Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”, es lo que establece el artículo 2, inciso 24, numeral e) de la Constitución Política del Perú. Este derecho fundamental evidentemente tiene mucho valor y utilidad en la defensa de la libertad de las personas y constituye una garantía que protege a los ciudadanos frente a las arbitrariedades en las que puede incurrir la administración estatal.
Vías reales de control
Confieso que hay severa contradicción en mis convicciones, como profesor de Derecho de muchos años, al plantear esta alternativa, que no es sino consecuencia de lo que ocurre en el sistema de justicia, que más allá de buscar soluciones administrativas, constitucionales y legales, que probablemente no cambien las cosas, porque el problema no está en las normas, sino en los hombres, tratamos de encontrar vías reales de control para la corrupción. Un ciudadano que asuma una función pública deberá saber que su actuación tiene que ser limpia, ajena a toda sospecha y, llegado el momento, deberá demostrarlo. Entonces, un juez cuidara que su ejecutoria siempre tenga respaldo legal y, sobre todo, percepción de honestidad, para evitar que esa presunción de responsabilidad de la que ya viene premunido sea plenamente despejado. Entonces es evidente que se contribuye no de manera definitiva ni como solución final a un problema que nos agobia y nos agoniza, sino cuando menos como una advertencia real y concreta, que ya es bastante.
Se determina la responsabilidad penal de una persona sobre la producción de un grado de certeza suficientemente probada. Esta determinación de responsabilidad se construye jurídicamente estableciendo la culpabilidad del imputado, pero mientras esto no ocurra se sigue preservando un margen de inocencia incuestionable.
No es preciso que el imputado pruebe su inocencia, esta condición se presume por mandato constitucional, por tanto, presumir la culpabilidad no resulta teóricamente sustentable, pues toda la línea dogmática y jurisprudencial va en sentido opuesto. Esta condición fundamental y básica determina que la prisión preventiva sea excepcional y, además, temporal, solo por necesidades procesales y no por razones de responsabilidad, de ahí que resulte necesario procesar a todas las personas en condición de libertad y solo cuando se presentan determinadas condiciones legalmente establecidas (extremadamente subjetivas) es viable un mandato de prisión preventiva.
La precedente introducción sirve únicamente para destacar una teoría construida por mucho tiempo que resulta sólida, pacífica y aparentemente incuestionable; sin embargo, teniendo como referencia que el Derecho es dinámico y está al servicio del hombre y no al revés, debemos entender que en el momento en que algún principio o derecho fundamental que no tiene la tendencia de facilitar y hacer agradable la vida de las personas y, por el contrario, se torna en perjudicial y atenta contra esa viabilidad pacifica de la sociedad, dicho derecho debe repensarse.
En materia civil, existe la presunción de responsabilidad, que se deriva de fuentes diversas, principalmente, a saber: i) el hecho propio; ii) el hecho de un tercero por el cual haya obligación legal o contractual de responder; iii) el hecho de las cosas animadas e inanimadas, ingresando en este grupo la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas.
Se debe tener presente que la responsabilidad penal y responsabilidad civil son cosas diferentes y si bien es verdad, el término “responsabilidad” tiene igual significación en ambas ramas del Derecho, también es cierto que las condiciones de evaluación, determinación y “sanción” en ambos casos tiene sustento también diferente.
Categorías o escuelas
En la teoría del Derecho, la presunción de responsabilidad está sometida a dos categorías o escuelas, cuyo debate es profuso, arraigado e irreconciliable. En efecto, las escuelas, subjetivista y objetivista de la responsabilidad derivan en conclusiones diferentes.
En resumen apretado, la teoría subjetivista asume que no existe obligación indemnizatoria, sin que se haya probado el elemento “culpa” del sujeto que ocasiona el daño; por tanto, es regla normativa para los casos de responsabilidad civil extracontractual; por su parte, la escuela objetivista, que teniendo en cuenta las dificultades de la probanza de la culpa (elemento subjetivo) dice que debe sustentarse la responsabilidad bajo fundamento diferente de la culpa (ahí ingresa la teoría del riesgo, teoría de la solidaridad y otras) que pretenden fundamentar la responsabilidad.
La propuesta de establecer la presunción de responsabilidad naturalmente requiere debate, pero no solo dogmático, sino pragmático y acorde con la realidad.
Aun cuando el debate en la academia es intenso, en términos prácticos parece que fuera estéril o intrascendente dicha discusión, en razón de que la responsabilidad en materia civil solo exonera a una persona por razones claramente establecidas en la norma, culpa exclusiva de la víctima, (en su caso, de un tercero), caso fortuito y fuerza mayor. Siempre el problema principal radica en la determinación de culpa probada.
Adviértase que las causas que eximen de responsabilidad penal a una persona tienen parecida etiología (artículo 20 del Código Penal). Por tanto, se trata de comportamientos humanos que en atención a especiales circunstancias subjetivas pueden derivar en presumir responsabilidad o no.
En la determinación de la responsabilidad civil, existe una causa objetiva sobre la que recae un debate aún mucho más intenso. Cuando se trata del ejercicio de una actividad riesgosa (peligrosa), cuál de los factores (subjetivista u objetivista) es el que prima para la determinación de responsabilidad; entiendo que en nuestro medio es la culpa la que predomina; sin embargo, asistimos al mismo problema de siempre, probar esa culpa, condición que complica una fundamentación debidamente sustentada de la presunción de responsabilidad.
Probar la culpa en materia penal, igualmente, es un tema complicado, con la marcada diferencia de que en este caso estamos ante comportamientos delictivos en los que debemos determinar si en efecto se desarrolló con plena conciencia y conocimiento de lo que se hacía o sencillamente el comportamiento obedece a una negligencia, falta de diligencia o tal vez impericia o finalmente un comportamiento inocuo debido a la percepción errada del autor respecto del hecho y sus consecuencias (error).
Sobre la base de la introducción de este texto y la incipiente mención sobre responsabilidad en materia civil, será posible sustentar en materia penal una presunción de responsabilidad; es un riesgo bastante complejo y peligroso, sin duda, pero dadas las circunstancias existe un apoyo sólido y una causa fundante y justificante que puede resultar válido.
Si la corrupción en variadas formas está corroyendo la institucionalidad estatal, con riesgo inclusive de “muerte” (hay reclamo de elecciones adelantadas, renuncia de todas las autoridades, marchas en el país, en buen resumen, hay inestabilidad y es preciso no llegar al caos), esto significa que está en serio riesgo la continuidad misma del Estado, lo que exige tomar medidas no solo urgentes, sino además radicales y efectivas que contrarresten esa situación; en caso contrario todos podemos resultar perjudicados si no tomamos medidas eficaces, singulares, inmediatas e innovadoras que realmente surtan efectos en el control de la corrupción. No vaya a ocurrirnos que por mantener el statu quo jurídico (presunción de inocencia), como todos defendemos, continúe el desborde de la inestabilidad, producto de la ineficacia del sistema de justicia en sancionar a los que infringen la ley.
Criterio invertido del derecho penal
Si implementamos la presunción de responsabilidad para determinados delitos especialmente graves que sirvan para confrontar la creciente incertidumbre que nos genera la corrupción, estaríamos haciendo un buen uso de un criterio invertido del derecho penal que rendiría sus frutos tanto en prevención como en sanción.
La realidad nos demuestra que todos los servidores públicos realizan su trabajo “bajo sospecha”, debido a que es creciente la percepción de que los servidores públicos buscan su beneficio personal y no el buen servicio público; formalicemos esa percepción y determinemos la presunción de culpabilidad, como elemento característico de los delitos contra la administración pública, de manera tal que, ante la denuncia de los ciudadanos, sea el servidor público quien demuestre que lo que hizo es correcto y está dentro de la ley; caso contrario, su responsabilidad está probada (por presunción) y, por tanto, se le impone una sanción.
No soy ajeno a las gravísimas consecuencias que esta regla invertida pueda tener, esencialmente contra el derecho a la libertad de las personas, derecho venido a menos con las prisiones preventivas que en nuestro medio no son excepción, sino regla, lo que sirve de ejemplo para lo que no debe hacerse. Pero de hecho ocurre, claramente de espaldas al derecho, una realidad mediática. Producto de la presión social nos ubica en esta contradicción, debido a que mientras las normas tratan de proteger la libertad de las personas, la realidad nos demuestra que cotidianamente quienes deben cuidar la vigencia de ese derecho son los que precisamente lo vulneran; por eso proliferan las prisiones preventivas, bajo cargo o sospecha de corrupción. [5]
Ponderación
Una ponderación entre preservar la presunción de inocencia y el grave peligro de estancamiento estatal, pérdida de valores y riesgo de la democracia, así como la subsistencia misma de la institucionalidad estatal; confieso que variar las reglas podría ser una solución para controlar y restablecer la viabilidad del desarrollo estatal.
No pretendemos con esto acabar con la corrupción ni mucho menos; tampoco hay pretensión de desconocer ámbitos esenciales de desenvolvimiento de las personas (derechos fundamentales), sino solo contener la grave crisis que nos agobia mientras se establecen soluciones integrales de mayor alcance (educación, instrucción). Por tanto, se trata de una emergencia, contingencia o conmoción que requiere tratamiento igualmente diferenciado y especial.
Determinados delitos, en especial agraviantes de la sensibilidad social, pero que además son complejos en su etiología y de difícil probanza, deben tener un tratamiento diferente en la determinación de la culpabilidad, precisamente porque así lo requiere la coyuntura. [1]
Cuando existe una justificación válida, es normal en la teoría política que inclusive se busquen soluciones autocráticas para defender la democracia, a fin de que no perezca; es plenamente válido invertir la vigencia de determinados principios que permitan establecer condiciones viables para la continuidad del Estado y la tranquilidad social; finalmente, el Estado mismo es un medio para el bienestar del ser humano. Entonces, todos los mecanismos que le permitan preservar esas condiciones tienen que ser activados, a pesar del rompimiento de determinados “principios” que no tienen, por cierto, condición de inmutables, sino que están al servicio del hombre.
La presunción de culpabilidad se presenta como una alternativa justificada en situaciones de emergencia y riesgo inminente; de hecho, ya existen tipos penales que sin hacer mención a la presunción de culpabilidad, rayan esos límites y establecen figuras ilegales que han sido admitidas como delitos comunes.
Los delitos contra la seguridad pública tienen en su estructura matices importantes de establecer responsabilidad penal, bajo criterios escondidos de presunción inversa, debido a que aun cuando en algunos casos no causan daño real, la sola puesta en peligro abstracto de un bien jurídico (impreciso) determina que la conducta sea delictiva, y en el momento de su calificación, determinación y sanción, sin duda, prevalece la presunción de responsabilidad por la sola existencia de una condición legalmente establecida (hecho objetivo). [2].
La difamación (artículo 132 del Código Penal) admite prueba en contrario de veracidad (exceptio veritatis); por tanto, invierte la posibilidad de probanza del inocente, no es el caso, pero sirve de ejemplo para establecer que toda la estructura jurídica necesariamente no es uniforme frente a la realidad que siempre la rebasa; por lo tanto, no es posible ni mucho menos idóneo someter la realidad a la norma, sino la norma a la realidad.
Bajo este criterio incuestionable, el Derecho tiene que adaptarse a la realidad, y aun cuando no nos guste, la realidad es que la corrupción, en todos los niveles y en todos los sectores, nos está rebasando y el riesgo que se corre es que los daños que ocasiona pueden convertirse en irreparables y es oportuno y preciso establecer normas legales que contrarresten esa situación.
La presunción de culpabilidad se presenta como una alternativa justificada en situaciones de emergencia y riesgo inminente.
Tipos penales
El artículo 317-A del Código Penal, denominado delito de marcaje y reglaje, parte de un marcado criterio de presunción de responsabilidad, pues el solo hecho de realizar vigilancia (actividad que puede tener muchas explicaciones) o el hecho de hacer seguimiento (las razones pueden ser múltiples e inclusive loables), constituyen delito debido a que existe una vocación de proteger a los ciudadanos para que no se conviertan en víctimas de un delito real; por tanto, construir figuras delictivas bajo presunción de responsabilidad no es novedad. [3]
En el caso del delito de negligencia médica (mala práctica profesional) por extremadamente complejo en su probanza, sería razonable que se invierta la carga de la prueba, debiendo el médico (en general, el profesional) probar que la actividad realizada fue correcta. Esta determinación se sustentaría evidentemente en la presunción de culpabilidad.
Ocurre que en el delito de enriquecimiento ilícito la ostentación material manifiesta constituye un claro indicio que justifica investigar; sin embargo, por la informalidad que existe en nuestro medio es prácticamente imposible establecer formalmente que una persona haya incurrido en ese delito, lo que deriva en que la estadística sobre sanciones por este delito sea escasa, cuando la realidad nos golpea en la cara sobre la existencia de evidentes casos de enriquecimiento ilícito, delito por el que muchos servidores públicos quedan impunes. [4].
La propuesta de establecer la presunción de responsabilidad naturalmente requiere debate, pero no solo dogmático, sino pragmático, y acorde con la realidad; por tanto, su implementación, de ser el caso, tiene que estar sometida a reglas muy claras, determinadas y bastante rigurosas que controlen su aplicación, a fin de transcurrir de una buena intención para solucionar un problema y originar otro que eventualmente resulte más perjudicial que lo que se quiere solucionar.
A grandes problemas, grandes soluciones, pues, además de las otras medidas que hemos escuchado que se implementarán, creo razonable pensar en un radical cambio de paradigma, controlado y reglamentado, que nos permita encontrar la estabilidad social sobre la base de la estabilidad estatal. ◗
[1] El código político fija los regímenes de excepción, consecuencia de una necesidad apremiante del Estado que antepone su subsistencia misma ante riesgos concretos plenamente justificantes e impone, inclusive la suspensión de la vigencia de los derechos fundamentales esenciales como la libertad, libertad de reunión, propiedad, etcétera. [2] Esta proscrita la responsabilidad objetiva; sin embargo, hay situaciones en las que solo la producción del hecho implica delito. [3] En circunstancias normales, esta conducta no es más que un acto preparatorio; sin embargo, por razones prácticas y de “política criminal” se han convertido en delitos. [4] En estas dos figuras penales sería ideal que la carga de la prueba se invierta y sean los profesionales y el servidor de la administración pública quienes prueben la licitud de su comportamiento, la idoneidad del ejercicio de su labor, posibilidad que es plena; por tanto, es más fácil probar que sí se hizo bien antes que probar que se actuó mal. [5] El juez que hace prevalecer el derecho, al dictar otra medida de prevención que no es prisión preventiva, es inmediatamente objeto de sospecha y sometido a investigación, mientras el juez que dispone prisiones preventivas a discreción está exento de todo control y no es raro que sea premiado. Esta paradoja en la actividad judicial determina que es evidente el predominio de la realidad frente a la doctrina jurídica, y es preciso encontrar conciliación entre esa realidad y las normas, que es lo que ocurriría con la presunción de culpabilidad.
