Los métodos comerciales junto con los medios de comunicación han desarrollado diversas interacciones entre proveedores y consumidores. Los proveedores han visto, en particular, a las llamadas, mensajes de texto y correos electrónicos, medios para ofrecer sus productos y servicios, lo que representa un derecho de libertad de empresa. No obstante, su uso masivo ha generado un malestar generalizado a los consumidores, saturados con llamadas desde distintos números telefónicos de forma insistente, sin haber brindado su consentimiento previo para el tratamiento de sus datos personales. En una nota de prensa del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante el Indecopi) informó que, desde el 2022 a febrero del 2025, registró 7,997 reclamos por estas llamadas spam sin consentimiento (1).
El 9 de mayo del 2025, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº 32323, Ley que modifica la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el CPC), respecto a las limitaciones a las llamadas spam. Así también, el 30 de noviembre del 2024, se publicó el Decreto Supremo N° 016-2024-JUS, por el cual se aprobó el nuevo Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales (en adelante, el Reglamento), en el que entre diversas novedades en materia de protección de datos personales, se estableció el procedimiento del primer contacto en el tratamiento de datos con fines publicitarios y de prospección comercial.
La Ley N° 32323 introdujo una prohibición expresa en el uso de llamadas telefónicas y envío de mensajes de texto, correos electrónicos y cualquier otro tipo de comunicación promocional o publicitaria, salvo será lícito si el consumidor por su propia iniciativa contacta directamente al proveedor y brinde su consentimiento previo, libre, expreso e inequívoco, el mismo que podrá revocarlo en cualquier momento.
Si bien, esta norma se halla dentro del marco de los derechos de los consumidores, en cuanto lo protege de métodos comerciales agresivos, esta misma posee principios y conceptos en materia de protección de datos personales que lo complementa y refuerza, como es el Principio de consentimiento, la Autodeterminación informativa y el ejercicio de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición).
La protección de datos personales es un derecho fundamental establecido por la Constitución Política del Perú que reconoce el derecho de toda persona “a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.” (2). Un derecho que le corresponde a cada persona natural como titular de los datos personales, según el numeral 16 del artículo 2° de la Ley N° 29733, Ley de Protección de datos personales (en adelante, la LPDP). Es así que toda persona tiene derecho a que no se brinde información que ponga en riesgo su ámbito personal ni familiar en medios informáticos, computarizados o no, ya sea que se hallen en un base pública o privada. Así, mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04739- 2007- PHD/TC del 15 de octubre del 2007, se establece que la autodeterminación informativa es la facultad de toda persona de poder controlar la información que sobre ella le corresponde, pudiendo estar contenida en medios públicos o privados, haciendo posible colocar límites a los excesos en el uso de sus datos que no deben ser divulgados, así como de impedir que sea transmitido o sea dispuesto.
Es así que, el titular de los datos personales tiene derecho a conocer el tratamiento que se hará con su información, siendo este cualquier tipo de operación o procedimiento técnico, digital o no (3). Por ello, el registro de datos para realizar llamadas y envío de mensajes promocionales es ya un tratamiento de datos personales.
El Principio de consentimiento recogido por la LPDP (4) y desarrollado con más claridad en el nuevo Reglamento, establece que el consentimiento debe ser libre, previo, informado, expreso e inequi´voco. Según el Reglamento, deberá ser libre porque no debe existir coacción o coerción ni mediar condiciones que vulneren o amenacen la voluntad del titular de datos; previo porque debe realizarse antes de la recopilación o su tratamiento; expreso e inequívoco porque la aceptación debe ser acreditable, pudiendo ser verbal, física o digital, sin lugar a dudas; e, informado porque el titular del banco de datos debe informar lo siguiente: su identidad y domicilio, finalidades del tratamiento de datos, destinatarios, identificación del banco de datos, plazo de conservación, consecuencias de brindar los datos personales y su negativa, mecanismos para ejercer los derechos ARCO, el carácter obligatorio o facultativo de algún cuestionario que se disponga, de ser el caso, así como la transferencia nacional e internacional y la existencia de decisiones automatizadas o elaboración de perfiles.
Por último, esta reciente modificación al Código del Consumidor también acoge el derecho de revocación (5), el cual es un derecho que pertenece al conjunto de derechos ARCO. El derecho de revocación permite al titular de datos personales poder dejar sin efecto el consentimiento brindado anteriormente, mediante los canales que el titular del banco de datos le informe, el cual deberá tener un efecto inmediato y conforme al procedimiento de la LPDP.
En ese sentido, la Ley N° 32323 se alinea con derechos y principios de la ley de protección de datos personales que afianza los derechos del titular de datos personales y el respeto de los mismos por los proveedores y todos aquellos que realizan un tratamiento de datos personales, ya sea titular de banco de datos o responsable; por lo que, su incumplimiento, está calificado como falta grave.
Coexistencia normativa
En virtud del Principio de jerarquía normativa, el extremo regulatorio referido al mecanismo del primer contacto promocional, contemplado en el Decreto Supremo Nº 016-2024-JUS, habría quedado tácitamente derogado por la entrada en vigor de la Ley Nº 32323. Esta última, al ostentar rango legal, prevalece sobre el extremo del primer contacto promocional contenido en la disposición reglamentaria, Decreto Supremo Nº 016-2024-JUS, constituyéndose la Ley Nº 32323 como la norma vigente y aplicable a la fecha. No obstante, ante la coexistencia de ambas disposiciones y la eventual confusión que pudiera generar respecto al régimen jurídico aplicable, resulta necesario e importante que la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales emita un pronunciamiento técnico que esclarezca esta divergencia normativa y garantice seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del marco legal en materia de comunicaciones promocionales.
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(1) https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/1159234-el-rol-de-indecopi-ante-las-llamadasspam
(2) Congreso Constituyente Democrático, 1993, Constitución Política del Perú, artículo 2°
(3) Congreso de la República del Perú, 2011, Ley 29733, artículo 3°
(4) Congreso de la República del Perú, 2011, Ley 29733, artículo 5°
(5) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Decreto Supremo 016-2024-JUS, artículo 10°
