentes de la empresa, el momento de inicio de su actividad, el tipo de actividad delegada y la dimensión de ambas empresas, principal y tercerizadora. Estos criterios se encuentran establecidos en el artículo 4° del Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
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Respecto al equipamiento como indicio de autonomía, la Corte aclara que se considerará que la tercerizadora cuenta con equipos propios cuando estos sean de su propiedad, estén bajo su administración y responsabilidad, y de manera razonable, cuando use equipos o instalaciones ajenas que se encuentren en su ámbito de gestión o estén directamente vinculadas con la actividad o instalación productiva encargada para su operación integral. Esta precisión se encuentra en el artículo 4.3 del citado reglamento.
A partir de lo expuesto, la Corte Suprema concluye que la tercerización es una forma de descentralización de la producción y prestación de servicios. A través de ella, la empresa principal se desprende de parte de sus actividades –incluso de aquellas que pueden formar parte de su giro principal– para externalizarlas a empresas que cuenten con autonomía patrimonial, administrativa y funcional.
No obstante, el máximo tribunal subraya que, conforme al marco legal vigente, la tercerización no puede utilizarse con el objetivo, directo o indirecto, de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores.
Por ello, si se acredita que se ha incurrido en alguna de las causales previstas en la ley sobre la desnaturalización de la tercerización, la consecuencia jurídica será que la empresa principal asuma la calidad de empleadora del trabajador desplazado, desde el momento mismo en que dicha desnaturalización se haya producido. Así lo establece el artículo 5° de la Ley N° 29245 y el artículo 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
Con esta sentencia, finalmente, la Corte Suprema de Justicia no solo establece criterios jurídicos, sino que también busca garantizar que esta modalidad se utilice conforme a su verdadera naturaleza.
Primacía de la realidad
Para efectos del análisis de la tercerización, la sala suprema también señala que se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, recogido en el artículo 4° del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por Decreto N° 003-97-TR, que constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el derecho de trabajo. Toda vez que permite al juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos, puntualiza el colegiado supremo a tono con la opinión jurídica del laboralista Américo Pla Rodríguez en Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que sobre el principio de primacía de la realidad refiere: “[…] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
En el contexto de dicho principio, el supremo tribunal anota que aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos. Así, en el caso de una pretendida relación laboral deberán analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida en que estos últimos determinan las características propias de una relación laboral,” detalla la sala suprema.
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