especial
Debate de larga data
El rezago de los actos ultra vires
Abogado graduado con mención Summa Cum Laude por la UNMSM (2017). s
Para entender la teoría de los actos ultra vires debemos partir de un suceso ocurrido hace más de dos siglos. Me refiero al caso Ashbury vs. Riche, uno en el cual la Cámara de los Lores del Reino Unido los definió como aquellos actos realizados más allá de lo permitido por el objeto social de una sociedad y, en consecuencia, nulos (1).
Si bien dicha respuesta judicial se dio en un contexto en que imperaba la concession theory, lo cierto es que, partiendo de dicho antecedente a inicios de los años 90 del siglo pasado, se formaron dos bloques antagónicos liderados por las posturas de Fernando de Trazegnies y Enrique Elías (2), los que debatieron si es que en el Perú los actos realizados, más allá de lo permitido por el objeto social de una sociedad, eran nulos.
En síntesis, para el primer bloque ello era afirmativo en la medida en que (I) dichos actos constituyen una modificación al estatuto social de una sociedad, con lo cual se burla la forma prevista por ley para realizar ello, y (II) el objeto de dichos actos es jurídicamente imposible en la medida en que el representante no tiene capacidad para adoptar dicha decisión. Por su parte, para el segundo bloque ello era negativo en la medida en que (I) la junta general de accionistas es la encargada de interpretar si los demás órganos sociales se exceden o no en su representación, y (II) en el Derecho inglés ya se propugna el abandono de la teoría de los actos ultra vires.
Ley Nº 26887- LGS
Con el fin de superar el anterior debate, la LGS adoptó la postura defendida por Enrique Elías y dispuso en el primer párrafo de su artículo 12 que la sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido con la precisión que esta obligación existe, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
En ese sentido, a pesar de que los actos no sean acordes con el objeto social de la sociedad, para la LGS basta que el representante tenga facultades (y las ejerza dentro de los limites otorgados) para que la sociedad quede vinculada. Por lo anterior, resulta cierto cuando se afirma que la LGS se alejó de la teoría de los Actos Ultra Vires (3).
Pese a lo anterior, resulta curiosa la existencia de un artículo como el numeral 1 del artículo 188 de la LGS, el cual considero (salvando las diferencias) es lo más cercano que tiene la LGS respecto a la teoría de los actos ultra vires. Al respecto, en el referido artículo se señala lo siguiente: “Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: 1). Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; (…)”.
Como se puede apreciar de acuerdo al referido artículo, se presume que un gerente general tiene poderes para celebrar cualquier contrato ordinario siempre que este sea acorde con el objeto social de la sociedad. En ese sentido, si el gerente general celebra un contrato al amparo de dicha disposición, el tercero siempre asume un riesgo: que la propia sociedad considere ineficaz dicho contrato en la medida en que el contenido de este no está acorde con su objeto social.
Dicha disposición es claramente diferente al artículo 12. Y es que no hay que perder de vista que el artículo 188 de la LGS aplica para quien tenga la calidad de gerente general. Asimismo, la lógica del trato diferenciado se debe a que para el artículo 188 de la LGS el gerente general actúa sobre la base de poderes presuntos, mientras que para el artículo 12 de la LGS el representante actúa sobre la base de poderes efectivamente otorgados.
Propuesta
Con fecha 6 de enero del 2017 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1332, el cual modificó el artículo 14 de la LGS en el sentido de disponer que el gerente general de una sociedad (o administrador) por su solo nombramiento tiene facultades para celebrar cualquier documento público y/o privado requerido para el cumplimiento del objeto social. De acuerdo con su exposición de motivos, la finalidad de dicha modificación fue facilitar la marcha de los negocios.
No obstante, considero que dicha modificación no es la más idónea en la medida en que lo lógico hubiese sido derogar expresamente el numeral 1 del artículo 188 de la LGS y modificar el artículo 14 en el extremo de señalar que el gerente general (o administrador de la sociedad) puede celebrar cualquier documento público y/o privado independientemente si el mismo no está acorde con el objeto social. De esta forma se habrían logrado dos cosas. En primer lugar, evitar la antinomia que actualmente existe entre el artículo 14 y el numeral 1 del artículo 188, pues ambos regulan el mismo supuesto de hecho (la ley otorgando poderes al gerente general, salvo disposición en contrario), pero le otorgan diferentes consecuencias jurídicas (en un caso, la ley otorga poderes firmes y en otros poderes presuntos). En segundo lugar, habría extinguido uno de los mayores rezagos de la teoría de los actos ultra vires en la LGS, y superado así un debate de larga data.
(1) Se recomienda leer a Carlos Alva, “La teoría clásica de los actos ultra vires y su aplicación en el Perú: análisis de su devenir histórico y su adopción (inconsciente) por la Ley General de Sociedades”, en Estudios de Derecho Societario en Homenaje al Doctor Oswaldo Hundskopf, coord. Grupo de Estudios Sociedades (Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2017), 422-454.
(2) Norbert Lind, “El objeto social, alcances de la representación de los administradores y los actos ultra vires”, en Tratado de Derecho Mercantil Tomo I – Derecho Societario,2° ed., coord. Oswaldo Hundskopf (Lima: Gaceta Jurídica S. A., 2005), 169-186.
(3) Juan Hernández, “La Actividad Empresarial de las Sociedades Anónimas y el Alcance de la Representación Societaria: cuestionamiento a la determinación del Objeto Social”, Ius Et Veritas, N° 35 (diciembre 2007): 228-240.