El Peruano
Segunda etapa • Año 12 Martes 31 de julio de 2018
LABORAL

IGUALDAD DE GÉNERO FRENTE A LA PROTECCIÓN PARA LA GESTANTE

Seguridad y salud para la trabajadora

Pamela Navarro Castaños
Directora en el Área Laboral en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Consultora en temas laborales y colectivos
Tino Piero Vargas Raschio
Abogado Senior en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Consultor en temas laborales y de Seguridad y Salud en el Trabajo
El pasado jueves 8 de febrero, se publicó el Decreto Supremo N° 002-2018-TR, que reglamenta la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, estableciendo en las empresas la obligación de instaurar algún sistema de categorías y valorizaciones de puestos, de tal forma que permita aplicar en el ámbito nacional el principio de igual remuneración por igual trabajo, también en concordancia con el principio de igual remuneración por trabajo de igual valor.

Esta nueva norma supone un primer paso para reducir la brecha de género que existe en el Perú. A la fecha, las mujeres no solo se sienten discriminadas por cuestiones de género en lo que respecta a sus remuneraciones, sino que no existía normativa alguna que les garantice una igualdad al acceso al empleo, la prohibición de preguntas relacionadas a la maternidad en entrevistas laborales, la igualdad en la continuidad en el empleo para contratos modales y en general, alguna garantía a no ser discriminadas por cuestiones de género. Incidiremos en solo uno de los puntos señalados por el Decreto Supremo N° 002-2018-TR, esto es la incorporación del artículo 4-A en el Reglamento de la Ley Nº 26772, referido a la prohibición de discriminación en las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa.

Aportes
  • Todo esto nos lleva a proponer una medida alternativa acorde a los derechos en conflicto. Por qué no se debe realizar la prueba de embarazo de manera obligatoria, una vez concluido el proceso de selección y determinada la ganadora del mismo.
  • Con dicha medida se alcanzaría que el empleador pueda diseñar medidas de prevención adecuadas para la posición, una vez concluido el proceso de selección y determinada la ganadora del mismo.
  • Esta medida está acorde a la defensa del derecho al trabajo, al mandato de no discriminación, y sin dejar de lado el deber de prevención de accidentes que tiene como obligación todo empleador para con su personal.
  • Asimismo, dicha medida se encontraría conforme al Convenio N° 183 de la OIT [4], referido a la protección de la maternidad donde se prohíbe la realización de pruebas de embarazo, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y su hijo.
  • Esto deja en discusión o en apertura de reevaluación de otras figuras jurídicas que pueden afectar la continuidad de la relación de la(s) candidata(s) que tomarán el puesto o los puestos de trabajo, como el período de prueba, que deberían ser reformuladas en este escenario para que no se activen, una vez conocido el resultado de la prueba de embarazo.

El referido artículo 4-A, dispone que en virtud de la prohibición en materia de discriminación establecida en la Ley Nº 26772, dentro de los procesos de selección, el potencial empleador no puede solicitar a las candidatas a un puesto de trabajo la realización de una prueba de embarazo. En aquellos casos en que el puesto de trabajo involucre un riesgo para la salud de las mujeres gestantes o el feto, el potencial empleador debe poner en conocimiento de las candidatas dichos riesgos a efectos que ellas determinen si estiman pertinente efectuarse una prueba de embarazo.

La norma señala que, en caso la postulante opte por practicarse dentro del proceso de selección la prueba de embarazo, y si esta resulta positiva y es seleccionada, esto no puede afectar el resultado de aquel proceso, debiendo aplicarse lo previsto en la Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, y el Decreto Supremo Nº 009-2004-TR, que dicta normas reglamentarias de la citada Ley.

La redacción de dicha disposición no es la más adecuada para proteger los bienes jurídicos en peligro y conflicto, léase el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el respeto al mandato de no discriminación, y dentro de un entorno laboral que pueda involucrar un riesgo para la salud de las mujeres gestantes o el feto.

La discrecionalidad de practicarse la prueba o no, puede resultar contraproducente si la postulante no conoce a plenitud las particularidades del sector industrial al que pertenece la empresa a la que postula, si la información brindada no es íntegra o si finalmente decide dar prioridad a la obtención de una fuente de trabajo, pese al menoscabo para su salud y su proceso gestacional.

Esto se debe a que la mayoría de los no entendidos en temas de seguridad podemos considerar que los riesgos con ocasión del embarazo se circunscriben a los propios de ergonomía, con lo cual, al procurar que la madre trabajadora se encuentre sentada en la mayor parte de su jornada y dando permiso para los monitoreos de su proceso gestacional, damos por satisfechas dichas exigencias.

Sin embargo, existen entornos laborales donde la sola exposición a ciertos agentes físicos, químicos, biológicos y psicosociales ajenos a temas ergonómicos, pueden poner en riesgo el proceso de gestación, incluso en sus primeras semanas, donde la madre podría desconocer su estado de gestación. [1]

Situaciones como esta, exigen al empleador dar fiel cumplimiento al deber de prevención, cuya definición está contenida en el Título Preliminar de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783 (en adelante LSST), que le exige garantizar, en su centro de trabajo, los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Deben considerarse factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función al sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral.

Por su parte, la Decisión 584, Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad Andina (CAN), dispone que las medidas de prevención son aquellas acciones que se adoptan con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, dirigidas a proteger la salud de los trabajadores contra aquellas condiciones de trabajo que generan daños que sean consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el cumplimiento de sus labores, medidas cuya implementación constituye una obligación y deber de los empleadores.

En virtud a estas definiciones, podemos resumir el deber de prevención como el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad empresarial, con el fin de evitar, disminuir o eliminar los riesgos derivados del trabajo.

Desde el aspecto de protección de la madre trabajadora, el deber de protección se articula de la siguiente forma.

Deber de prevención

El artículo 66 de la LSST señala que el empleador adopta el enfoque de género para la determinación de la evaluación inicial y el proceso de identificación de peligros y evaluación de riesgos anual.

El empleador, asimismo, debe implementar las medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en período de embarazo o lactancia a labores peligrosas, de conformidad con la ley de la materia.

Incluso, se establece el derecho de las madres trabajadoras en estado de gestación a ser transferidas a otro puesto que no implique riesgo para su salud integral, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría.

Estas medidas deben mantenerse o modificarse para garantizar la protección de la trabajadora o del recién nacido durante el período de lactancia, al menos hasta el año posterior al parto, conforme lo dispone el artículo 100 del Reglamento de la LSST.

Sin embargo, estas no son las únicas medidas de carácter legal que en el ámbito nacional se exigen a las empresas que implementen en sus programas de prevención de riesgos laborales, en pro de la protección de las trabajadoras en período de embarazo.

Conclusión
Consideramos de carácter primordial, respetar y garantizar el derecho al trabajo de las mujeres, pero el ejercicio de un derecho no debe promover la renuncia de otros tan relevantes para el desarrollo de las mujeres como la maternidad y la salud. De esta manera, nos queda más que seguir trabajando como sociedad en la búsqueda de una verdadera igualdad para todos.

De esta manera, tenemos la Ley N° 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, disposición que en su artículo 1 señala que las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, dicha solicitud debe estar certificada por el médico tratante.

El empleador después de tomar conocimiento de lo solicitado asignará a la mujer gestante labores que no pongan en riesgo la salud o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales.

Asimismo, el Reglamento de la Ley N° 28048, esto es, el Decreto Supremo N° 009-2004-TR, dispone como obligaciones del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo, en pro de la protección de la mujer gestante, las siguientes acciones:

i. Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto de trabajo o por las labores que se realiza, puedan afectar la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, de manera cierta o potencial. Dicha evaluación debe contemplar:

a. Naturaleza, grado y duración de la exposición.

b. Valores límite permitidos de exposición.

c. Posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos particulares.

ii. Poner en conocimiento del personal el resultado de la evaluación de riesgos que pueden afectar la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.

iii. Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores.

Como podemos observar, el deber de prevención del empleador con ocasión de la protección de la maternidad es fundamental. Siguiendo la línea de la regulación española [2], el empleador peruano debe proceder con la evaluación de los riesgos en su centro de labores, la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

Impacto del examen médico
Consideramos que los motivos de la redacción del artículo 4-A se sustentan en la desconfianza al sistema, al considerar que los resultados de los exámenes médicos no serán en los hechos necesariamente confidenciales. Esto es un hecho latente y presente para las mujeres desde hace muchos años. A las mujeres, a diferencia de los hombres, se les pregunta por su estado civil, sus relaciones afectivas, su intención de tener hijos, la cantidad y las edades de los mismos. Todo ello para proyectar cuál será el nivel de “compromiso” o “disponibilidad” de la trabajadora en los siguientes años de su vida laboral.

Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, mediante una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la reubicación.

Todo parece indicar que la disposición contenida en el artículo 4-A del Reglamento de la Ley Nº 26772 está acorde con el deber de prevención en materia de seguridad antes desarrollado, teniendo en consideración que las postulantes tras conocer los riesgos son las que deciden poner en conocimiento al empleador si estiman o no efectuarse la prueba.

Pero como lo indicamos previamente, consideramos que dicha discrecionalidad puede resultar contraproducente si la postulante no conoce a plenitud las particularidades del sector industrial al que pertenece la empresa a la que postula, si la información brindada no es íntegra o si finalmente se da prioridad a la obtención de una fuente de trabajo.

Consideramos que la redacción del artículo 4-A del Reglamento de la Ley Nº 26772 no es la mejor, al no haberse presentado un acertado test de ponderación de derechos, previa a su publicación.

Test de ponderación de derechos

Resulta obvio que la hipótesis planteada solo puede concebirse y resolverse, como ocurre en otros supuestos ajenos a la relación laboral, como una colisión de derechos fundamentales, conforme a las reglas que la doctrina y jurisprudencia han establecido, para esta clase de conflictos. [3]

En el ámbito de la redacción del artículo 4-A del Reglamento de la Ley Nº 26772, referida a la facultad de las postulantes de decidir practicarse la prueba de embarazo en entornos laborales de alto riesgo, consideramos que la misma se basa en la protección del empleo y no discriminación. Esta postura parte del escenario que en la gran mayoría de los procesos de selección relegan o no consideran como candidata idónea a una mujer en estado de gestación. Bajo este escenario, el examen de idoneidad nos permite concluir que brindar la facultad a la postulante de optar por realizarse o no la prueba de embarazo resulta, valga la redundancia, idónea para promover que el estado de gestación no sea un factor que evaluar, dentro del proceso de selección.

EL EMPLEADOR PERUANO DEBE PROCEDER CON LA EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS EN SU CENTRO DE LABORES, LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA, EL GRADO Y LA DURACIÓN DE LA EXPOSICIÓN DE LAS TRABAJADORAS EN SITUACIÓN DE EMBARAZO O PARTO RECIENTE A AGENTES, PROCEDIMIENTOS O CONDICIONES DE TRABAJO QUE PUEDAN INFLUIR NEGATIVAMENTE EN LA SALUD DE LAS TRABAJADORAS O DEL FETO, EN CUALQUIER ACTIVIDAD SUSCEPTIBLE DE PRESENTAR UN RIESGO ESPECÍFICO.

El examen de necesidad, por su parte, se cumple si la restricción es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. En el presente caso, es nuestra opinión que la medida no pasa el test de necesidad por cuanto la LSST contiene una regulación que cumple dicho cometido. En ese sentido, tenemos el artículo 71 de la Ley N° 29783 que señala que los resultados de los exámenes médicos, al ser confidenciales, no pueden ser utilizados para ejercer discriminación alguna contra los trabajadores en ninguna circunstancia o momento.

El incumplimiento del deber de confidencialidad por parte de los empleadores es susceptible de acciones administrativas y judiciales a que dé lugar. Incluso el artículo 102 del Reglamento de la LSST, con ocasión de la disposición de confidencialidad del examen médico ocupacional, señala que los resultados de los exámenes médicos deben ser informados al trabajador únicamente por el médico del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, quien le hará entrega del informe escrito debidamente firmado.

De esta manera, nos preguntamos si ya existen disposiciones expresas que impiden que los resultados de un examen de embarazo puedan salir del entorno del conocimiento del médico ocupacional, nos preguntamos por qué se emite una disposición contraria a toda una serie de disposiciones que exigen al empleador evaluar y establecer medidas en pro de la defensa de la mujer gestante, conforme el deber de prevención de accidentes de trabajo, establecido en la LSST.

Finalizando el test, el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación exige acreditar que la medida es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Consideramos que la medida del artículo 4-A del Reglamento de la Ley Nº 26772 en realidad no resulta ponderada para la finalidad alcanzada, es indudable que en un país como el Perú, donde los índices de pobreza y de falta de oportunidades laborales son sumamente altos, exigirá a las mujeres el aceptar ofertas de empleo e incluso negarse a la realización de una prueba de embarazo para continuar en el proceso de selección, y no verse discriminadas por un tema de genero, poniendo en riesgo así su propia vida, salud y gestación de su futuro hijo. Incluso la negativa a realizarse la prueba de embarazo puede ocasionar como efecto inverso, promover la no consideración de la candidata para el resto del proceso de selección. ◗





[1] Para conocer más sobre el tema, se puede consultar la Resolución Ministerial Nº 374-2008-TR, dispositivo que contiene el “Listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los períodos en los que afecta el embarazo. Asimismo, dicho dispositivo contiene, el listado de actividades, procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo”, y los lineamientos para que las empresas puedan realizar la evaluación de sus riesgos. [2] Ley de Prevención de Riesgos Laborales Española (Ley N° 31/1995). [3] Expediente Nº 045-2004-PI/TC. Caso referente al proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3º de la Ley N° 27466. [4] El Convenio N° 183 de la OIT, referido sobre la protección de la maternidad. Convenio fue aprobado por el Perú por la Resolución Legislativa N° 30312 y ratificado mediante Decreto Supremo N° 012-2016-RE.