Una de las cuestiones criticadas fue la contratación de empresas que habían sido “sancionadas” previamente por otras entidades del Estado; reprochándose que no se haya contratado con proveedores que no hubieran sido previamente castigados por haber ejecutado deficientemente otros contratos.
Dado que es muy fácil en nuestro país saber los antecedentes contractuales de los proveedores utilizando las distintas plataformas de transparencia, ciertas empresas pueden ser acusadas de tener una “mala reputación”. De ahí que surja la interrogante: ¿el hecho de que una compañía haya sido sancionada o recibido penalidades a propósito de la ejecución de un contrato, la bloquea automáticamente para que pueda ser nuevamente contratada por otra entidad pública?
En primer lugar, los contratos normalmente regulan la posibilidad de imponer penalidades, por el cumplimiento tardío o defectuosos de la prestación. El portal de consultas de proveedores públicos permite saber si estos han sufrido penalidades, de lo que podríamos deducir si se trata de “buenos” o “malos” proveedores. La Ley 32069 y su reglamento permiten utilizar este hecho como un criterio para evaluar sus propuestas, otorgando más puntaje a quienes tengan un mejor historial. Pero ¿acaso es posible dejar de contratar con quienes tienen un historial negativo?
Al respecto, debemos partir de que la normativa de contrataciones públicas contempla un régimen sancionador para quienes cometen infracciones, que las sanciones son públicas y que solo pueden ser impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Estado. En algunos casos, el castigo consistirá en una multa, mientras que, en otros, conllevará una inhabilitación para contratar con el Estado, la cual puede ser temporal o definitiva. En este último caso, se trata de una restricción a la libertad de contratar, por lo que solo puede ser impuesta por aquellas causas previstas en la ley y no por otras.
Sin perjuicio de estas reglas generales, existen algunos procedimientos donde la reputación del proveedor podría tener más relevancia, como ocurre en los procedimientos no competitivos o en aquellos donde se prevé la invitación a ciertos proveedores para la presentación de ofertas (sin perjuicio de la publicidad general que deba tener la convocatoria). Al tener en estos casos un mayor margen de apreciación para decidir con quién contrata o a quién invita a participar, la Administración podría tomar en cuenta los antecedentes del proveedor.
Pero estos no son, por sí mismos, una razón que convierta en ilícita su participación o su contratación, en la medida en que la legislación no lo establece.
Finalmente, es importante recordar que la Administración solo puede hacer aquello que la ley le permite, de modo que no puede establecer restricciones que ésta no contemple. Es la garantía que todos tenemos frente a posibles abusos del poder, aun cuando a veces los resultados de su ejercicio nos disgusten.
Como decía Tomas Moro en la película “Un hombre para la eternidad”, el Estado de Derecho implica darles a todos (¡incluso al diablo!) el beneficio de la ley, porque es lo único que nos protege por igual.
