Así lo advierten los laboralistas César Puntriano Rosas y Luis Vinatea Recoba al comentar la sentencia recaída en la Acción Popular N.° 30989-2023 Lima, emitida por dicho colegiado del Poder Judicial (PJ), mediante la cual, en segunda y última instancia, se declaró fundada la demanda y, en consecuencia, nulo el Decreto Supremo N.° 001-2022-TR, que establecía dicha prohibición.
Descripción
A criterio del laboralista Puntriano Rosas, el fallo de la Sala Suprema es jurídicamente correcto. Señala que el citado decreto supremo resulta manifiestamente ilegal e inconstitucional al introducir el concepto de “núcleo del negocio”, no contemplado en la Ley de Tercerización.
Asimismo, precisa que la Sala Suprema concluye que dicha norma reglamentaria vulneraba el principio de jerarquía normativa al desnaturalizar y contradecir el contenido de la Ley N.° 29245, que regula los servicios de tercerización. En efecto, el reglamento incorporaba la noción de “núcleo del negocio” para restringir la tercerización de servicios especializados u obras vinculadas a la actividad principal de la empresa, limitación no prevista por la ley.
En consecuencia, el decreto supremo fue declarado ilegal e inconstitucional, disponiéndose su nulidad.
En esa línea, Puntriano manifiesta que la decisión adoptada por la Sala Suprema supone la expulsión del referido decreto supremo del ordenamiento jurídico, una vez publicada la sentencia en el Diario Oficial El Peruano, a fin de que produzca efectos erga omnes.
Asimismo, el colegiado supremo señala en su fallo que la decisión del Tribunal Constitucional (TC), recaída en el Expediente N.° 3097-2024-PA/TC —en la que se declaró la constitucionalidad del referido decreto supremo—, no resulta vinculante, al no tener la condición de precedente vinculante.
Además, agrega el especialista, la Sala Suprema sostiene que dicha sentencia del TC contraviene la Ley de Tercerización y un pronunciamiento previo del propio Tribunal Constitucional, recaído en el proceso de inconstitucionalidad N.° 013-2014-PI/TC, en el cual se declaró la constitucionalidad de la Ley de Tercerización.
En ese contexto, Puntriano afirma que no puede sostenerse la constitucionalidad del concepto de “núcleo del negocio” si la ley —declarada constitucional por el TC— no lo contempla.
Del mismo modo, señala que no es correcto afirmar que la Ley de Tercerización afecta los derechos laborales, dado que la Ley N.° 29245 garantiza su protección, criterio que además fue respaldado por el TC en el citado proceso de inconstitucionalidad.
El experto advierte, más bien, que el principal problema radica en la aplicación de la ley, la cual puede ser utilizada de manera irregular por algunos empleadores; en tales casos, la inspección laboral debe cumplir un rol fundamental.
Sunafil
En ese sentido, resulta necesario dotar de mayores recursos a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), a fin de fortalecer su labor inspectiva.
En concordancia con ello, Puntriano exhorta a las empresas —especialmente a aquellas que incumplen la normativa sobre tercerización— a tomar conciencia y cumplirla adecuadamente.
Asimismo, advierte que algunos empleadores recurren a la tercerización de manera fraudulenta y abusiva, por lo que esta debe aplicarse correctamente, sin mecanismos destinados a perjudicar a los trabajadores.
Finalmente, insta a los trabajadores a no asumir que la nulidad del referido decreto supremo implica que la legislación vigente en materia de tercerización vulnera sus derechos laborales.
Culmina debate jurídico
A su turno, Vinatea sostiene que la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia tiene efectos generales; es decir, se aplica para todas las empresas del país y pone fin a un debate jurídico de más de cuatro años.
El experto agrega que la sentencia que declaró fundada la acción popular contra el citado decreto supremo deja sin efecto la totalidad de dicha norma que –desde el 2022– prohibió tercerizar actividades consideradas el “núcleo del negocio” de las empresas.
Es una decisión de gran trascendencia para el sector empresarial y laboral peruano, pues de manera ilegal e inconstitucional, a través del Decreto Supremo N.° 001-2022-TR, se establecieron restricciones que transgredían y desnaturalizaban la Ley N.° 29345 de Tercerización Laboral, puntualiza Vinatea, socio de Vinatea & Toyama.
Agrega que la Corte Suprema de Justicia ha tomado la decisión correcta y las empresas pueden continuar utilizando esta herramienta sin contingencias legales.
Sustento
Vinatea explica que la Corte Suprema de Justicia ha dejado en claro que el citado decreto supremo excedió los límites que le permitían la Ley N.° 29345, la norma original.
En términos sencillos, el Gobierno de entonces emitió una norma reglamentaria que fue más allá de lo establecido en la propia Ley de Tercerización introduciendo restricciones que dicha ley original nunca contempló, indica.
El laboralista agrega que la sentencia del supremo tribunal señala que las modificaciones afectaron el principio de jerarquía normativa, al introducir la denominación ‘núcleo del negocio’ que no estaba prevista en la norma original que es de jerarquía superior.
Asimismo, refiere, la Corte Suprema concluyó que la definición “núcleo del negocio” resultaba vaga e imprecisa, ya que los criterios establecidos para identificarlo no ofrecían claridad suficiente para que las empresas pudieran conocer con certeza qué actividades podían o no ser tercerizadas.
