especial
La tipicidad societaria y determinación del objeto
Libertad versus seguridad
Doctora en Derecho.
Entre los mejores textos de consulta acerca de la LGS encontramos el trabajo de Enrique Elías Laroza Derecho Societario Peruano, y precisamente en el comentario al artículo 2, él ya se preguntaba si la tipicidad societaria, esto es, la exigencia de optar solo por una de las formas previstas en la ley, ¿no significa un atentado contra la autonomía privada?, ¿no es un cortapisa inaceptable que cualquier grupo de personas no pueda formar una sociedad como le venga en gana?, y ¿ no es la actividad económica, algo cambiante, dinámico que requiere constantemente nuevas formas societarias? A estas interrogantes respondió que si bien la actividad económica requiere de mucha libertad, no es nada menos necesaria su seguridad.
Con relación al objeto social, en el artículo 11 (hoy modificado por la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1332 publicado el 06/01/2017) Elías señaló que la determinación precisa del objeto social es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad, y esta consiste en la descripción detallada de los negocios, por lo tanto, si se quiere realizar varios, entonces hay que enumerarlos. Él expuso su disconformidad con la incorporación de objetos sociales genéricos como, por ejemplo: “toda clase de operaciones que permitan las leyes nacionales o todas las demás actividades lícitas”. Su posición se sustenta en que la precisión es una garantía para que los socios puedan ejercer su derecho de separación frente a un cambio de fin social.
Evaluemos si estas ideas de su tiempo (1998) tienen vigencia, o si por el contrario hoy pueden considerarse “barreras” a la necesaria flexibilidad de la actividad societaria, y por lo tanto debemos introducir las “cláusulas abiertas”.
Las formas societarias
En primer lugar hay que señalar que la categoría “persona” es una creación del Derecho. Es tan jurídica la persona natural o física como la persona jurídica o moral. Estas personas se reconocen como entes de derechos y obligaciones, constituyéndose en sujetos de Derecho. En cuanto a la sociedad (persona jurídica), esta ha surgido como la máxima expresión de la asociatividad, y hoy su funcionalidad es su bastión por la indiscutible contribución al desarrollo de la economía. En la dimensión real, la sociedad es algo inmaterial, pero en la dimensión jurídica (que nos ocupa) es una estructura, esto es, un conjunto de elementos organizados. La mejor manera de definir a la sociedad es como “estructura organizada” a la que el Derecho le atribuye personalidad o personería jurídica. En este contexto, nos preguntamos si la persona natural ¿puede actuar de acuerdo a su libre albedrío?, e igualmente ¿si por la autonomía privada, la libertad de empresa, y la libertad de contratación, cada sociedad podría establecer su propia estructura y sus propias reglas de funcionamiento, prescindiendo de un marco legal que determine la forma societaria? Las respuestas son negativas, ya que no existe la libertad absoluta.
Si bien la libertad es el primer derecho/principio de la persona; esta se ejerce con sujeción al ordenamiento jurídico general. La autonomía privada se realiza según los principios de la Constitución Económica, pero recordemos que no constituyen una “isla”, sino que forman parte de la Carta Fundamental, por lo tanto deben ser interpretados de manera integral, esto es, en concordancia con los principios constitucionales generales. A manera de ejemplo, pensemos en la tipicidad de los títulos valores –cuyo fundamento es la seguridad del crédito (patrimonio-propiedad) y su circulación– para lo cual existen formas preestablecidas. Por la libertad de contratación, ¿cabría proponer que cada uno establezca o determine su propio título valor?
Tener formas y estructuras determinadas que se distingan por sus características y por los efectos jurídicos que producen es una garantía para los socios, para los terceros, para la propia sociedad y para el Estado. Como señala Brunetti, “(…) un ordenamiento permanente particular que, a pesar de su origen contractual, es como una ley especial vigente para esta, que los socios, presentes y futuros, están obligados a observar y que regula la acción social, incluso frente a terceros. Este ordenamiento especial está, naturalmente, subordinado al ordenamiento general que el Estado prevé para todas las sociedades en general y para determinados tipos de sociedades, sobre todo para los tipos más complejos, con disposiciones normativas de carácter inderogable” (1)”.
El objeto social amplio o abierto
El objeto social es la actividad a la que se dedica la sociedad, es la razón de su existencia, y es lo que determina su funcionalidad. El término “circunscribe” en el artículo 11 denota limitación o restricción, por ello constituyó un problema para el acceso al Registro. Así, mediante D. Leg. N° 1332 se introdujo un tercer párrafo aclarando que la sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto social, y que se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. Hoy tenemos un objeto amplio, pero no abierto, ya que se mantiene la existencia de la precisión del objeto social, y siempre que se trate de tareas conexas al mismo, se considerarán como parte de él.
¿Para quién es importante la precisión de las actividades? Lo es para los socios quienes optan por asociarse atraídos por un objeto social, no lo es para los terceros puesto que no aplica la teoría de los actos ultra vires, lo es para el Estado para identificar el core business y evaluar las externalizaciones, entre otros.
Propuesta
En cuanto a la tendencia en favor de la atipicidad de formas societarias (estarían incluidas la SAA y SAC aunque no son formas sino modalidades de la SA.), y de objetos sociales indeterminados, me encuentro en desacuerdo, y suscribo la posición de Enrique Elías. No se trata de “barreras”, por el contrario, son garantías para privilegiar la seguridad jurídica en la actividad económica. Las propuestas a favor de las “cláusulas abiertas” deben contener un sustento de su viabilidad y proyección de efectos; no basta invocar la legislación extranjera.
Habría que buscar mecanismos de responsabilidad como la doctrina del levantamiento del velo, ya que lo que queremos es una LGS útil, pero no una “carta en blanco” que –invocando la necesaria flexibilidad– sirva para utilizar a las sociedades, en desmedro de su idoneidad.
¡No hay forma de regresar al Ius Mercatorum, (categoría histórica) que apareció como una norma creada por y para los mercaderes, para una clase privilegiada!
[1] BRUNETTI, Antonio, Sociedades Mercantiles, tomo 2,sociedad anónima,Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002,pp. 315,316 cita a Salandre, p.316!