Suplemento Jurídica: Michel Foucault y su aporte para entender el constitucionalismo actual

En el centenario de su nacimiento

26/10/2026 00:04 A partir de las ideas de Foucault, el análisis examina la Constitución como relación de fuerzas y reflexiona sobre su papel ante la dominación tecnológica y la defensa de la dignidad humana.

Carlos Castillo Rafael

Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM y Coordinador de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica Sedes Sapientiae

Es ampliamente conocida y valorada la contribución del filósofo francés Michel Foucault al derecho penal y al derecho penitenciario, en particular. Incluso, habría que incluir a la criminología entre las disciplinas jurídicas beneficiadas por los lúcidos planteamientos contenidos en dos de sus memorables obras: La verdad y las formas jurídicas y Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión.

En la primera, sostiene que una de las dos “historias de la verdad” es la que se forma en ciertas “reglas de juego”, como las detalladas en el código penal, constitutiva de una forma de entender al ser humano en sus prácticas y relaciones. Un tipo de saber sobre la manera y las razones por las que debe ser juzgado a causa de determinadas acciones merecedoras de sanción y castigo(1).

En la segunda, tras analizar de forma prolija el origen de la práctica penal de privar de la libertad a la persona confinándola en una prisión, da cuenta de cómo el panóptico (junto con la escuela, el cuartel militar, la fábrica, el taller, el hospital, el manicomio, el hospicio, etc.), forma parte de una nueva forma de control social y vigilancia profundamente arraigada en la sociedad occidental, forjada entre los siglos XVI y XIX, a la que denominó “sociedad disciplinaria”, cuyos rasgos y efectos aún perduran de forma acrítica.(2)

Pero, considero que es en el derecho constitucional donde los aportes de Foucault descuellan con su perspicaz provocación. Importantes constitucionalistas contemporáneos han reconocido su influencia y desarrollado sus ideas. En este breve artículo, escrito a modo de tributo por el centenario del natalicio de Foucault, que se cumplió el pasado 15 de octubre, reseño una de sus capitales contribuciones al constitucionalismo de nuestro tiempo: el significado complejo de constitución. Dejaré para otra ocasión la reflexión sobre las tesis en torno al alcance de la gubernamentalidad y a las consecuencias del enemigo consentido que habita en el seno de la democracia, me refiero al tirano, aquel gobernante que socava la democracia desde dentro al abusar del pacto social y situarse, abierta o solapadamente, fuera de la ley.

La Constitución se dice de muchas maneras

En la Lección del 3 de marzo de 1976 del curso Defender la sociedad (3), dictado en el Collège de France, Michel Foucault analiza cómo a finales del siglo XVII y principios del XVIII surge en Francia un nuevo tipo de discurso histórico-político, opuesto al derecho público tradicional y gestor de una noción radicalmente distinta de constitución. No en el sentido de un corpus normativo fundacional convenido entre el soberano y sus súbditos para instituir un orden basado en la ley. Más bien se trata de un “orden de la fuerza”, que forja, o debiera forjar, gracias a la tensión generada por las diversas fuerzas involucradas y confrontadas, un equilibrio.

Para superar el concepto jurídico convencional de constitución, Foucault propone entenderla en tres distintos sentidos:

a. La Constitución como “relación de fuerzas”. La Constitución no es un texto normativo magno e inalterable, sino el estado de la relación de fuerzas existente en un momento histórico dado, donde se cristaliza un equilibrio inestable de poder multidimensional, es decir, de tipo militar, político, biológico, entre otros; esta es una enseñanza derivada de la medicina del siglo XVIII, donde la “constitución” de un cuerpo no hacía referencia a un reglamento escrito, sino a su estado de salud, a su equilibrio de humores.

b. La Constitución como “revolución”. La Constitución no significa promulgar una nueva ley ni devolverle vigencia a un código prescrito, es un evento cíclico de la historia que restaura el equilibrio y reivindica el poder a quienes fueron despojados de su fuerza original. El “momento constituyente” no es el cambio del orden constitucional mediante el ejercicio del poder originario, sino el conocimiento y modificación efectiva de la correlación de fuerzas reales, la rotación cíclica “que permite que la historia gire sobre sí misma y vuelva a su punto de partida”.

c. La Constitución como “disimetría”. La Constitución no es un pacto ni un contrato social. Por el contrario, es un hecho de dominación, la victoria político-militar de un grupo sobre otro, el acto por el cual se institucionaliza una disimetría. El “salvaje” contractual (alusión al ser humano en estado de naturaleza, según el planteamiento liberal), que cede o intercambia sus derechos para crear el Estado es reemplazado por el “bárbaro”, el sujeto histórico real que combate invade, altera la correlación de fuerza, forja un orden deudor de esas fuerzas y no busca pactar. El “punto de constitución” no consiste, entonces, en recuperar a ese salvaje anterior al cuerpo social. Tampoco busca reivindicar al otro hombre de naturaleza inventado por los economistas, el “homo oeconomicus”, un sujeto carente de historia y movido por su interés de intercambiar, casi siempre, con fines crematísticos. El bárbaro, dice Foucault, “es siempre el hombre que invade las fronteras de los Estados, quien choca contra las murallas de las ciudades. A diferencia del salvaje, el bárbaro no se asienta en un fondo de naturaleza al que pertenece. Solo surge contra un fondo de civilización…”.

De esta interesante semántica foucaultiana sobre la Constitución se pueden extraer algunas conclusiones. Aunque parecen planteamientos opuestos a la lectura liberal en materia constitucional, ambas posturas coinciden en que el poder constituyente originario es un hecho de fuerza o despliegue de poder, de índole prejurídica. La diferencia es que el liberalismo acentúa el acto posterior al “big bang” político, es decir, el pacto fundacional de creación del Estado como el rasgo esencial de la constitución.

En cambio, para Foucault la constitución expresa los factores reales de poder que rigen en una nación en un determinado momento de su historia, los cuales rivalizan en antagonismo cíclicos, obligando a la democracia a reflejar o ser capaz de encauzar el equilibrio de fuerzas en expansión. El derecho constitucional tradicional enseña que la Constitución sirve para pacificar la sociedad mediante el contrato social protagonizado por el salvaje que acuerda la paz. La genealogía constitucional de Foucault, sin embargo, desfonda la historia del bárbaro, quien opera detrás de toda estructura constitucional y es protagonista, en los orígenes de la organización jurídico-política, de una conquista, una disimetría y una relación de dominación que el texto jurídico formal busca, a menudo, codificar o invisibilizar.

Foucault y el constitucionalismo contemporáneo

En su obra La sala de máquinas de la Constitución (2014), Roberto Gargarella, constitucionalista argentino, explica cómo las Constituciones hispanoamericanas del siglo XIX y XX no nacieron de pactos sociales armónicos entre iguales, sino de la confrontación real entre fuerzas elitistas, conservadoras y liberales, contra los sectores populares. Si bien no cita a Foucault ni lo menciona en la bibliografía de su libro; no obstante, su análisis de dicha historia constitucional se aproxima a la correlación de fuerzas y a la disimetría sugeridas por Foucault.

En el prefacio de su libro, Gargarella sostiene: “…el estudio del constitucionalismo propio del período independentista nos llevará a discutir sobre las relaciones entre el derecho creado por las naciones independientes frente al que provenía del largo pasado colonial; la fundación de un “nuevo” derecho local nos permitirá pensar sobre los presupuestos filosóficos, políticos y económicos entonces prevalecientes, y sobre todo, sobre la influencia que dichos presupuestos -propios de una élite excluyente- pueden seguir ejerciendo sobre nuestras sociedades, más abiertas y democráticas”. (4) Los tres sentidos foucaultianos de constitución cobran eco en esta sustanciosa cita.

Quien sí fue lector confeso de Foucault y lo cita de manera sistemática es el jurista italiano Luigi Ferrajoli en obras fundamentales como Derecho y razón: Teoría del garantismo penal y Principia iuris:Teoría del derecho y de la democracia. Es en esta última obra donde Ferrajoli cita y analiza la famosa frase de Foucault, tomada del curso Defender la sociedad (1975-1976), sobre el cambio del poder soberano hacia la biopolítica: “Si el viejo derecho de soberanía consistía en el derecho de hacer morir o de dejar vivir, el nuevo derecho que está instaurándose será el de hacer vivir o de dejar morir” (5).

El jurista está de acuerdo con Foucault en que el poder del Estado contemporáneo ya no se limita a la coerción punitiva del absolutismo (el “hacer morir o dejar vivir”). Ahora se inmiscuye de forma peligrosa e impune en la vida, la salud, la subsistencia y el cuerpo de las poblaciones, “hace vivir y deja morir”. Para Ferrajoli, la única posibilidad de neutralizar y someter esta nueva forma de dominación estatal, en defensa de la sociedad, es a través de plenas y eficaces garantías constitucionales, instituyendo derechos, como el derecho a la salud, a la subsistencia, a acceder a bienes fundamentales, convertidos en deberes y obligaciones impostergables para el Estado constitucional.