Alessandra Caballero Marengo Orssini Magister en Derecho con mención en Derecho de la Propiedad Intelectual y Competencia de la PUCP. Abogada senior en el Estudio Espinosa Bellido Abogados
Una marca no es solo un nombre, una imagen o un recurso comercial. En el mercado, identifica productos o servicios, condensa reputación, organiza preferencias de consumo y permite construir valor económico. Pero también comunica. Las marcas circulan socialmente, reproducen sentidos, evocan identidades y pueden consolidar determinados imaginarios colectivos.
Por eso, cuando una marca utiliza expresiones, imágenes o referencias asociadas a estereotipos negativos sobre determinados grupos de personas, la discusión no puede reducirse a una cuestión de gusto, creatividad publicitaria o libertad empresarial. El problema jurídico es más profundo: ¿puede el Estado otorgar protección registral a signos que, por su contenido o por su contexto, pueden reforzar prácticas discriminatorias históricamente normalizadas?
La pregunta no es menor. En materia marcaria, el registro no constituye un simple acto administrativo neutro. Mediante el registro, el Estado reconoce un signo, le atribuye protección jurídica y concede a su titular un derecho exclusivo de uso en el tráfico económico. Esa protección no puede entenderse al margen del orden constitucional ni de los valores que estructuran la convivencia democrática.
El derecho de marcas suele concentrar su atención en criterios clásicos de registrabilidad: distintividad, descriptividad, genericidad, riesgo de confusión, engaño al consumidor o afectación de derechos previamente adquiridos. Sin embargo, para los países miembros de la Comunidad Andina, la Decisión 486 contiene también un límite de otra naturaleza. El artículo 135, inciso p), establece que no podrán registrarse como marcas los signos que sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
Ese inciso ha sido tradicionalmente leído como una cláusula excepcional, aplicable a supuestos especialmente graves o manifiestos. Sin embargo, en sociedades como la peruana, donde la discriminación racial, social, étnica, de género, por orientación sexual, origen nacional o condición económica ha sido muchas veces normalizada, dicha cláusula exige una lectura más cuidadosa. No basta con preguntarse si el signo es ofensivo en abstracto. Debe evaluarse si, en un contexto social determinado, puede reproducir o reforzar estereotipos discriminatorios contra grupos históricamente vulnerados.
Aquí conviene hacer una precisión. El examinador de marcas no debe convertirse en censor moral ni cerrar el registro a todo signo incómodo, irreverente o provocador. El derecho no puede operar sobre sensibilidades subjetivas ni sobre criterios cambiantes de corrección social. Pero tampoco puede ser indiferente cuando el signo solicitado proyecta una carga peyorativa reconocible sobre personas o colectivos protegidos por el principio de igualdad y no discriminación.
La clave está en comprender que la igualdad y la no discriminación no son valores externos al derecho de propiedad industrial. Forman parte del orden público constitucional. El artículo 2 de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Si ello es así, el examen marcario no puede desarrollarse como si la protección de signos distintivos fuera un espacio autónomo, separado de los derechos fundamentales.
El punto adquiere especial importancia porque, en el Perú, el registro de una marca no exige necesariamente un uso previo en el mercado. Una persona puede solicitar y obtener el registro de un signo antes de que este sea efectivamente utilizado. Por lo tanto, si el análisis de discriminación se limitara únicamente a la existencia de un acto discriminatorio ya materializado, el control llegaría tarde. El problema no está solo en el uso efectivo del signo, sino también en su aptitud objetiva para proyectar un mensaje discriminatorio o reforzar estereotipos negativos.
Esta lógica no resulta extraña al derecho administrativo económico. En materia de competencia desleal, por ejemplo, el ordenamiento permite sancionar publicidad que tenga por efecto real o potencial inducir a actos de discriminación u ofensa. El efecto potencial no es una categoría menor. Permite que la autoridad actúe antes de que el daño se consolide plenamente porque ciertos mensajes, por su modo de circulación social, pueden producir consecuencias relevantes aun sin necesidad de acreditar una afectación individual específica.
En materia marcaria debería ocurrir algo semejante. El análisis no debe centrarse en la intención subjetiva del solicitante. Muchas veces quien solicita una marca puede sostener que no tuvo ánimo discriminatorio, que apeló a la tradición, al humor, a una referencia cultural o a una estrategia comercial. Pero el examen de registrabilidad no depende exclusivamente de la intención. Depende del signo, de sus elementos denominativos y gráficos, de los productos o servicios que pretende distinguir, del público relevante y del contexto social en el que será percibido.
La casuística peruana permite advertir mejor el problema. Pensemos, por ejemplo, en signos que incorporan expresiones como “El Indio Andino” o “Indio Feliz”, acompañadas de elementos gráficos
vinculados a personas de la zona andina. La palabra “indio” puede tener significados distintos según el contexto. No es lo mismo usarla como referencia geográfica a la India que emplearla, dentro de la realidad peruana, asociada a rasgos, vestimentas o imaginarios históricamente utilizados para inferiorizar a personas provenientes de la sierra. Allí el análisis no puede quedarse en el diccionario. Debe mirar el contexto social peruano.
Esta exigencia de análisis contextual no es ajena al derecho marcario andino. En una interpretación prejudicial relativa a signos conformados por expresiones en quechua –“Ruraq Maki Hecho a Mano” e “Idea Runa Maki Identidad Desarrollo Amerindio”–, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que la autoridad nacional no debe limitarse a una lectura puramente formal del signo. Tratándose de palabras en quechua u otra lengua indígena, aborigen o ancestral calificada como idioma oficial, el examen debe considerar también una aproximación material o real, atendiendo al conocimiento que puedan tener los consumidores sobre el significado de tales expresiones. Esa interpretación no resolvió un caso de marcas discriminatorias. Su objeto era distinto: el riesgo de confusión entre signos. Sin embargo, deja una enseñanza metodológica importante. El signo marcario no existe en el vacío. Su significado depende del idioma, del público relevante, de la carga cultural de las palabras utilizadas y del modo en que estas son percibidas en una comunidad determinada. Si ello es así para evaluar la confundibilidad entre marcas, con mayor razón debe serlo cuando el signo puede proyectar una carga peyorativa o discriminatoria sobre grupos históricamente vulnerados.
Lo mismo ocurre con signos que emplean expresiones como “María Marimacha: la mujer machona”. Una lectura puramente formal podría decir que se trata solo de una denominación llamativa para servicios de entretenimiento. Pero el derecho no puede dejar de advertir que ciertas palabras tienen una carga peyorativa reconocible frente a mujeres lesbianas o frente a mujeres que no responden a estereotipos tradicionales de feminidad. En estos casos, el problema no es la incomodidad subjetiva que pueda producir una palabra, sino su aptitud para reforzar patrones de burla o subordinación frente a grupos protegidos.
También son relevantes los signos que representan a personas afrodescendientes a partir de rasgos físicos exagerados o asociados a roles históricamente subordinados. Una marca puede utilizar elementos culturales legítimos, e incluso reivindicar una identidad. Pero otra cosa distinta es reproducir labios desproporcionados, cuerpos hipersexualizados o asociaciones automáticas entre población afrodescendiente, servidumbre, cocina o limpieza. Allí el examen marcario debe ser más fino: no toda referencia a una identidad es discriminatoria, pero tampoco toda referencia cultural puede quedar amparada sin análisis.
Precisamente por eso, el criterio no puede ser mecánico. Hay signos que exigen mayor cautela. Un ejemplo interesante es el de denominaciones que aluden a personas extranjeras o migrantes. La referencia a Venezuela, a la cooperación económica o a servicios financieros dirigidos a una comunidad migrante puede tener una lectura legítima y no necesariamente peyorativa. Lo relevante será verificar si el conjunto del signo –denominación, colores, elementos gráficos, productos o servicios– refuerza una representación negativa o, por el contrario, cumple una función descriptiva, evocativa o integradora. El análisis debe ser contextual, no automático.
Un caso reciente discutido en Estados Unidos, la controversia entre Patagonia y Pattie Gonia, confirma desde otro ángulo que los conflictos marcarios pueden adquirir dimensión pública cuando se cruzan con identidad, activismo y percepción social. No es un caso sobre marcas discriminatorias, sino sobre infracción marcaria y riesgo de confusión. Su utilidad aquí es limitada, pero deja una constatación: las marcas ya no pueden analizarse como signos puramente comerciales, desconectados de su recepción social.
De allí que el punto decisivo sea el contexto. Una palabra, una imagen o una combinación de ambas puede tener significados distintos según el país, el sector económico, el público destinatario o la carga histórica del término. No toda referencia a un grupo social, étnico o cultural es discriminatoria. Tampoco toda representación de una identidad protegida debe ser prohibida. El problema surge cuando el signo utiliza esa referencia para degradar, ridiculizar, cosificar, sexualizar, inferiorizar o asociar a un grupo con características históricamente peyorativas.
El desafío no está en multiplicar prohibiciones abstractas, sino en construir criterios jurídicos de evaluación. El examinador debería preguntarse si el signo reproduce estereotipos negativos sobre un grupo protegido; si utiliza expresiones que en el contexto peruano poseen una carga peyorativa reconocible; si los elementos gráficos refuerzan prejuicios sobre rasgos físicos, procedencia, género, orientación sexual, nacionalidad o condición social; y si los productos o servicios solicitados intensifican el posible efecto discriminatorio.
Ese examen no debe hacerse de manera intuitiva. Requiere motivación, evidencia contextual y, cuando sea necesario, apoyo técnico de entidades especializadas. En determinados casos, puede ser útil acudir a informes del Ministerio de Cultura, de la Defensoría del Pueblo o de otras instituciones con competencia en materia de igualdad, diversidad cultural y lucha contra la discriminación. El examinador de marcas no tiene que resolver solo problemas sociológicos complejos, pero sí debe reconocer cuándo el contenido de un signo exige un análisis reforzado.
Esta exigencia resulta aún más razonable si se toma en cuenta un dato institucional reciente: el propio Indecopi ha designado representantes ante la Comisión Nacional contra la Discriminación. Ello muestra que la lucha contra la discriminación no es un asunto externo a la institución. Si esa preocupación ya forma parte de su dimensión institucional, corresponde preguntarse por qué el examen de registrabilidad de signos distintivos debería permanecer al margen de ella cuando aplica la cláusula de orden público del régimen andino.
La cuestión tiene, además, una consecuencia jurídica muy concreta. Cuando el Estado registra una marca potencialmente discriminatoria, no solo tolera su circulación en el mercado. Le otorga un título jurídico. La convierte en un bien protegido. Permite que su titular excluya a terceros y que el signo adquiera valor económico bajo amparo estatal. Esa diferencia es decisiva. Una cosa es la libertad de expresión comercial en sentido amplio; otra, distinta, es el otorgamiento de un derecho exclusivo por parte del Estado.
Por ello, no resulta convincente sostener que este tipo de problemas debe dejarse exclusivamente al castigo del consumidor o a la autorregulación empresarial. La reacción social puede ser importante, e incluso algunas empresas han optado en los últimos años por modificar denominaciones o imágenes asociadas a estereotipos raciales o culturales. Sin embargo, la protección de la igualdad no puede depender solo de la sensibilidad del mercado. El Estado tiene un deber propio de no reforzar institucionalmente prácticas discriminatorias.
Desde luego, esta discusión exige prudencia. El riesgo de una cláusula excesivamente abierta es que termine generando inseguridad jurídica o decisiones arbitrarias. La doctrina nacional ha advertido, precisamente, que el artículo 135, inciso p), puede abrir espacios de inconsistencia cuando se aplica sobre conceptos indeterminados como moral, orden público o buenas costumbres. Esa crítica no obliga a descartar la cláusula, pero sí a tomarla en serio: si se invoca para denegar el registro de signos discriminatorios, su aplicación debe ser restrictiva, motivada y reservada para supuestos constitucionalmente relevantes.
Por eso, cualquier desarrollo normativo o administrativo debe evitar fórmulas vagas que permitan denegatorias basadas únicamente en apreciaciones personales del examinador. La respuesta no debe ser discrecionalidad sin límites, sino criterios objetivos, motivación suficiente y predictibilidad institucional.
En ese sentido, una alternativa razonable sería desarrollar expresamente, en la normativa nacional complementaria o mediante criterios administrativos claros, que el análisis de signos contrarios al orden público comprende la evaluación de su posible efecto discriminatorio. Ello permitiría visibilizar una dimensión que hoy puede estar implícita en la Decisión 486, pero que no siempre ha sido aplicada con suficiente claridad en el examen registral peruano.
La ventaja de esta opción es doble. Por un lado, respeta el marco andino porque no desconoce que la Decisión 486 ya contiene una cláusula de orden público. Por otro lado, permite que el ordenamiento peruano precise, de acuerdo con su realidad constitucional y social, cómo debe analizarse la discriminación en el registro de signos distintivos.
El objetivo no es cerrar el registro a toda marca polémica. El objetivo es impedir que la protección estatal recaiga sobre signos que, razonablemente, puedan reforzar relaciones de subordinación, burla o exclusión contra grupos históricamente discriminados. En otras palabras, no se trata de proteger sensibilidades individuales, sino de evitar que el derecho de marcas se convierta en un vehículo de legitimación de prejuicios.
La propiedad industrial cumple una función económica evidente. Protege inversiones, incentiva la diferenciación empresarial y ordena la competencia en el mercado. Pero esa función no se despliega en el vacío. Se realiza dentro de un Estado constitucional, donde la actividad económica debe convivir con la dignidad de las personas, la igualdad y el respeto por la diversidad.
Por eso, la pregunta inicial debe ser respondida con rigor: el Estado no debería registrar marcas discriminatorias. No porque el mercado deba ser privado de creatividad o irreverencia, sino porque el registro marcario es una forma de reconocimiento jurídico. Y el reconocimiento estatal no puede ser neutral frente a signos que degradan a personas o colectivos protegidos por el orden constitucional.
La discusión, en el fondo, no es solo sobre marcas. Es sobre la manera en que el derecho decide qué signos merecen protección pública. Allí donde la sociedad ha normalizado prejuicios, el examen jurídico debe ser más cuidadoso. Porque la predictibilidad no consiste únicamente en saber qué signos pueden registrarse. También consiste en saber qué signos no deben recibir tutela del Estado.
