A lo largo de la historia ha estado presente la unión convivencial o unión de hecho surgida entre un hombre y una mujer, quienes, actuando en el ejercicio de su autonomía de voluntad, decidían unirse en convivencia. Las parejas que optaban por esa unión lo hacían bajo la creencia de que no generaría efectos personales ni patrimoniales. Y durante la unión convivencial, los convivientes realizaban diversos actos jurídicos: reconocían a los hijos que procreaban y adquirían bienes muebles e inmuebles, pero también se suscitaban hechos de violencia física o psicológica, lo que acarreaba que uno de ellos abandonara el hogar convivencial; asimismo, podía acontecer el fallecimiento de uno de los convivientes.
Con el paso del tiempo, esta forma de convivencia empezó a volverse común entre las parejas. Por ello, se puede decir con cierta exactitud que uno de los factores que motivaba a las parejas a optar por este modo de convivencia era que para consumar su unión convivencial no se requería suscribir documentos ni efectuar trámites ante una municipalidad. Pero la situación se agudizaba al finalizar la convivencia cuando uno de ellos terminaba por apropiarse de los bienes adquiridos durante la unión convivencial, y se configuraba en ese caso el enriquecimiento indebido, por el que uno de los convivientes se beneficiaba y otro resultaba perjudicado. Esta situación de vulnerabilidad se volvió muy común, aunada al vacío legal de aquel entonces, pues no se contaba con una normativa jurídica que tutelara y salvaguardara el derecho del conviviente perjudicado.
Sin embargo, la unión de hecho empezó a gestarse y ganar notoriedad debido al incremento de uniones convivenciales, y a su paso se generaban actos jurídicos cuyos efectos repercutían tanto entre sus miembros como frente a terceros. Esto conllevó a que el legislador de la época comprendiera la trascendencia que había alcanzado la unión de hecho, y el Derecho no podía mantenerse ajeno y a espaldas de esa nueva realidad social, habida cuenta de que la problemática estaba delimitada, y, por ende, correspondía dotar por primera vez de una protección legal a esa institución jurídica.
Regulación normativa
La unión de hecho, también denominada concubinato o unión extramatrimonial (expresión usada en España), empezó a tener reconocimiento legal con la Constitución Política del Perú de 1979, en cuyo artículo 9.º reconocía derechos a las personas que conformaban una unión de hecho. Asimismo, la actual Constitución Política de 1993, siguiendo los pasos de su antecesora, reguló la unión de hecho en el artículo 5º, con una redacción sustancialmente similar a la de la Carta Fundamental precedente.
En cuanto al grado de especialidad, se reguló la unión de hecho en el artículo 326.º del Libro III de Derecho de Familia del Código Civil de 1984, vigente al día de hoy. Si bien es cierto que la unión de hecho fue gestada en el siglo XX, estando vigente la Constitución Política de 1979, cuya promulgación fue dada dentro de un contexto social diferente al actual, la finalidad perseguida por el legislador de la época permitió que el patrimonio adquirido durante la vigencia de la unión de hecho perteneciera a ambos convivientes. De igual modo, en la actualidad se les ha reconocido derechos sucesorios a los miembros de una unión de hecho, conforme a lo regulado en la Ley N.° 30007, que incorporó un párrafo al artículo 326.º del Código Civil, así como otros derechos que más adelante serán analizados.
En ese orden de ideas, es preciso señalar que ante la vulneración de algún derecho y si existe un vacío o defecto legal, en ese caso el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil señala: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley”. De igual forma, en una publicación del Diario Oficial El Peruano, el profesor sanmarquino Víctor Prado Saldarriaga señaló en la inauguración del Segundo Pleno Jurisdiccional Distrital lo siguiente: “Uno de los papeles de los jueces del Poder Judicial es crear jurisprudencia y encontrar soluciones que generen paz social y consenso”.
En consecuencia, al tener hoy en día un reconocimiento legal la unión de hecho, podemos decir con exactitud que en nuestro país existen dos maneras de generar familias: la primera surgida por la unión que nace de un vínculo matrimonial (matrimonio civil) y la segunda formada por una unión de hecho, con diferencias entre ambas en cuanto a su estructura, formas de constituirse y reconocimiento de derechos, pero el denominador común entre ambas es la generación de derechos y obligaciones.
De la lectura del artículo 326.º del Código Civil se desprende lo que sigue:
a) Unión voluntaria: es decir, que no medie vicio de la voluntad, sea por error, dolo, violencia e intimidación que invaliden la voluntad de los convivientes, mediando en ambos la capacidad de ejercicio regulada en el artículo 42.º del Código Civil. Asimismo, se espera que esta unión convivencial sea estable, pública y duradera.
b) Entre un hombre y una mujer: nuestra legislación solo contempla el matrimonio civil y la unión de hecho entre parejas heterosexuales, a diferencia de otros países, donde se encuentra regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo.
c) Libres de impedimento matrimonial: para que la ley surta sus efectos legales, ninguno de los convivientes debe tener un vínculo matrimonial vigente con una persona distinta a su conviviente.
d) Alcanzar deberes semejantes al matrimonio. Ambos convivientes se obligan recíprocamente a alimentar, educar y cuidar a sus hijos, así como al deber de fidelidad, asistencia y cohabitación.
e) Origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales.
f) Dicha unión debe haber durado por lo menos dos años continuos. Similar plazo se aplica para invocar la causal de separación convencional y divorcio ulterior contemplado en el artículo 333.º, inciso 13.º del Código Civil.
Clases de uniones de hecho
El código hace alusión a dos clases de uniones de hecho: propia e impropia. A la primera le alcanzan los derechos y deberes del artículo 326.º del Código Civil, pero no ocurre lo mismo en el segundo supuesto, vale decir, la impropia, pues se desprende que solo le alcanzaría la acción de enriquecimiento indebido.
Formas de reconocimiento
Según la normativa vigente, existen dos formas de reconocer una unión de hecho: ante el juez y ante notario público; en ambos casos, solo es procedente la unión de hecho propia.
Reconocimiento ante el juez
El artículo 138.º de la Constitución Política de 1993 y el artículo 1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial advierten que la potestad de administrar justicia es ejercida por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos.
Entre tanto, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses y el artículo III señala que el juez tiene la facultad de resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica.
Ahora bien, se promueve una demanda de reconocimiento de unión de hecho ante el Poder Judicial porque no existe consenso entre los convivientes o uno de ellos ha fallecido. Igualmente, lo indispensable en este proceso es acreditar la existencia de la unión de hecho de los convivientes con los medios probatorios que serán anexados a la demanda, los cuales deberán producir convicción en el magistrado, conforme lo estipula el segundo párrafo del artículo 326.º del Código Civil al referirse al principio de prueba escrita regulado en el artículo 238.º del Código Procesal Civil.
Dada la naturaleza de esta pretensión, en la que versan derechos patrimoniales, la parte que se sienta perjudicada con el resultado de la sentencia de primera instancia tendrá expedito su derecho de impugnar. En ese caso, la sala de familia conocerá la apelación. Luego de finalizada la segunda instancia, es factible el recurso de casación.
Una vez concluido el proceso judicial y reconocida la unión de hecho, el juez cursará el parte judicial al Registro de Personas Naturales, el que contendrá el oficio del juez, y las copias certificadas de la resolución que declara consentida o ejecutoriada la sentencia.
Reconocimiento ante notario
La Ley N.° 29560, promulgada con fecha 16 de julio del 2010, amplió la Ley N.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Con esta modificación, se incorporó el reconocimiento de la unión de hecho como asunto no contencioso a la competencia notarial. En ese sentido, el nuevo texto del artículo 1.º de la Ley de Competencia Notarial contempla la posibilidad que tienen los interesados de elegir entre acudir al Poder Judicial o al notario público.
Para acceder al reconocimiento de la unión de hecho en la competencia notarial se requiere lo siguiente:
• Que la unión de hecho esté vigente al momento de solicitarse.
• Que exista acuerdo entre los convivientes.
El procedimiento notarial se inicia con la presentación de una solicitud por parte de los dos convivientes, firmada por ambos y el letrado, a la que acompañarán los anexos que señala el artículo 46 .º de la Ley N.º 26662, que son:
• Reconocimiento expreso de que conviven no menos de dos años de manera continua.
• Declaración expresa de los solicitantes de que se encuentran libres de impedimento matrimonial.
• Certificado domiciliario: deberá coincidir la dirección del inmueble de ambos convivientes.
• Certificado negativo de unión de hecho de ambos convivientes. Con ello se busca verificar que no existe una unión de hecho inscrita en el Registro de Personas Naturales.
• Declaración de dos testigos, quienes deberán indicar que ambos solicitantes conviven dos años continuos o más.
• Además otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos años continuos. En este último caso, pueden presentarse: contrato de arrendamiento, copia literal de la partida electrónica de los bienes inmuebles o contratos de compra venta, partidas de nacimiento de los hijos, testimonio de vecinos, pagos de impuestos municipales, videos, fotos, y deberán estar consignados los nombres de los dos convivientes en cada documento.
Luego el notario dispone la publicación de un extracto de la solicitud, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano y en otro diario de amplia circulación.
Transcurridos 15 días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado oposición, el notario extenderá la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes y procederá a remitir el parte notarial al registro personal del lugar donde domicilian los solicitantes.
A su vez, el artículo 50.º de la Ley N.º 29560 establece que, en caso de presentarse oposición, el notario suspende su actuación y remitirá lo actuado al juez correspondiente e informará a los interesados y al Colegio de Notarios. Al respecto, la norma no precisa ante qué órgano jurisdiccional deberá remitirse la actuado; no obstante, tratándose de un asunto de derecho de familia, será el juez especializado de familia y en su ausencia el juez mixto o civil.
Finalmente, entre los alcances legales que se derivan del reconocimiento de la unión de hecho en sede notarial tenemos lo siguiente:
• El tiempo que demora el reconocimiento de una unión de hecho en sede notarial es de dos meses.
• Una vez concluido el reconocimiento, los efectos son declarativos; es decir, se generará una retroactividad en cuanto a los efectos de la existencia de una sociedad de gananciales desde el momento que esta empezó.
• El reconocimiento de la unión de hecho ante notario tiene la misma fuerza legal que la unión de hecho reconocida en el ámbito judicial.
• Permite inscribir en el Registro de Personas Naturales el reconocimiento de la unión de hecho y su cese.
Derechos convivenciales
- Genera derechos sucesorios a favor del conviviente supérstite, similares a los reconocidos al cónyuge en el matrimonio; por ende, determina su condición de heredero forzoso.
- Da lugar a la existencia de una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales.
- Al concluir la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, el juez puede otorgar, a elección del conviviente abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos.
- Reconoce el derecho a la pensión de viudez.
- Reconoce el derecho a la adopción de menores de edad declarados judicialmente en estado de abandono.
Ahora bien, me enfocaré en tres aspectos que merecen ser comentados. El primero está referido a que, una vez producido el reconocimiento de la unión de hecho (sea en el ámbito judicial o notarial), la ley precisa que el último acto es la inscripción ante el Registro de Personas Naturales. No obstante, no se dispone la remisión de un oficio al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) para inscribir la unión de hecho, por no estar contemplado en nuestra legislación, pues este reconocimiento no origina un cambio en el estado civil de los convivientes, situación que sí se contempla, por ejemplo, al contraer matrimonio civil o al disolverse este.
Sin embargo, en la era actual de las redes sociales, se contempla esta posibilidad. A modo de ejemplo, la red social Facebook incorpora entre las opciones de situación personal la categoría: “Tiene una pareja de hecho”.
Es decir, Facebook reconoce como estado de una persona “una unión de hecho”. Si bien es cierto que el surgimiento de las redes sociales en varios países del mundo trajo consigo un fuerte impacto en la vida social de las personas, en el mundo empresarial también ha producido efectos con relevancia jurídica. Por ello, sugiero que se aborde esta problemática y se susciten debates e investigaciones académicas en aras de alcanzar respuestas a las diversas interrogantes que se puedan producir, entre ellas: ¿es posible que el reconocimiento de una unión de hecho genere cambio de estado civil? ¿Cuál sería el impacto de este cambio civil en el ordenamiento jurídico? ¿Cuáles serían sus efectos jurídicos?
Un segundo punto concierne a la promulgación de la Ley N.º 29560, que trajo consigo que mediante sus artículos 49.º y 52.º incidiera tácitamente en el artículo 2030 del Código Civil. Sin embargo, es recién con la dación de la Ley N.º 30007 que se pudo incorporar el inciso 10.º al artículo 2030 del Código Civil. Esta incorporación permitió que el reconocimiento de la unión de hecho constituyera un acto inscribible en el Registro de Personas Naturales, lo que permitiría otorgar publicidad registral a todas las uniones de hecho inscritas en el registro personal, y toda persona se presume conocedora de la inscripción, lo que evita la duplicidad de anotaciones y la afectación del derecho del conviviente reconocido.
Por último, la legislación ha establecido la obligación de que los convivientes dejen constancia, mediante documento público, de la fecha de inicio y cese de su unión de hecho, pues a partir de esta se va a originar, según lo establecido en el artículo 326.º del Código Civil, “la comunidad de bienes que estará sujeta al régimen de la sociedad de gananciales”. Esta iniciativa legal es importante, pues con ella se busca precisar una fecha cierta sobre su inicio y cuándo ocurrió su cese, lo que facilita la identificación de los bienes muebles e inmuebles que puedan corresponder a cada uno de los convivientes, dado que ello va a repercutir en la liquidación de la sociedad de bienes.
