• SÁBADO 9
  • de mayo de 2026

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Suplemento legal Jurídica: Sin ley expresa, pero con derechos: el TC y la gestación por sustitución en Perú

Gestación por sustitución


Editor
Enrique Varsi-Rospigliosi

Doctor en Derecho. Profesor principal e investigador de la Universidad de Lima y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Investigador Renacyt (P0010485-Nivel V) del Concytec


El Exp. 01367-2019-PA/TC tiene su origen en un proceso de amparo interpuesto por una pareja casada que presentaba infertilidad absoluta, circunstancia médica que les impedía ejercer la maternidad y paternidad por los medios biológicos tradicionales. Ante la imposibilidad de concebir de manera natural, la pareja optó por recurrir a una técnica de reproducción humana asistida mediante gestación por sustitución, utilizando óvulo y esperma donados, decisión que respondió a un proyecto parental consciente, libre y responsable. Tras el nacimiento de la niña, el RENIEC denegó la solicitud de inscripción registral, sosteniendo que la maternidad solo podía atribuirse a la mujer que gestó el embarazo, en aplicación estricta del criterio biológico-gestacional tradicional, expresado en el aforismo mater semper certa est. 

Esta interpretación administrativa se apoyó en una concepción clásica de la filiación, centrada exclusivamente en el hecho biológico del parto y ajena a las nuevas realidades familiares derivadas del desarrollo científico y tecnológico. Frente a esta decisión, los demandantes alegaron la vulneración de diversos derechos fundamentales de la menor, especialmente el derecho a la identidad, al nombre, a la nacionalidad y al interés superior del niño, así como el desconocimiento de la voluntad procreacional de quienes concibieron, planificaron y asumieron de manera integral el proyecto parental.

El Tribunal Constitucional abordó el caso desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos, integrando estándares nacionales e internacionales de protección de la infancia. Para ello, analizó el concepto de orden público, la protección de la dignidad humana y los posibles riesgos de mercantilización asociados a la gestación por sustitución, sin perder de vista el contexto específico del caso concreto. No obstante, estableció con claridad que el interés superior del niño constituye el eje central del análisis y el criterio prioritario para resolver controversias que involucren a personas menores de edad, por lo que debe prevalecer frente a interpretaciones normativas restrictivas. 

En ese sentido, afirmó que la ausencia de una regulación legal específica sobre la gestación por sustitución no habilita a la Administración a adoptar decisiones que afecten derechos fundamentales ni a desconocer la realidad familiar, social y afectiva en la que se desarrolla la niña, realidad que debe ser jurídicamente reconocida y protegida.

Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal otorgó primacía a la protección efectiva de los derechos fundamentales de la menor frente a interpretaciones administrativas rígidas y formalistas que priorizan criterios puramente biológicos. En consecuencia, declaró fundada en parte la demanda de amparo, dejó sin efecto las resoluciones del RENIEC y ordenó la inscripción de la niña conforme a la filiación solicitada por la pareja casada, reconociendo jurídicamente el vínculo parental existente. 

De este modo, el Tribunal garantizó de manera prevalente el interés superior de la niña y su derecho fundamental a la identidad, entendida como una construcción jurídica coherente con su realidad personal y familiar.

Esta sentencia constituye un precedente constitucional relevante en el Derecho de familia peruano, pues reconoce de manera implícita la filiación socioafectiva como una categoría jurídicamente relevante. En efecto, el Tribunal admite que la filiación puede sustentarse no solo en el vínculo biológico, sino también en la voluntad procreacional y en los vínculos afectivos reales, continuos y estables que se desarrollan en el seno de una familia. 

Desde una perspectiva dogmática, aunque sin formular una teoría expresa y sistemática, el Tribunal incorpora la socioafectividad como un criterio constitucional para la determinación de la filiación, reforzando una concepción del Derecho de familia centrada en la persona, en la diversidad de modelos familiares y en la tutela efectiva de los derechos fundamentales.