Abogado. Socio del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.
ZITA AGUILERA
Abogada. Socia del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.
Por Decreto Legislativo N° 1444 se modificó la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), a fin de impulsar la ejecución de políticas públicas nacionales y sectoriales mediante la agilización de los procesos de contratación; así como para fortalecer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y la Central de Compras Públicas-Perú Compras, con el objetivo de fomentar la eficiencia en las contrataciones.
Las modificaciones entrarán en vigencia a los 30 días calendario de publicado el reglamento, para lo cual se cuenta con 90 días hábiles. Los cambios se aplicarán para los procedimientos de selección que se convoquen a partir de su entrada en vigencia. Solo la primera (supletoriedad de normas administrativas), tercera (procedimiento sancionador), cuarta (contratos de Estado a Estado), quinta (arbitraje institucional), sexta (prácticas anticompetitivas de proveedores), octava (adecuación del régimen de Petroperú) y novena (Plan de homologación de Perú Compras) disposiciones complementarias finales entraron en vigencia el pasado 17 de setiembre, y son aplicables a los procedimientos de selección que se convoquen a partir de dicha fecha.
Se creó también el Sistema Nacional de Abastecimiento (Decreto Legislativo N° 1439).
Las disposiciones de la LCE objeto de modificación son los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 34, 38, 40, 41, 44, 45, 49, 50, 52, 58, 59 y Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30225, en los siguientes términos:
Los organismos internacionales
Se establece la posibilidad de encargar, excepcionalmente, a organismos internacionales debidamente acreditados las actuaciones preparatorias y/o procedimientos de selección, previa autorización expresa.
Estos procedimientos de selección deben ser acordes con los principios que rigen la contratación pública y con los tratados o compromisos internacionales que incluyen disposiciones sobre contratación pública suscritos por el Perú (artículo 6).
El reglamento, además, desarrollará los requisitos que deben cumplir los objetos contractuales y demás condiciones para efectuar el encargo.
Se establece que el convenio que suscriba la entidad y el organismo internacional debe obligar al organismo internacional a remitir la documentación de la ejecución del convenio, y que esta información debe ser puesta en conocimiento del OSCE y de los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.
Ámbito de aplicación
◗ Se excluye del ámbito de aplicación de la LCE a las sociedades de beneficencia pública (artículo 3). En forma expresa también procederá con los contratos de asociaciones público-privadas y proyectos en activos, regulados en el Decreto Legislativo N° 1224 y Decreto Legislativo N° 674, o normas que lo sustituyan; y a las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales (artículo 4).
◗ Para el caso de las contrataciones que realiza el Estado Peruano con otro Estado, supuesto excluido del ámbito de aplicación de la LCE pero sujeto a supervisión de OSCE, se establece que el Estado puede ejecutar las prestaciones mediante sus propios organismos, dependencias, empresas públicas o privadas nacionales o extranjeras.
Se establece que estas contrataciones pueden tener por objeto la adquisición de bienes, contratación de servicios, ejecución de obras, la gestión, desarrollo u operación, y que se regulan bajo los alcances del comercio internacional y por las normas y principios del derecho internacional.
Los contratos de Estado a Estado deben ser autorizados mediante decreto supremo refrendados por el titular del sector correspondiente, declarando de interés nacional el objeto de contratación, la cual debe cumplir con las siguientes condiciones: (i) indagación de mercado que permita identificar a los posibles Estados que puedan cumplir con lo requerido por el Estado peruano; (ii) informe técnico-económico que compare las condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencie las ventajas para el Estado peruano de contratar con otro Estado; (iii) informe de la oficina de presupuesto o la que haga las veces del sector correspondiente, que señale que se cuenta con el financiamiento necesario para dicha contratación, salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento, en cuyo caso debe estar contemplada en el Programa Anual de Endeudamiento del año respectivo; (iv) declaratoria de viabilidad y/o aprobación en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, cuando corresponda.
La solución de controversias
La norma también regula aspectos de la solución de controversias en ejecución contractual. Así:
Se establece que el inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo con el plazo y condiciones establecidos en el reglamento (artículo 45.2).
Se indica que durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, atendiendo el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se podrá solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces (artículo 45.12).
Se prevé que para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el OSCE o el que hagas sus veces. Además, para la designación residual del presidente del tribunal arbitral en una entidad arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros (artículo 45.16).
El laudo arbitral solo se debe notificar por el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace), y ya no en forma personal (artículo 45.21).
Se establece que las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de laudo previa autorización del titular de la entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad; esta facultad es indelegable. Para ello, se realiza el análisis costo-beneficio, atendiendo el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. De igual modo, constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida (artículo 45.23).
Se suprimió el requisito que, tratándose de ministerios, la autorización para iniciar la acción judicial de anulación del laudo sea aprobada por el titular del sector.
Se impone también a los árbitros la obligación de registrar en el Seace la información que fije el reglamento y la que requiera el OSCE (artículo 45.33).
Mediante decreto supremo se establecerá la autoridad competente para acreditar las instituciones arbitrales (quinta disposición complementaria final).
Los contratos o convenios pueden incluir cláusulas que contemplen: i) plan de transferencia de conocimientos relacionados con el objeto del acuerdo; ii) plan para el legado del país; iii) compromiso de implementar una Oficina de Gestión de Proyectos (PMO) cuando el objeto incluya la gestión de proyectos; y, iv) la obligación de remitir la documentación referida a la ejecución del contrato o convenio por parte del otro Estado, que debe ser puesta en conocimiento del OSCE y de los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.
Si la contratación tiene como objeto la adquisición de bienes, la entrega puede realizarse en zona primaria o en el lugar que los gobiernos contratantes convengan. Si el objeto de contratación es un servicio este se realiza en el lugar donde las partes contratantes convengan.
Prácticas anticompetitivas
◗ Se dispone que cuando la entidad, el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de selección en los términos de la normativa especial, debe remitir toda la información pertinente al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) para que, de ser el caso, inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente contra los presuntos responsables, y esta decisión debe ser mantenida en reserva y no debe ser notificada a los presuntos responsables, a fin de asegurar la eficacia de la investigación (artículo 14).
◗ Cuando el Indecopi determina una infracción a dicha ley, calificada como muy grave y la sanción quede firme, el OSCE procede a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado por el plazo de un año (sexta disposición complementaria final).
Requerimientos y responsabilidades
◗ Se suprimió la referencia al momento (primer semestre), a partir del cual cada entidad debe programar su cuadro de necesidades, y se exige la publicación del Plan Anual de Contrataciones en el portal institucional de la respectiva entidad (artículo 15).
◗ Se identifica al área usuaria como la responsable de fijar los requisitos de calificación (artículo 16). Además, se indica que el reglamento establecerá los mecanismos que podrán utilizar las entidades para la difusión de sus necesidades, con la finalidad de contar con mayor información para optimizar los requerimientos.
◗ El requerimiento puede incluir que la prestación se ejecute bajo las modalidades de concurso oferta, llave en mano u otras que se establezcan en el reglamento.
◗ Se indica que son los ministerios los que están facultados para uniformar los requerimientos en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de homologación (artículo 17).
Otras disposiciones sobre actos preparatorios del proceso de selección se refieren a lo siguiente: (i) se suprimió la posibilidad de emitir una constancia de previsión de recursos correspondientes al valor referencial, según la programación del Proyecto de la Ley de Presupuesto del año siguiente, para aquellos procesos de selección cuya convocatoria se realice dentro del último trimestre de un año fiscal (artículo 19); y, (ii) se fija la obligación de usar la ficha técnica, que determina las características de los bienes y servicios commodities, incluso en aquellas contrataciones que no estén bajo su ámbito o que se sujeten a otro régimen legal de contratación, además de la subasta inversa.
Contrataciones directas
◗ En lo que respecta a los supuestos de contratación directa (artículo 27), se efectúan las siguientes modificaciones:
◗ Inciso c), se permite contratar por desabastecimiento inminente los servicios de operación y mantenimiento de redes de infraestructura de telecomunicaciones financiadas por el Estado.
◗ Inciso j), se precisa que el arrendamiento de bienes inmuebles puede incluir el primer acondicionamiento realizado por el arrendador para asegurar el uso del predio, conforme lo que disponga el reglamento.
◗ Inciso k), se prevé la contratación de servicios especializados de asesoría legal para la defensa de las entidades en procesos arbitrales o judiciales.
◗ Inciso l), establece la posibilidad de contratar directamente, cuando exista la necesidad urgente de la entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 44.2 del artículo 44, incluso en el caso de que haya existido un solo postor en el procedimiento de selección de donde proviene el contrato resuelto o declarado nulo.
Puede invocarse esta causal para la contratación de la elaboración de expedientes técnicos de saldos de obra derivados de contratos de obra resueltos o declarados nulos conforme a lo indicado en el párrafo anterior.
Los organismos internacionales
Corporativas.
Se precisa que las compras corporativas se deben efectuar mediante un procedimiento de selección único, a fin de alcanzar condiciones más ventajosas para el Estado mediante la agregación de demanda.
Nulidad.
Se establece que la competencia para declarar la nulidad de oficio es del titular de la entidad e indelegable, al igual que la aprobación de las contrataciones directas, salvo l o dispuesto en el reglamento. Asimismo, se indica que el reglamento establecerá otros supuestos en los que el titular de la entidad no puede delegar la autoridad otorgada.
Selección.
Se menciona expresamente al comité de selección como el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria mediante determinada contratación.
Inspectores.
Se prevé que para iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión puede designarse un inspector de obra o un equipo de inspectores en tanto se contrata la supervisión.
Ofertas.
Se fija que se rechazarán las ofertas por debajo del 90% del valor referencial en el caso de ejecución o consultoría de obras.
Acuerdo.
Se determina que serán las reglas especiales del procedimiento de cada acuerdo marco las que definirán el monto a partir del cual el uso de catálogos electrónicos es obligatorio.
Seguros.
Se dispone que cuando se declare desierto un procedimiento de selección cuyo objeto sea la contratación de seguros patrimoniales, la entidad puede utilizar el procedimiento que determine el reglamento para los procedimientos declarados desiertos o lo previsto en el literal f) del artículo 5 de la presente ley.
Apelación.
El recurso de apelación solo puede interponerse luego de otorgada la buena pro o después de publicado los resultados de adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. El reglamento señala el procedimiento, requisitos y plazo de presentación y resolución.
Las modificaciones al contrato
◗ Enuncia los supuestos de modificación del contrato: i) ejecución de prestaciones adicionales, ii) reducción de prestaciones, iii) autorización de ampliaciones de plazo, y (iv) otros contemplados en la ley y el reglamento (artículo 34.1).
◗ Se indica que la autorización del titular de la entidad para que se ejecuten adicionales de obra, por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato, o por causas no previsibles en el expediente técnico de obra, y que no son responsabilidad del contratista, mayores al 15% y hasta por 50% del monto originalmente contratado, procede siempre que se cuente con los recursos necesarios, requiriéndose para la ejecución y pago la autorización previa de la Contraloría General de la República (artículo 34.5).
◗ Para el cálculo del 15% de los adicionales de supervisión, solo debe tomarse en consideración las prestaciones adicionales de supervisión que se produzcan por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, distintos a los adicionales de obra (artículo 34.8).
◗ Se indica que cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otros cambios al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique el incremento del precio debe ser aprobada por el titular de la entidad (artículo 34.10).
◗ Tratándose de ejecución de obras, la entidad puede solicitar en los documentos del procedimiento que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba a título de adelanto, a fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente (artículo 38.3).
◗ Se prevé que en los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos de obra, la responsabilidad del contratista alcanza a errores, deficiencias o vicios ocultos, y puede ser reclamada por la entidad por un plazo no menor de tres años después de la conformidad de obra otorgada por la entidad (artículo 40.3).
◗ En los contratos de consultoría para la supervisión de obra, la entidad determina el plazo para reclamar su responsabilidad, el cual no puede ser inferior a siete años después de la conformidad de obra otorgada por la entidad.
Nulidad de oficio del contrato
Se prevén las siguientes causales de nulidad de contrato (artículo 44.3):
◗ Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa para la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa. Cuando no se utilicen los métodos de contratación previstos en la presente ley, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o cuando se emplee un método de contratación distinto del que corresponde.
◗ Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, este, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
Se establece, además, que la nulidad del procedimiento y del contrato ocasiona la obligación de la entidad de efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar, y que el titular de la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad. Esta facultad es indelegable (artículo 44.4).
Mientras que cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo cualquier mecanismo distinto al recurso de apelación, esta debe tramitarse conforme a lo establecido en el artículo 41 de la ley; es decir, mediante la interposición del recurso de apelación (artículo 44.7). ◗
