El marco normativo vigente señala que el contratista debe asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo, contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, ser responsable por los resultados y subordinar exclusivamente al personal. Lo señalado aplica también para la ejecución de obras. Son indicios de validez de la tercerización, la pluralidad de clientes, que el contratista cuente con equipamiento, la inversión de capital y que la retribución por el servicio u obra no debe evidenciar la existencia de una sola provisión de personal.
Califican también como indicios de validez de la tercerización tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa contratista de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.
En la Casación No. 31615-2023 LIMA, la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia declara desnaturalizada una tercerización y por ende la existencia de una relación laboral directa entre la empresa principal y un trabajador de su contratista debido a que el contratista no contaba con equipamiento propio. Añade la Sala que el contratista tampoco cumplía con el requisito de pluralidad de clientes, pues si bien había presentado facturas por servicios a terceros, dichos servicios eran ajenos a su giro principal de negocio.
Sobre la pluralidad de clientes la Sala afirma que “(…) en algunos casos, la pluralidad de clientes no puede cumplirse debido a una situación coyuntural o transitoria, que suele depender, entre otros factores, por la antigüedad de la empresa tercerizadora en el mercado, u otras situaciones que pueden ser ajenas a su control”.
Adicionalmente, afirma que el contratista tampoco subordinaba de manera exclusiva a su personal, toda vez que la empresa principal se encargaba de las capacitaciones, atenciones médicas y establecía las directivas, políticas, estándares, procedimientos e indicaciones para realizar el servicio.
Conviene señalar que contar con equipo propio es un indicio de validez de la tercerización y no un elemento determinante, y además el D.S. No. 006-2008-TR contiene supuestos que permiten que el contratista no cuente con dicho equipamiento, los que no son analizados en la ejecutoria suprema.
En cuanto a la subordinación es importante distinguir entre la supervisión del servicio y la del personal, pues lo primero es razonable cuando se terceriza. Tengamos en cuenta lo señalado en la casación, que si bien no resulta vinculante proporciona ciertas pautas a considerar.
