Cuando firmamos un contrato, lo primero que pensamos es cuánto vamos a recibir y cuánto tenemos que dar. Pocas veces prestamos atención a la correcta redacción de una pequeña pero poderosa cláusula que puede cambiarlo todo: la penalidad contractual. ¿Qué es? ¿Cuándo se aplica? ¿Puede reducirse si parece injusta? En este artículo te lo explicamos en términos sencillos.
La penalidad contractual —también llamada cláusula penal— es el acuerdo mediante el cual las partes fijan de antemano cuánto deberá pagar quien incumpla obligaciones sustanciales del contrato. Su naturaleza cumple una doble función: por un lado, es una garantía a favor del acreedor frente a un incumplimiento sustancial del contrato y, por el otro, constituye un incentivo para que el deudor cumpla a tiempo y de forma correcta.
En términos sencillos, es la cuantía de dinero que se pacta a favor del acreedor frente a retrasos en el cumplimiento de una obligación (en entrega de obras, en el pago, en la entrega de suministros) o ante el incumplimiento puro y duro. En el primer caso será moratoria y en el segundo, compensatoria. En nuestro Código Civil (CC), las disposiciones de las cláusulas penales están reguladas en los artículos 1341.° al 1350.° del CC.
Ahora bien, la cláusula penal es una llave importantísima y práctica que puede ser utilizada por la parte afectada frente al incumplimiento de forma mucho más sencilla que otros mecanismos. Generalmente, cuando nos encontramos ante una contraparte con conducta incumplidora, la fórmula “común” de requerir el pago de aquellos daños y perjuicios que se generaron por el cumplimiento consiste en interponer una demanda de daños y perjuicios. No hay otro modo convencional.
Sin embargo, en estos casos, el acreedor enfrenta una barrera: probar los daños y perjuicios. No es una tarea simple. Se debe probar, de manera consistente y sin lugar a dudas, que la inejecución de la obligación o su cumplimiento tardío y defectuoso han generado daños. Cuando se trata de daño emergente, se debe probar el detrimento patrimonial y que dicha afectación tiene relación directa con el evento incumplidor; o si se trata de lucro cesante, debe probarse, calcularse y cuantificarse la utilidad neta dejada de percibir. No las expectativas de utilidad, sino la utilidad precisa, puntual y real. En muchos casos, la manera más efectiva de probarlo es contratando peritajes de expertos independientes especialistas en la cuantificación de daños y perjuicios. Evidentemente, su costo es elevado; sin mencionar que un juicio de daños y perjuicios, por la naturaleza de la materia, es extenso.
Frente a ello, cobra relevancia la cláusula penal. De conformidad con el artículo 1341.° del CC, este pacto tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación. En ese sentido, para que sea exigible, basta acreditar el incumplimiento. No se necesita demostrar cuánto daño real se sufrió. Esta es su gran ventaja: simplifica el cobro y da certeza a ambas partes. Ahora bien, ¿qué sucede si el deudor se rehúsa a cumplir y pagar la cláusula penal? Se deberá acudir a la vía jurisdiccional pactada en el contrato (arbitraje o poder judicial) y solicitar expresamente que se ordene el pago de la penalidad. Como recomendación, si bien no es necesario acreditar el daño ocasionado, sí lo será demostrar el incumplimiento, por lo que es indispensable documentar correctamente el caso, seleccionando los medios de prueba contundentes que lo acrediten y activando la cláusula penal. Aun así, la cobranza es mucho más sencilla que documentar un juicio por daños y perjuicios.
Sin embargo, no todo es color de rosa. Nuestra norma establece dos reglas importantes. Primero, no se puede cobrar la penalidad y, a la vez, los daños y perjuicios ordinarios, salvo que se haya pactado expresamente lo contrario (daño ulterior). En ese caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. Segundo, si el incumplimiento fue solo parcial, la penalidad puede reducirse proporcionalmente.
En línea con la segunda regla, también es recomendable que el pacto no incluya penalidades con montos irracionales, altamente excesivos y leoninos. De conformidad con el artículo 1346.|° del CC, se permite al juez —o al árbitro— reducir la penalidad cuando considera que es “manifiestamente excesiva”. Esta facultad es irrenunciable: opera incluso si las partes la han pactado libremente. Ahora bien, la reducción no es automática. Es necesario que el deudor la solicite ante el juez o árbitro, y será el juzgador quien evaluará factores como la proporción y razonabilidad de la penalidad, la gravedad del incumplimiento y si el acreedor ya obtuvo algún beneficio pese al incumplimiento. Se trata de un ejercicio de equidad, no de arbitrariedad.
En ese sentido, para evitar un análisis engorroso sobre la reducción o no de la cláusula penal, es importante que su pacto responda a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y gravedad del incumplimiento sin incurrir en pactos abusivos, leoninos e injustificados. Bajo esta perspectiva, por ejemplo, la normativa de contratación pública (Ley N.° 30225 y su reglamento) fija penalidades diarias del 0.10% del monto contractual, con un tope del 10%. Las opiniones del OSCE han precisado que este tope es de orden público, y no puede ser superado ni por acuerdo de partes.
En definitiva, las penalidades contractuales son herramientas útiles y legítimas, pero deben negociarse con cuidado. Una cláusula desproporcionada puede ser reducida por el juez o árbitro; una mal redactada puede dejar sin protección a quien cumplió. Ese pequeño párrafo puede significar la diferencia entre protegerse o quedar expuesto.
