LA FUERZA Y EL PODER DE LA LIBERTAD DE ELECCIÓN
Indecopi, el cine y las relaciones de consumo
ÓSCAR ALBERTO URIBE AMORÓS
Abogado. Profesor de Derecho. Posgrado en Contratación Comercial, Financiera e Internacional en la Universidad Castilla La Mancha – Toledo - España.
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ediante dos resoluciones de reciente publicidad, la Resolución N° 0219-2018/SPC-INDECOPI y la Resolución N° 0243-2018/SPC-INDECOPI, del 2 y 7 de febrero pasado, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi ha resuelto declarar que la restricción que imponían los proveedores del servicio de reproducción de películas cinematográficas era una cláusula abusiva y, por tanto, ha determinado su ineficacia absoluta, toda vez que con su práctica limita los derechos de los consumidores, de conformidad con los artículos 49.1 y 50 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Las resoluciones tienen muchos aspectos a analizar entre los cuales podemos resaltar el que se parte de la premisa de que ningún ente público, salvo el caso de un servicio público, puede determinar los precios de los productos que expende en sus locales comerciales, en virtud con el derecho a la libre contratación, libre iniciativa privada y libertad de empresa (considerando 22 y considerando 27 de las resoluciones aludidas).
Por otro lado, la restricción del ingreso de alimentos adquiridos a un proveedor distinto al titular del establecimiento, ha sido calificado –jurídicamente– por el Tribunal del Indecopi, únicamente, como una infracción de los artículos 49.1 y 50 inciso e) del Código de Defensa del Consumidor, referida a la presunta existencia de cláusulas abusivas mas no como una infracción del artículo 58.1 del indicado Código, esto es, como un método comercial coercitivo o engañoso, a través de figuras como: el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo, como lo había expuesto el peticionante del procedimiento.
También es importante resaltar que las resoluciones analizadas citan realidades foráneas (Argentina, Bolivia, Chile, Brasil, México y España), para evaluar, contextualmente, su futura decisión, sobre las restricciones al ingreso de alimentos en estos establecimientos, concluyendo que no existe una posición unánime, y por tanto, uniforme, “respecto de la licitud o no de la conducta materia de denuncia a nivel internacional”, sin embargo, es ya rescatable esta forma de sustentación de la resolución administrativa, esto es, empleando instrumentos de comparación legislativa, dado que su uso pone en evidencia que existía en el Colegiado del Tribunal del Indecopi una seria necesidad de tener una evaluación completa de los hechos, no solo en su realidad, sino en realidades ajenas, que le permitan la toma de una decisión objetiva.
Por lo demás, es preciso anotar que el Tribunal del Indecopi indica que “(…) en la dinámica actual del mercado, la contratación masiva (a la que pertenece este contrato de adhesión) se impone como esquema de contratación en las relaciones de consumo, ahorrando numerosos costos de transacción (tal como sucede en el mercado inmobiliario). Esta consiste en la celebración de contratos en serie denominados contratos de adhesión, en los cuales el consumidor como parte adherente (la que no redactó las cláusulas) se limita a aceptar o rechazar los términos contractuales redactados previamente por el proveedor que es la parte predisponente (la que redactó el contrato) (…)”. (Considerando 49 y 54, respectivamente)
Justifican medidas correctivas
- En aclaración, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (SPC) del Tribunal del Indecopi resolvió los pedidos de aclaración formulados por Cineplex S.A. (Cineplanet) y Cinemark del Perú S.R.L., respecto de las medidas correctivas ordenadas a dichas empresas mediante las Res. 0219-2018/SPC-INDECOPI y 0243-2018/SPC-INDECOPI, las cuales consistieron en que dichos cines deben permitir a los consumidores el ingreso en sus salas con productos iguales y/o de similares características a los que venden en sus locales.
- La decisión de la SPC, agrega, no fija precios ni controla la oferta de Cineplanet y Cinemark, es decir, no prohíbe que estos continúen vendiendo sus productos en los términos y condiciones comerciales que consideren más adecuados.
- Los usuarios además pueden ingresar en las salas de cine con los mismos alimentos y bebidas que se venden en las confiterías de ambas cadenas. Por ejemplo, si vendieran cancha salada, cancha dulce, gaseosas, sánguches de hot dog y helados, por citar algunos productos, los consumidores podrán ingresar con dichos alimentos provenientes del exterior de los locales, entre otros.
- Respecto de las salas tipo Prime, si bien en las denuncias y en las resoluciones no se hace mención expresa sobre dichos tipos de salas, la SPC aclara que las medidas correctivas ordenadas no alcanzan a dicho formato, por tratarse de un modelo de negocio distinto de las salas de cine regulares.
- Corresponderá también a ambas cadenas de cine establecer los mecanismos idóneos para ejecutar las medidas correctivas de la manera más óptima. Por ejemplo, podrían elaborar y publicar en sus páginas web, así como en la entrada de sus salas de cine, una lista de todos los alimentos y bebidas que comercializan, para así informar claramente al público cuáles son aquellos productos que permitirán ingresar en sus salas de cine, de manera indefectible.
la decisión es un paso importante y fundamental para la formación de una verdadera cultura del consumidor y un hito histórico necesario en el desarrollo de las relaciones de consumo entre los peruanos.
Este examen le permite justificar su intervención en la calificación de las cláusulas abusivas o vejatorias, dentro de un contrato de adhesión, al sostener que “(…) en estos casos los consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto es, la capacidad de elegir con qué proveedor contratan, mas no con libertad contractual; es decir, la potestad lícita de establecer el contenido del contrato, la cual está reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociación alguna (…)”, que es lo mismo que decir que puedo elegir con quien contrato (identificando la parte contractual), pero no como he de contratar o en qué condiciones he de contratar, lo cual, objetivamente, podría generar un desequilibrio en la relación jurídica.
Así, al amparo del artículo 49.1 del Código de Defensa del Consumidor declara que en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideraran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos, teniendo en cuenta que para valorar una cláusula abusiva como tal, se requerirá tener presente la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, así como todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado y todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.
Es más, el Tribunal del Indecopi llega a fijar los requisitos necesarios para determinar si estamos ante una cláusula abusiva, señalando que estos son: (i) Que no haya existido una negociación entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la cláusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita la existencia de negociación, la denuncia debe desestimarse; y, (ii) que exista desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.
Es así que concluye que la restricción al ingreso de alimentos es una prohibición que no está en un contrato escrito, sino en uno verbal y, por tal razón, es una condición o cláusula contractual verbal, la cual es aplicada a la relación de consumo establecida entre las partes. Asimismo, también califica al contrato que celebran las partes, esto es, el consumidor y el proveedor, como uno de adhesión.
Al proseguir con su razonamiento, afirma que, legalmente, está reconocido el derecho del consumidor a elegir entre productos y servicios idóneos y de calidad, que se ofrecen en el mercado, basado esto en que es el consumidor quien conoce (o debería de conocer) los productos o servicios que le resultan más convenientes en función de sus intereses y necesidades, asumiendo un rol activo, siendo correlato de esta actividad el deber del proveedor de no realizar prácticas que afecten la libertad de elección del consumidor o que mermen de manera significativa dicha libertad de elección. Siendo ello así, esta práctica restrictiva vulnera el derecho de los consumidores a elegir libremente los productos y servicios que se ofrecen en el mercado, así como el lugar donde desea comprarlos, agravándose aún más la situación objetiva si se analizan criterios de calidad del producto y costo del mismo.
Es con estos argumentos que dicta, como medida correctiva, luego de sancionar con una amonestación a los proveedores, que se abstengan de aplicar, en contra de sus clientes, cláusulas limitativas como esta y les ordenó retirar de sus establecimientos comerciales (salas de cine), en un plazo de 10 días hábiles, luego de haber sido notificadas, el aviso donde informan la prohibición del ingreso con alimentos y/o bebidas adquiridas fuera de su establecimiento.
Pero la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi ha ido más allá y en su decisión ha establecido que para evitar que los consumidores puedan ingresar en las salas de cine con productos alimenticios que, por razones de higiene, seguridad, u otros, causen un daño a la infraestructura de los locales o un perjuicio a los demás consumidores, los alimentos que se ingresen serán aquellos iguales y/o de similares características a los que se vendan en dichos locales, de acuerdo a los usos y costumbres del mercado.
Ciertamente, esta última es una medida y directriz bastante genérica que provocará, no cabe duda, más de un conflicto en las futuras semanas, si es que el consumidor no internaliza este lineamiento abstracto y no basa sus decisiones en un criterio básico de comunidad, racionalidad, prudencia y, sobre todo, hondo respeto hacia los demás consumidores con quien comparte el ambiente.
Queda todavía, para un futuro análisis, cómo reaccionarán los proveedores ante esta decisión, quienes, posiblemente, opten por continuar litigando, en la vía contencioso-administrativa y aplicando métodos cautelares de retardo en la aplicación de la medida, las cuales, estratégicamente, suelen ser dilatorias, costosas y poco efectivas para con el mercado, o quizás, incrementen el valor de la entrada, para “justificar” el desequilibrio de su estructura de costos, aun cuando ello puede implicar una reducción en el consumo de su servicio, o la reducción de su personal, medida casi siempre irracional y efectivista que adopta todo empleador escaso de creatividad o, todavía menos probable, la aplicación de una restricción plana y general, que termine exacerbando un conflicto entre proveedor y consumidor.
Bajo todo supuesto y consideración, la decisión es un paso importante y fundamental para la formación de una verdadera cultura del consumidor y un hito histórico necesario en el desarrollo de las relaciones de consumo entre los peruanos.
