En el contexto de la industria de la construcción en el Perú, los contratos estandarizados tipo FIDIC o NEC, firmados en el marco de acuerdos “Gobierno a Gobierno” (G2G), tienen como objetivo introducir prácticas internacionales de gestión contractual, una asignación de riesgos equilibrada y fomentar la ejecución eficiente de infraestructura. Sin embargo, su uso en el país frecuentemente ha derivado en un fenómeno inverso: la des-estandarización de los contratos estandarizados, mediante modificaciones irreflexivas de sus cláusulas generales (General Conditions), la combinación de diferentes contratos estandarizados, errores de traducción y la alteración del balance de riesgo predeterminado por la inserción masiva de cláusulas especiales o “Z clauses”. El resultado: mayor litigiosidad, inseguridad jurídica y la pérdida de confianza en estos formatos contractuales.
Valor de la estandarización
Los modelos estandarizados FIDIC y NEC se concibieron para obras de infraestructura complejas —que frecuentemente implican múltiples partes, incertidumbres técnicas, plazos extensos, riesgos geológicos—, mediante un lenguaje contractual previamente probado, una asignación de riesgos clara y una metodología de gestión del cambio estructurada. Estos contratos nos ofrecen, principalmente, tres grandes efectos: (i) evitar que cada contrato re-negocie desde cero los términos y se repitan errores de asignación de riesgos; (ii) permitir que las partes sepan de antemano qué riesgos asumirán y cuáles serán gestionados de manera colaborativa; (iii) reducir la litigiosidad y reclamaciones al disminuir ambigüedades contractuales.
En el caso de contratos G2G en el Perú, estos modelos emergen como vehículos de transferencia de estándares internacionales y mejores prácticas hacia la contratación pública de infraestructura. Se vienen utilizando desde hace más de seis años para infraestructura deportiva, aeroportuaria y portuaria, hospitalaria, defensas ribereñas, educativa, entre otros.
Práctica peruana: estandarización a la desnaturalización
No obstante, en la materialización de estos contratos en el marco G2G —o incluso en modelos “semi-estandarizados” al amparo de la reciente Ley General de Contrataciones Públicas que habilita su uso— se advierte un desliz sustancial: la modificación indiscriminada del “modelo” original.
En la práctica peruana insertan cláusulas que desconfiguran el balance de riesgos predeterminado: la parte contratista acepta más obligaciones o la entidad pública retiene más riesgos de los previstos originalmente. Este fenómeno se agrava cuando las entidades contratantes disponen de escasa experiencia técnica o de gestión contractual, lo que fomenta sobre-control, imposición de riesgos “potencialmente” evitables al contratista y flexibilidad reducida para responder a contingencias técnicas comunes en obra de infraestructura (clima, terrenos, eventos de fuerza mayor, cambios de diseño).
Entre los problemas más comunes tenemos: (i) Mala traducción de cláusulas; (ii) La combinación de diferentes contratos estándar dentro de una misma familia de contratos. Por ejemplo, se incluyen cláusulas del FIDIC Libro Plata a un contrato FIDIC Libro Amarillo, lo que está proscrito en los Golden Principles de FIDIC; o se combinan cláusulas de un contrato NEC Opción F con uno Opción A; (iii) Se combinan cláusulas de diferentes familias de contratos estandar. Por ejemplo, se importan cláusulas de NEC a contratos FIDIC y viceversa; (iv) Modificar las condiciones generales o cláusulas principales, desconfigurando el balance de riesgos predeterminado. Por ejemplo, en el Contrato NEC, las modificaciones deben efectuarse en la cláusula Z; (v) Hacer participar a órganos de control en la supervisión, revisión y/o aprobación de documentos técnicos, entre otros.
Consecuencias: controversias, sobrecostos y confianza
Algunas de las más relevantes como consecuencia de la des-estandarización de los contratos estándar son: (i) Mayor litigiosidad y disputas contractuales: el desequilibrio de riesgos o la ambigüedad en las condiciones provoca reclamaciones por cambio de alcance, suspensiones, aceleraciones u otros eventos previstos en el modelo estándar; (ii) Ineficiencia y sobrecostos: si la parte contratista asume riesgos excesivos, el precio de la oferta incorpora una prima de riesgo mayor, lo que encarece la obra. O bien, en ejecución surgen contingencias que no fueron debidamente asignadas, generando demoras o costos adicionales al Estado; (iii) Deterioro del objetivo G2G: uno de los beneficios prometidos al emplear contratos estándar bajo G2G es la transferencia de mejores prácticas y la reducción de conflictos. Cuando la estandarización se desvirtúa, dicho beneficio se diluye, y el modelo se asemeja a un contrato público tradicional con más rigideces que ventajas.
Contratos estandarizados bajo la Nueva Ley General de Contrataciones del Estado
La promulgación de la Ley N.º 32069, nueva Ley General de Contrataciones del Estado ofrece la oportunidad de reconciliar la práctica local con los estándares internacionales de contratación, propiciando una cultura contractual más colaborativa, previsible y menos litigiosa a través del reconocimiento del uso de los contratos estandarizados. En este nuevo marco, la Ley impulsa un cambio de paradigma: pasar de la contratación como acto formal y burocrático a la contratación como proceso de gestión estratégica del valor público.
Para retomar el rumbo, es necesario que quienes preparan los contratos —desde las unidades ejecutoras, las áreas de contractualización, hasta los asesores especializados— comprendan que firmar un modelo estandarizado no es simplemente “usar un formato internacional”, sino respetar la lógica intrínseca del modelo: asignación de riesgos, mecanismo de gestión del cambio, disposiciones claras para variaciones, suspensión y terminación, y un equilibrio entre partes.
Su uso en el sector de construcción peruano representa una oportunidad valiosa —en transparencia, gestión de riesgos y eficiencia—. Pero cuando dichas herramientas son recortadas, modificadas sin criterio o desnaturalizadas, se transforman en caldo de cultivo para los reclamos.
No permitamos que la estandarización quede meramente en el nombre, mientras operamos con prácticas de obra tradicional.
