- No resulta aconsejable prescindir de la COT en la LGS. El financiamiento primario mediante la emisión de acciones tiene lugar mediante las COT o mediante los aumentos de capital por oferta pública. Estos últimos sí se presentan en nuestro país en el caso de sociedades ya constituidas y con acciones inscritas en el RPMV.
Se propone difundir la COT como un mecanismo de financiamiento para la micro y pequeña empresa, habida cuenta de la necesidad de fondeo que tienen los emprendimientos empresariales en nuestro país. - Si bien todas las formas societarias se constituyen por la modalidad simultánea, solo la SA puede hacerlo por invitación a terceras personas. Se excluyó a las otras formas por considerar que no poseían una estructura que les permitiera la colocación de grandes capitales en el mercado e integrar una gran cantidad de socios mediante este tipo de oferta (1). Consideramos que convendría permitírseles, pues podrían fondearse para el desarrollo de su objeto social desde su creación, lo cual generaría la diversificación de la oferta de productos financieros en el mercado de valores.
especial
LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES POR OFERTA A TERCEROS
Una presencia necesaria
ALIX GODOS
Intendente general de la Intendencia General de Supervisión de Conductas de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
MANUEL DE JESÚS ACOSTA DELGADO
Analista legal júnior en la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
La constitución de una sociedad es el resultado de una serie de actos formales que son necesarios para que una sociedad pueda nacer en el mundo jurídico, la cual se realiza en dos modalidades: por constitución simultánea o por oferta a terceros (COT). En este último caso, se trata de una convocatoria a participar de un proyecto empresarial invirtiendo en la formación de una sociedad anónima (SA) a cambio de potenciales beneficios, en el marco de un proceso previsto por la Ley General de Sociedades (LGS) que tiene cuatro etapas: programa de constitución, suscripción de acciones, asamblea de suscriptores y otorgamiento de la escritura pública de constitución.
A diferencia de la constitución simultánea, la COT es muy infrecuente en la medida en que es un proceso complejo en su aspecto técnico y que demanda el conocimiento de aspectos financieros y legales especializados, razón por la cual existe una corriente que propone su supresión.
Oferta pública u oferta privada
La LGS contempla la posibilidad de que la COT se pueda efectuar mediante una oferta privada o una oferta pública de valores. La diferencia radica, en lo fundamental, en el hecho de que la oferta de valores deberá tener el carácter de pública cuando el número de destinatarios esté conformado por un número igual o mayor a cien (100) personas, pues en este caso, salvo prueba en contrario, dichas personas requieren de tutela estatal (supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV), ello según lo dispuesto por la normativa del mercado de valores. Si no es el caso, la oferta califica como privada.
Si la COT se realiza por oferta privada: I) Se deberá observar solo la LGS; II) se constituirá una SA ordinaria; III) se elabora un programa de constitución que deberá registrarse en los Registros Públicos; y, IV) no podrá dirigirse a un número igual o mayor a cien (100) personas.
Si la COT se efectúa por oferta pública: I) Se debe observar tanto la LGS como la normativa del mercado de valores; II) se elabora un prospecto informativo que se registra en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV); III) se inscriben las acciones materia de la oferta en el RPMV; IV) se realizan la oferta y la colocación de las acciones; V) los suscriptores se reúnen en asamblea y se acuerda la constitución de una sociedad anónima abierta.
Modalidad de financiamiento
Además de ser un proceso que permite el nacimiento de una SA, la COT facilita la financiación de un emprendimiento empresarial al posibilitar la conformación del capital social de una persona jurídica mediante una invitación dirigida a terceros, la que incorpora una promesa de beneficios futuros por medio del reparto de utilidades (dividendos), las cuales, precisamente, son el elemento para atraer a esos terceros (inversionistas).
En definitiva, se trata de un vehículo de financiamiento, aunque es muy poco comprendido. De hecho, es un proceso largo y complejo que demanda tanto conocimiento, desde el punto de vista financiero, para estructurar la oferta; como desde el punto de vista legal, para cumplir con los requisitos que establece la normativa del mercado de valores. Probablemente, la necesidad de conocimiento especializado en ambos sentidos, y de su conjugación, no ha facilitado el desarrollo y el uso intensivo de la COT en el ámbito de la micro y pequeña empresa.
La COT es un mecanismo de financiamiento y en nuestro país la gran mayoría de emprendimientos empresariales son financieramente deficitarios, razón por la cual lo que corresponde es promover la mayor cantidad posible de dichos mecanismos y de ninguna manera eliminar los existentes.
[1] ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. T. I, 2da. ed. Trujillo: Editora Normas Legales, 2000, p. 150.