Suplemento Jurídica: ¿Qué conflictos familiares pueden resolverse por arbitraje? Conoce los límites
Límites, aperturas y desafíos de una justicia en transformación
Enrique Varsi-Rospigliosi
Doctor en Derecho. Profesor principal e investigador de la Universidad de Lima y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Investigador Renacyt del Concytec
Imaginemos una pareja que se divorcia. Podrían repartir sus bienes ante un árbitro, tal como hacen ante un notario. Pero si esa misma pareja tiene un hijo y discute la tenencia, la respuesta ya no es tan clara. Esa diferencia es el punto de partida de este artículo.
No les voy a proponer una respuesta de sí o no. Les propongo pensar en una escalera. En el primer escalón están el estado civil, la filiación, la patria potestad: son indisponibles, y ahí el arbitraje no tiene espacio. En el escalón más alto están los efectos patrimoniales del vínculo familiar –los gananciales, las consecuencias económicas del divorcio, los daños entre familiares–: ahí sí hay arbitraje pleno porque las partes pueden disponer libremente de esos derechos. Y en el medio queda una zona intermedia –alimentos, tenencia, régimen de visitas– donde el arbitraje es posible, pero solo si construimos las garantías que hoy todavía nos faltan.
Esa es mi tesis: el arbitraje familiar sí es viable, pero no de golpe ni para todo. Es viable por escalones.
El punto de partida: abandonar los absolutos
El primer error conceptual que debemos superar es la idea de que el derecho de familia es, en bloque, indisponible. Aunque esa afirmación contiene una parte de verdad, resulta insuficiente. La familia no constituye una realidad homogénea; por el contrario, en su interior coexisten dimensiones profundamente distintas. Por un lado, se encuentran aquellas materias estrechamente vinculadas a la persona, como la filiación, la patria potestad o el estado civil. Se trata de ámbitos impregnados de orden público que, precisamente por su naturaleza, quedan fuera del alcance de la autonomía de la voluntad. Allí, en principio, no hay espacio para el arbitraje.
El criterio técnico que permite sostener esta distinción es el de la libre disposición. En materia arbitral, no basta con que una controversia surja en el ámbito familiar; es necesario que recaiga sobre derechos que las partes puedan regular válidamente por sí mismas. Y esta precisión es decisiva porque desplaza el análisis desde una visión rígida de la familia hacia una lectura más fina de los derechos en conflicto. En otras palabras, no todo lo familiar es indisponible, del mismo modo que no todo lo patrimonial es automáticamente arbitrable. La verdadera tarea del jurista consiste en identificar con cuidado dónde termina la protección del orden público y dónde comienza el espacio legítimo de la autonomía privada.
Junto a esas materias claramente vinculadas al estatuto personal y, por ello, ajenas al arbitraje, existen otras que, aun naciendo de la relación familiar, presentan un contenido predominantemente patrimonial.
Es el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales –tanto en el matrimonio como en la unión estable–, de las consecuencias económicas de la separación o del divorcio, de la determinabilidad de los bienes, de la responsabilidad de los bienes sociales por deudas privadas de los cónyuges, de la indemnización por separación de hecho, de la responsabilidad civil por daños endofamiliares, así como del usufructo de bienes de los hijos o del derecho de habitación entre familiares, en la medida en que proyecten efectos económicos. En todos estos supuestos, el conflicto deja de centrarse en la definición del vínculo o del estado civil y se desplaza hacia la reorganización de intereses patrimoniales.
Es precisamente en ese desplazamiento –de lo personal a lo patrimonial– donde surge la posibilidad, no automática pero sí jurídicamente viable, de acudir al arbitraje. Ese es el núcleo del debate: no se arbitra la familia como institución, sino determinadas controversias derivadas de ella que, por su naturaleza, admiten disposición por las partes.
Evolución del sistema: de la judicialización a la diversificación
Ahora bien, esta apertura no surge en el vacío. Forma parte de un proceso más amplio: la progresiva desjudicialización de los conflictos familiares. Durante décadas, el proceso judicial fue prácticamente el único cauce para resolver controversias de esta naturaleza. Sin embargo, la experiencia ha puesto de relieve sus limitaciones: lentitud, confrontación y un desgaste que, en el ámbito familiar, rara vez es menor.
Como respuesta, se han desarrollado y consolidado mecanismos alternativos como la conciliación y la mediación, cuya utilidad en este terreno difícilmente puede hoy ponerse en duda. El arbitraje se inserta en esa misma lógica de transformación: no pretende sustituir al juez en todos los casos, sino ofrecer una alternativa allí donde la naturaleza del conflicto lo permita.
Esta discusión no es exclusivamente local. El derecho comparado muestra que el problema no es meramente teórico. En países como Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, España y México existe un reconocimiento más claro de la posibilidad de arbitrar determinadas controversias familiares, especialmente cuando se trata de cuestiones patrimoniales. Esta referencia resulta valiosa porque muestra que el debate actual no gira en torno a si el arbitraje familiar es una idea extravagante, sino a cómo delimitarlo con responsabilidad para que no invada ámbitos de orden público que deben permanecer bajo control estatal.
Desde esta perspectiva, su incorporación al ámbito familiar no resulta disruptiva, sino coherente con la evolución general del sistema de justicia.
El núcleo del problema: autonomía versus protección
Sin embargo, la aceptación del arbitraje en la familia no puede hacerse sin reservas. Existe una tensión estructural que no podemos ignorar: la tensión entre la autonomía de la voluntad y la protección del interés familiar, particularmente cuando están involucrados menores.
En este punto se concentran los debates más intensos. Tomemos algunos ejemplos. En materia de liquidación patrimonial no hay mayor discusión: se trata de un ámbito claramente disponible y, por lo tanto, apto para el arbitraje. Pero cuando avanzamos hacia materias como la tenencia, el régimen de visitas o incluso la determinación concreta de alimentos, el escenario se vuelve más complejo. Aquí entran en juego intereses que trascienden a las partes: el interés superior del niño, la garantía de protección efectiva, la necesidad de evitar decisiones impulsadas por desequilibrios de poder.
¿Puede un árbitro resolver estas cuestiones? Desde una mirada estricta, podría argumentarse que sí, siempre que respete los principios rectores del derecho de familia. Pero desde una perspectiva más cauta, se insiste en que estos temas deben permanecer bajo el control directo del Estado.
Conviene ser precisos en un punto técnico que suele pasarse por alto: el convenio arbitral lo celebran los padres, no el niño. El árbitro deriva su competencia del consentimiento de las partes, y el menor no es parte de ese convenio, aunque sea su interés el más digno de tutela. Esto no cierra la puerta al arbitraje en alimentos, tenencia o visitas, pero sí exige un diseño distinto: un laudo que, tratándose de menores, quede sujeto a homologación judicial antes de producir plenos efectos. La autonomía de los padres puede activar el arbitraje; no basta, por sí sola, para clausurar la supervisión estatal cuando el interés en juego pertenece a quien no consintió.
En el sistema peruano, esa supervisión estatal no es una novedad: en los procesos judiciales de familia que involucran menores, el Ministerio Público interviene mediante dictamen fiscal antes de la decisión. Si trasladamos estas controversias al arbitraje, la pregunta no es si prescindimos de esa garantía, sino cómo la reemplazamos: ¿corre traslado el árbitro al fiscal de familia antes de emitir el laudo? ¿Cede la confidencialidad del arbitraje frente a un control público que hoy nadie cuestiona en sede judicial? No tengo una respuesta cerrada, pero sí la convicción de que no podemos hablar de arbitraje familiar con menores de por medio sin resolver este engranaje institucional.
Este debate no tiene una respuesta única. Lo que sí podemos afirmar es que cualquier apertura del arbitraje en estas materias exige condiciones estrictas: especialización del árbitro, control de legalidad, primacía del interés del menor. A mi juicio, allí donde interviene de manera directa el interés superior del menor, la prudencia jurídica exige un estándar más alto de cautela. No porque el árbitro sea, por definición, incapaz de resolver con sensibilidad y rigor estas cuestiones, sino porque en ellas el conflicto deja de pertenecer exclusivamente a las partes y se proyecta sobre un interés que el ordenamiento considera especialmente digno de tutela. Precisamente por eso, cuanto más se aproxima una controversia familiar al núcleo de protección de la persona menor de edad, más débil se vuelve la lógica de la libre disposición y más intensa debe ser la exigencia de control jurídico.
Reflexión final
Permítanme cerrar con una convicción personal. El arbitraje en materia de familia no es una amenaza para el sistema jurídico, pero tampoco una fórmula que debamos aceptar sin reservas. Es, más bien, una prueba de madurez para nuestro derecho: nos obliga a distinguir, con más inteligencia, entre lo que debe permanecer bajo tutela estatal y lo que puede confiarse, con garantías, a mecanismos más flexibles. Por eso no les dejo solo una reflexión, sino una propuesta concreta: mientras no tengamos un desarrollo normativo específico, todo laudo que involucre el interés de un menor debería quedar sujeto a homologación judicial, y toda controversia puramente patrimonial debería poder arbitrarse sin más trámite que el que ya exige cualquier arbitraje comercial. Esa es la escalera con la que este debate deja de ser una discusión de todo o nada.
El arbitraje en materia de familia no es imposible, pero tampoco es irrestricto. Su legitimidad dependerá siempre del grado de disponibilidad del derecho en conflicto y de que la modernización no se haga a costa de quienes más protección necesitan.
Barreras estructurales y dificultades persistentes
No obstante, una visión seria del arbitraje familiar exige reconocer sus límites.
El primero es evidente: no todo es arbitrable. Los derechos indisponibles continúan siendo un muro infranqueable. El segundo es más sutil, pero igualmente importante: el riesgo de trasladar al arbitraje desigualdades estructurales entre las partes. En el ámbito familiar, esas asimetrías pueden ser profundas. El tercero es institucional: la falta de desarrollo normativo y jurisprudencial suficientemente claro genera incertidumbre. Esta incertidumbre, en materia de familia, puede traducirse en inseguridad jurídica.
A todo esto se añade un problema práctico que no debe subestimarse: la eficacia real del laudo arbitral en materia de familia. No basta con afirmar que una controversia puede ser arbitrable; también es necesario preguntarse si el sistema judicial está dispuesto a ejecutar con naturalidad esa decisión cuando llegue el momento. Si subsisten resistencias institucionales o dudas en torno a la ejecución de los laudos familiares, el arbitraje corre el riesgo de convertirse en una solución teóricamente atractiva, pero prácticamente frágil. Al final, una justicia que promete rapidez, pero tropieza en su ejecución, termina debilitando la confianza que precisamente buscaba fortalecer.
Asimismo, esa fragilidad se agrava cuando el conflicto cruza fronteras. Buena parte del prestigio del arbitraje comercial descansa en la facilidad para ejecutar laudos en el extranjero bajo la Convención de Nueva York. Ese terreno es mucho más incierto en familia: varios Estados formularon la reserva de comercialidad al adherirse. Es una pregunta que esta ponencia no resuelve, pero que no podemos dejar de formular ante un auditorio de especialistas en arbitraje.
Ventajas reales
El arbitraje ofrece ventajas reales, especialmente en conflictos patrimoniales: permite resolver controversias en plazos breves, favorece la especialización técnica, reduce la exposición pública de situaciones personales al ofrecer confidencialidad y puede contribuir a disminuir la intensidad del conflicto.
Estas ventajas no son teóricas. Responden a necesidades concretas de quienes enfrentan conflictos familiares complejos. En ciertos supuestos, además, el arbitraje puede ofrecer una ventaja menos visible, pero muy relevante: la posibilidad de una mayor inmediación con las partes y de una actuación probatoria más concentrada y actual. En conflictos familiares especialmente complejos, donde el tiempo modifica las circunstancias y desgasta las relaciones, una decisión rápida no es solo una cuestión de eficiencia; puede ser, en sí misma, una forma de tutela más adecuada. A veces, en materia de familia, llegar tarde equivale también a decidir mal.
[1] Ponencia presentada en Conferencia sobre el arbitraje en el Perú, Academia Peruana de Derecho, lunes 6 de julio de 2026, Lima, Perú.
Referencias bibliográficas
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