Hace unos días participé en el tercer congreso organizado por la Sociedad Peruana de Derecho de la Contratación Pública, que lidera el doctor Renzo Zárate Miranda, realizado en la Cámara de Comercio de Lima. Mi exposición trató sobre la excepción que permite al proyectista supervisar su propia obra.
La excepción, como lo he señalado muchas veces, nació en 1997, en el hemiciclo del Congreso de la República, con ocasión del debate de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, cuyo primer proyecto tuve el honor de elaborar por invitación del entonces presidente del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (Consulcop), doctor Miguel Pin Torres, a sugerencia del doctor Arturo Delgado, colega que conocía mi experiencia en la revisión del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (Regac), aprobado en 1987 y que permitió la vigencia de la Ley de Consultoría 23554, durante el gobierno de Fernando Belaunde Terry.
En 1984 se promulgó el Código Civil (CC) y entre otras novedades introdujo en el artículo 1777, relativo al derecho que le asiste al propietario para inspeccionar su obra, un segundo párrafo no previsto en ningún anteproyecto y que apareció intempestivamente en la versión final que se aprobó en Palacio de Gobierno mediante el Decreto Legislativo 295.
Limitaciones y derechos
Ese segundo párrafo dispuso que “tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra”. ¿No sabe el legislador que el edificio es un inmueble? ¿Por qué condiciona la regulación a los inmuebles destinados por su naturaleza a larga duración? ¿Hay inmuebles de breve duración? Absurda la premisa. Por desgracia, también absurda lo que de ella se infiere.
Para el CC el derecho de inspección que le asiste al propietario, en esa clase de bienes, solo podrá ser ejercido por un “técnico calificado”. ¿Quién es un “técnico calificado”? ¿Quién lo define? Y por último, ¿quién es el CC para exigirle a un propietario que su inspector tenga una determinada calificación? Mientras se cumplan las normas legales y reglamentarias en materia de edificaciones, nadie puede obligar a conducirse de una u otra manera.
Si un ciudadano adquiere un terreno y desea construir su casa, puede solicitarle el diseño y los planos a un ingeniero o arquitecto de su confianza y luego pedirle que supervise la obra ejecutada por un contratista. ¿Quién podría impedírselo? ¿Por qué no podría ser inspector el amigo que diseñó los planos? Quién mejor que él para verificar la correcta ejecución de lo que él mismo ha elaborado. El CC se lo impide.
¿Cuál es el argumento? El único argumento es que puede ocultar errores del diseño que podrían ocasionar daños y perjuicios posteriores. En esa eventualidad, a un inspector distinto del proyectista también se le puede pasar alguna deficiencia en los planos. Y no es que trate de ocultarla, sino que simplemente no la advierta y ocasione los mismos daños y perjuicios. Pero habiéndola advertido ambos, lo más probable es que el proyectista intente pasarla por alto y no subsanarla. No es verdad. El proyectista tratará siempre por todos los medios de salvar su diseño y de corregir cualquier error que pueda detectarse para no tener problemas él mismo más adelante.
Proyecto y conflictos
El inspector que no es el proyectista puede verse expuesto, en esa línea de pensamiento, a aceptar sustituciones de materiales, equipos, maquinaria, o variar especificaciones y volúmenes a propuestas del contratista, apartándose del expediente técnico. Incluso podría flexibilizar exigencias sobre el personal y su presencia en obra. Estas liberalidades pueden generar daños mayores daños, incluso irreparables, que cualquier otra omisión técnica. Por algo aparecen determinadas exigencias en los documentos necesarios para la ejecución de la obra. Quién mejor que el propio proyectista para cuidar que nadie se escape de esas precisiones.
No es posible, por cierto, que el proyectista sea siempre el inspector de la obra que ha diseñado. Pero lo menos que se puede hacer es no impedírselo. Y es lo que pretende el CC en un párrafo infeliz que se contrapone con la tendencia, predominante en su época, en los proyectos financiados con créditos procedentes del Banco Interamericano de Desarrollo y del Banco Mundial que más bien no objetaban y, según algunos expertos, alentaban, que el proyectista sea el inspector de la obra.
El término “inspector”, por lo demás, se confunde en el Perú con el término “supervisor” y se los usa como si fueran equivalentes. De esa manera, se traslapaba lo dispuesto en el CC a las contrataciones públicas y se impedía que el proyectista de una obra participe en el proceso para seleccionar a su supervisor. La verdad es que “inspector”, según el artículo 186.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, “es un servidor de la entidad” designado para tal fin, en tanto que el “supervisor” es “una persona natural o jurídica contratada para dicho fin [...]”. A continuación acota que “no se puede contar de manera simultánea con un inspector y un supervisor” en la misma obra.
Antes toda obra pública tenía un inspector y solo tenían supervisor aquellas cuyos montos superaban lo señalado por la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público, que sigue estableciéndolo. Para este año, el literal a) del artículo 14 de la Ley 32513 estipula que toda obra pública con una cuantía igual o mayor a 4 millones 300,000 soles debe contar con una supervisión, salvo en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en los que rigen sus propias reglas. La supervisión, como se decía en las anteriores Leyes de Presupuesto, es independiente del órgano ejecutor de la obra y es contratada por concurso público de méritos.
Según el artículo 1.2.16 del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC, el inspector es un “ingeniero o arquitecto colegiado, designado por la entidad contratante y encargado de controlar directa y permanentemente la ejecución de una obra.”
Pese a ello, desde 1984 se le prohibió al consultor participar en el proceso para seleccionar al supervisor de la obra que él hubiere diseñado. En 1997, en el proyecto que yo redacté inserté una disposición que derogaba el segundo párrafo del artículo 1777 del CC. Desafortunadamente no prosperó. En lugar de derogarlo se optó por diferenciar inspector de supervisor e incorporar en el texto de la nueva Ley la posibilidad de que el proyectista pueda desempeñarse como tal.
Como resultado de ese esfuerzo la congresista Edith Mellado Céspedes, distinguida educadora huancaína, ideó en el mismo pleno una alternativa, recogida en el artículo 9.II de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, en cuya virtud “no puede ser contratista aquella persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión”.
El artículo 9 es el que aborda los impedimentos para ser postor y contratista. En este segundo numeral –como se dice ahora– destaca el párrafo al que se le añadió la famosa excepción con la que termina. Por tanto, quien haya elaborado “los estudios o [la] información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato”, no puede ser contratista. Esto es, no puede ser nuevamente contratista porque ya lo fue parcialmente como proyectista. No podrá ser, por lo tanto, contratista ejecutor de la obra, contratista proveedor de materiales, equipos, maquinaria e insumos diversos, así como bienes y servicios de cualquier clase. Solo podrá ser supervisor.
No es, como se pensaba en algún momento, que quien ya ha sido contratista no puede volver a ser contratista. Es que quien haya sido proyectista, en estudios e información técnica previa, no pueda ser nuevamente contratista, salvo que sea contratista supervisor. ¿Cuál es la lógica detrás de ese impedimento y de esa excepción? Que quien diseña no sea ejecutor ni proveedor. Pero quien diseña solo los estudios y la información técnica previa. No las bases, los requerimientos ni los criterios de calificación para seleccionar al supervisor. Obviamente.
Desde 1997 a la fecha, sin embargo, la excepción ha ido modificándose, reproduciéndose con algunas variantes en los nuevos textos al punto que hay quiénes no saben esta historia que he relatado ni se imaginan que se origina en el tristemente célebre segundo párrafo del artículo 1777 del CC. El problema, empero, ha desbordado a este precepto. Tanto así que ya no basta con derogarlo. Hay que aclarar lo que se ha terminado de incluir en la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, cuyo extenso artículo 30.1, relativo a los impedimentos, consigna un tipo 1.G que se aplica “en el proceso de contratación respectivo, mientras este dure” a la “persona natural o jurídica que, como parte o representante de la entidad contratante, intervenga directamente en las siguientes actuaciones: a) Determinación del requerimiento o la estimación del presupuesto, salvo que se trate de la participación en la etapa de interacción con el mercado [...]. b) Elaboración de documentos del procedimiento de selección. c) Calificación o evaluación de ofertas. d) Conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión”.
Podría interpretarse que la nueva Ley permite que quien haya dado la conformidad a los contratos derivados de un procedimiento de selección para contratar la ejecución de una obra podría perfectamente ser su supervisor. Ello, no obstante, es lógico imaginar que quien determina el requerimiento o hace la estimación del presupuesto no tiene por qué estar impedido de participar en el procedimiento para seleccionar al supervisor de la misma manera que no lo están quienes con la información que proporcionan contribuyen a fijar esos alcances y calcular esos montos. En un mundo dominado por la comunicación en tiempo real solo pensar que eso puede constituir una ventaja es imposible. Lo mismo sucede con los documentos del procedimiento de selección, salvo en lo que pueda corresponder a las calificaciones extraordinarias que se podrían exigir a algunos profesionales que solo ese probable postor tiene en su equipo o a mano. Pero convengamos que es algo muy excepcional que puede ser observado por los competidores en pleno procedimiento. Está clarísimo, por último, que si interviene en la calificación y evaluación de ofertas no puede participar como postor porque simplemente no puede examinarse a sí mismo. Lo que hay que evitar es el conflicto de intereses. Esto es, que no pueda ser supervisor quien ha definido las condiciones de su propia selección.
En ese propósito, al margen de proponer la derogación del segundo párrafo del artículo 1777 del CC, creo que es imprescindible reformular el impedimento a que se contrae el tipo 1.G del artículo 30.1 de la Ley actual agregándole el siguiente párrafo: “Está expresamente exceptuado de este impedimento el proyectista respecto del procedimiento de selección del supervisor de la misma obra, siempre que no haya intervenido en la aprobación de los requisitos de calificación y factores de evaluación o en la fijación de la experiencia del personal propuesto y del mismo postor que pueda afectar la competencia o generarle una ventaja indebida”.
