Suplemento Jurídica: Estas son las pruebas clave para demostrar un caso de discriminación
El reto probatorio en el trato desigual
Luis Durán Rojo
Abogado. Profesor del Departamento de Derecho de la PUCP. Director de Atryl
Alessandra Caballero Marengo-Orsini
Magister en Derecho con mención en Derecho de la Propiedad Intelectual y Competencia de la PUCP. Abogada sénior en el Estudio Espinosa Bellido Abogados
La discriminación en las relaciones de consumo no siempre aparece de manera abierta. Pocas veces el proveedor declara que no atiende a una persona por su origen, edad, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, condición económica o cualquier otra condición protegida. Lo habitual es que el trato desigual se presente bajo formas menos evidentes: una negativa de atención, una demora injustificada, una condición adicional, una restricción contractual, una explicación de seguridad, una regla interna o una política comercial aparentemente neutra.
Ese modo de operar convierte a la discriminación en consumo en un problema jurídico especialmente difícil: no se trata únicamente de determinar si el proveedor vulneró el deber de igualdad, sino de establecer cómo puede probarlo el consumidor afectado.
Quien acude a un restaurante, solicita un crédito, contrata un seguro, matricula a su hijo en un colegio o intenta acceder a un servicio no suele estar preparado para documentar una exclusión discriminatoria; no llega con testigos previamente organizados ni con una cámara lista para registrar el momento exacto del trato desigual.
El problema probatorio no es, por ello, accesorio; puede ser el centro mismo de la tutela. Una regla que prohíbe discriminar, pero exige a la víctima una prueba que normalmente no está en condiciones reales de producir, termina ofreciendo una protección más formal que efectiva. El sistema corre así el riesgo de proteger mejor al proveedor que discrimina con cautela que al consumidor que reclama igualdad.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor prohíbe que los proveedores discriminen o establezcan tratos diferenciados ilícitos en perjuicio de los consumidores. Esa regla no protege únicamente el correcto funcionamiento del mercado, sino también la dignidad de las personas en un espacio cotidiano de interacción social. El consumo no es solo intercambio económico: en una sociedad contemporánea, el acceso a bienes y servicios forma parte de la ciudadanía económica; estudiamos, viajamos, contratamos seguros, pedimos créditos, recibimos servicios de salud, acudimos a establecimientos abiertos al público y participamos en actividades comerciales ordinarias.
Ser excluido del mercado por un prejuicio o por una condición personal protegida no es, entonces, un simple incumplimiento contractual, sino una afectación a la igualdad en un ámbito donde se satisfacen necesidades ordinarias, pero esenciales. La relación de consumo no está fuera de la Constitución Política del Perú; el principio de igualdad también rige cuando las personas compran, contratan, reclaman, ingresan, permanecen o reciben atención.
El debate peruano ha tenido una evolución relevante. Durante varios años, la jurisprudencia administrativa distinguió entre discriminación y trato diferenciado ilícito: la primera era entendida como una forma más grave de afectación, vinculada a motivos prohibidos o a condiciones especialmente sensibles de la persona; el segundo podía abarcar diferencias injustificadas no necesariamente asociadas a esos motivos. La distinción tenía utilidad conceptual, pues permitía reconocer que no toda diferencia de trato era discriminación, aunque pudiera ser jurídicamente reprochable.
A partir de la Resolución N.º 2025-2019/SPC-Indecopi, la Sala Especializada en Protección al Consumidor modificó su aproximación. El nuevo criterio entendió que el artículo 38° del Código no establece una diferenciación normativa entre trato diferenciado ilícito y discriminación, por lo que todo trato desigual carente de justificación objetiva y razonable puede ser sancionado como discriminatorio. Aunque la jurisprudencia haya reducido así la distancia conceptual entre ambas categorías, el cambio no resuelve el problema probatorio; por el contrario, obliga a precisar qué indicios son suficientes para activar el deber justificativo del proveedor.
La cuestión decisiva, por lo tanto, es cómo se acredita el trato desigual, qué debe aportar inicialmente el consumidor y qué papel corresponde a la autoridad cuando la prueba relevante se encuentra en poder del proveedor o puede desaparecer rápidamente.
El artículo 39° del Código permite ordenar esta discusión mediante una secuencia que debe aplicarse con rigor. En un primer momento, el consumidor debe formular un relato consistente y aportar elementos indiciarios suficientemente serios de un posible trato desigual; alcanzado ese umbral, corresponde al proveedor acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada para la diferencia. No hay, por lo tanto, una inversión automática y general de la carga de la prueba. Pero si se exige al consumidor probar desde el inicio toda la estructura interna de la decisión empresarial, la regla pierde sentido; y si se permite al proveedor responder con explicaciones genéricas, la protección se vacía.
La dificultad es doble. El consumidor debe mostrar que recibió un trato distinto frente a otros consumidores en situación comparable y aportar elementos que permitan cuestionar su justificación. La discriminación rara vez se expresa de manera directa; normalmente se esconde detrás de frases conocidas: “es política de la empresa”, “no cumple con el perfil”, “hubo un problema de seguridad”, “no hay disponibilidad”, “el sistema no lo permite”, “es una evaluación de riesgo” o “son reglas internas”.
El proveedor, en cambio, suele controlar la información relevante: cámaras, registros de ingreso, protocolos internos, comunicaciones, contratos, bases de datos, expedientes de matrícula, criterios de evaluación crediticia, políticas de suscripción de seguros o reportes del personal. No basta, entonces, trasladar mecánicamente al consumidor la carga de probarlo todo. Es razonable exigirle un relato consistente e indicios serios; no lo es imponerle la prueba plena de una decisión adoptada dentro de la organización del proveedor.
La casuística reciente permite apreciar el problema. En el procedimiento seguido contra Le Bateau Ivre S.A.C. –Expediente N.º 0083-2022/CPC-Indecopi-LOR, resuelto mediante la Resolución N.º 2782-2024/SPC-Indecopi–, la Sala confirmó la responsabilidad del restaurante por no brindar atención a un consumidor durante julio y agosto de 2022, sin que existiera causa objetiva y razonable. Los reclamos, videos y demás actuaciones probatorias fueron determinantes. El caso muestra la utilidad de los indicios documentales y audiovisuales, pero también una limitación evidente: no todas las víctimas estarán en condiciones de reunirlos.
Los casos vinculados a estudiantes con trastorno del espectro autista muestran otra dimensión. En los servicios educativos privados, la discriminación puede manifestarse mediante la falta de ajustes razonables, la negativa de vacantes inclusivas, la afectación del acompañamiento pedagógico o la imposición de condiciones que, en la práctica, excluyen al estudiante. En el Expediente N.º 0177-2020/ILN-CPC, resuelto mediante la Resolución N.º 2494-2024/SPC-Indecopi, la Sala confirmó la responsabilidad de un colegio privado por condicionar la matrícula de un menor con TEA a la suscripción de un “acta de matrícula condicional”. La prueba no se limitaba allí a un momento de atención; exigía reconstruir una secuencia institucional.
La exclusión también puede estar incorporada en el diseño mismo de un producto. Mediante la Resolución N.º 2256-2025/SPC-Indecopi, emitida en el procedimiento seguido contra Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros S. A., la Sala declaró fundada la denuncia por negar a consumidores mayores de 85 años el acceso a cinco seguros de viaje. No se descartó que la edad pudiera constituir un factor técnico en determinados productos; se exigió que una restricción general estuviera sustentada en razones objetivas, individualizadas y debidamente acreditadas.
En los servicios financieros ocurre algo semejante. Las entidades pueden evaluar capacidad de pago, historial crediticio, ingresos, endeudamiento y riesgo; lo que no resulta aceptable es sustituir esa evaluación individual por límites etarios rígidos. En el procedimiento seguido contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito Serfinco –Expediente N.º 1750-2023/CC1, resuelto mediante la Resolución N.º 0601-2026/SPC-Indecopi–, la Sala confirmó la responsabilidad por establecer que el “crédito personal” estaba dirigido a personas entre 18 y 63 años. No se afirmó un derecho automático al crédito, sino el derecho a no ser excluido de la evaluación mediante una regla general carente de justificación suficiente.
Los cuatro casos muestran que la discriminación en consumo puede ser episódica, cuando ocurre en un acto concreto de atención; institucional, cuando se expresa en una secuencia de decisiones del proveedor; o estructural, cuando queda incorporada en contratos, protocolos o diseños comerciales. Una autoridad preparada únicamente para sancionar la discriminación evidente dejará sin respuesta sus formas más sofisticadas.
Criterios de acceso
La protección del consumidor no se agota en la información, la idoneidad o la reparación patrimonial; también exige asegurar que las personas accedan al mercado sin ser degradadas, excluidas o tratadas como consumidores de segunda categoría. El mercado puede organizar preferencias, precios y riesgos, pero no convertir prejuicios o generalizaciones injustificadas en criterios de acceso.
Prohibir la discriminación no basta. La igualdad en el consumo exige reglas probatorias e instituciones capaces de descubrir la discriminación cuando aparece encubierta como política comercial, evaluación de riesgo, regla interna o decisión operativa. Cuando las explicaciones aparentemente neutras ocultan un trato desigual, el derecho no puede mirar solo la superficie.
Si frente a indicios razonables, la autoridad se limita a esperar una prueba perfecta, la prohibición de discriminar seguirá siendo formalmente severa y prácticamente débil. En materia de igualdad, investigar no es favorecer a una parte; es impedir que la asimetría probatoria vuelva invisible la infracción.
Investigación imparcial
El Indecopi no puede, por ello, limitarse a esperar la grabación perfecta. El deber de investigar no releva al consumidor de formular un relato consistente ni de aportar indicios serios; tampoco implica presumir la responsabilidad del proveedor, sustituir al denunciante o abandonar la imparcialidad. Impide, más bien, que la autoridad permanezca pasiva cuando esos indicios hacen razonable requerir información decisiva que solo el proveedor controla.
En tales circunstancias, la autoridad debe exigir una explicación concreta, objetiva y acreditada. Si el proveedor invoca seguridad, debe identificar y demostrar el riesgo; si invoca aforo, acreditarlo; si se ampara en una evaluación crediticia, mostrar los criterios aplicados; si alega razones técnicas de aseguramiento, sustentarlas; y si apela a protocolos escolares, probar que fueron idóneos, razonables y compatibles con el deber de inclusión. La justificación objetiva no puede agotarse en una afirmación de defensa: debe encontrarse debidamente acreditada.
Para ello, el Indecopi dispone de potestades de actuación probatoria que deben utilizarse de manera efectiva: puede requerir videos, protocolos, registros, expedientes internos, criterios de evaluación, comunicaciones e informes técnicos, así como realizar actuaciones inspectoras cuando correspondan. La prueba indiciaria no es una concesión blanda, sino una herramienta racional para reconstruir hechos que, por su naturaleza, rara vez dejan una prueba directa perfecta.
La dificultad probatoria produce, además, un fenómeno de subregistro. Muchas personas no denuncian porque desconocen sus derechos, temen no ser creídas, consideran normal el maltrato o anticipan que no podrán probarlo. Un sistema que exige pruebas imposibles confirma esa desconfianza y reproduce la exclusión que pretende combatir.
???? En esta edición del suplemento Jurídica analizamos sobre los no sindicalizados, la nueva tutela laboral.
