El deber de revelación y la anulación de laudos

ADRIÁN SIMONS PINO

Abogado. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje. Árbitro del Centro de Arbitraje de la CCL, de la Corte de Arbitraje de AmCham y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP..

Nada como la jurisprudencia comparada para ir delineando los alcances de la imparcialidad arbitral que debe ser entendida como la “primera regla de oro de los árbitros”. Así, la jurisprudencia norteamericana en el caso Jean y Leonard Schmitz v. Carlos Zilveti y otros indicó que “si el árbitro no informa de hechos relevantes, que pueden mostrar una apariencia de parcialidad, lo que hace es quitarle legitimidad a su posición como juzgador privado”. A ello agrega que, “el estándar fijado para los árbitros es informar a las partes de los hechos que puedan generar una posible parcialidad”.

Al citar además un precedente relevante (Wheeler v. St. Joseph Hospital, 1976), la Corte Suprema de los Estados Unidos de América afirmó lo siguiente: “Los árbitros no están aislados los unos de los otros; conocen del caso y deciden como un equipo, luego de la discusión, debate y deliberación conjuntas. Cada miembro de ese grupo tiene la oportunidad de persuadir a los otros. Y puntualizo: Así, independientemente de requerirse mayoría para emitir un laudo arbitral, cuando un árbitro es evidentemente parcial, la sospecha cae sobre el laudo. Esta conclusión es especialmente valedera cuando los otros miembros del tribunal votan en igual sentido que el árbitro evidentemente parcial”.

Veamos, de manera inicial, las enseñanzas que nos deja la jurisprudencia comparada: i) El deber de revelación es tan importante, que si un árbitro no lo cumple cae bajo la apariencia de parcialidad; ii) el deber de revelación es un elemento de legitimación esencial para el árbitro en su condición de juzgador privado; iii) el estándar fijado a los árbitros es informar de cualquier hecho relevante que pueda ser interpretado como una aparente parcialidad; y iv) en el caso de un tribunal colegiado, el árbitro que incumpla con el deber de revelación necesariamente afecta la validez o integridad del laudo (contaminación al laudo).

Incorrecta apreciación

A propósito de la Casación Nº 2267-2017-LIMA, de fecha 27 de noviembre de 2017, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en el caso seguido entre JAR Outsoursing SAC (JAR) y la Oficina Nacional de Normalización Previsional (ONP), se podrá analizar un caso de incorrecta apreciación en lo que se refiere al deber de revelación. Así, la sentencia casatoria hace una muy importante referencia a cuál es la posición de la doctrina arbitral con relación al deber de revelación. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en 23 citas, destaca la importancia del deber de revelación en el arbitraje. Esto es destacable porque denota un alto nivel de investigación jurídica para sustentar una decisión jurisdiccional. Sin embargo, todo ese desarrollo doctrinario arbitral se ve empañado con la decisión adoptada, que no se ajusta ni a la doctrina invocada ni a las reglas internacionales o estándares de valoración de la apariencia de parcialización y al test de la tercera persona razonable o juiciosa. Incluso, si se sigue el criterio establecido por la Corte Suprema habríamos reducido a un hecho intrascendente y no sujeto a revelación, cuando un árbitro omite informar que conoce a los abogados y representantes de una de las partes y, que tampoco, es trascendente revelar que integró un tribunal arbitral con uno de ellos. La gran interrogante que nunca se aborda en la sentencia objeto de comentario es si bajo el ojo de una tercera persona de buen juicio y con conocimiento de los hechos, esto debiera ser tolerado sin infringir la apariencia de imparcialidad. Por tanto, la sentencia casatoria Nº 2267-2017-LIMA no solo es injusta, sino que flexibiliza el deber de revelación a estándares inadmisibles para el buen desarrollo del arbitraje en el país.

Pero, qué implica el deber de revelación. José María Alonso Puig señala que “el deber de revelación del árbitro lo obliga a poner en conocimiento de las partes todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas a su imparcialidad o independencia. El deber de revelación del árbitro es continuo. El árbitro no solo debe ser independiente e imparcial ab initio, sino que tiene que permanecer como tal durante todo el arbitraje”. Así, lo descrito anteriormente ha sido recogido por el artículo 28 de nuestra Ley de Arbitraje.

Concepto clave

La apariencia de parcialización es un concepto clave introducido por la jurisprudencia norteamericana en el caso Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Company (vía certiorari): “Es cierto que los árbitros no pueden cortar todos sus vínculos con el mundo de los negocios, pues no se espera que obtengan todos sus ingresos de la resolución de casos, pero debemos, por lo menos, ser aún más escrupulosos para salvaguardar la imparcialidad de los árbitros que de los jueces, pues aquellos [léase los árbitros] tienen carta blanca para decidir el derecho, así como los hechos, y no están sujetos a revisión en apelación, es lo que debo aseverar.

Esta regla del arbitraje [referida al deber de revelación] y este canon de ética judicial [referido a la imparcialidad] descansan sobre la premisa de que cualquier tribunal al que la ley permite conocer casos y resolver controversias no solo debe ser imparcial, sino también evitar incluso la Apariencia de Parcialización”.

Las cortes inglesas también han ido en el mismo sentido. La Corte Comercial Inglesa en el caso AT&T Corporation v. Saudí Cable Co. (2,000) APP.L.R.05/15, establece que la “apariencia de parcialización” es un estándar de ética judicial plenamente aplicable a los árbitros.

Nuestro Tribunal Constitucional (TC) no ha estado ajeno a esta materia y, acertadamente, ha extendido al arbitraje la teoría de la apariencia. Así, en el Exp. Nº 02851-2010-PA/TC, indica lo siguiente: “En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (…) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (caso contra Bélgica del TEDH, del 26 de octubre de 1984; STC Nº 00023-AI/TC y STC Nº 0004-2006-PI/TC).

Así, las garantías derivadas del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial son plenamente aplicables, incluso bajo la teoría de la apariencia, me queda como conclusión.

Ahora bien, ¿Cuál es el criterio para apreciar si estamos ante una duda justificada de parcialidad? La International Bar Association, en sus IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, sobre el deber de revelación ha recomendado un criterio para apreciar cuándo estaríamos frente a una situación de parcialidad arbitral; el cual, es admitido pacíficamente en todas las buenas practicas arbitrales. Veamos:

“Conflictos de intereses. Son consideradas justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes.

Aplicación práctica de las normas generales. La revelación de hechos o circunstancias no implica la existencia de un conflicto de interés; tampoco debería resultar por sí misma en la descalificación del árbitro, ni en una presunción relativa a la descalificación. La finalidad de la revelación es informar a las partes acerca de situaciones sobre las que pueden querer realizar averiguaciones adicionales para poder decidir de manera objetiva –esto es, desde el punto de vista de una tercera persona con buen juicio que tuviera conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes– si efectivamente existen dudas fundadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro”.

LAS GARANTÍAS DERIVADAS DEL DERECHO A SER JUZGADO POR UN JUEZ ARBITRAL IMPARCIAL SON PLENAMENTE APLICABLES, INCLUSO BAJO LA TEORÍA DE LA APARIENCIA.

Así surgió el “test de la tercera persona razonable o con buen juicio” que la IBA tomó del artículo 12 de la Ley Modelo de 1985.59. Se trata de una herramienta indispensable para analizar la relevancia o importancia del hecho que el árbitro omitió revelar, y si ello, finalmente, puede implicar una apariencia de parcialidad.

Por todo lo señalado y a modo de conclusiones preliminares se puede afirmar que existe una muy estrecha relación entre el quiebre del deber de revelación con la apariencia de parcialidad.

Además, la falta al deber de revelación por parte de uno o más árbitros podría afectar la integridad o validez del laudo. Incluso, el estándar de exigencia para los árbitros debe ser más elevado respecto de los jueces. Ello debido a que en el arbitraje no hay lugar a revisión del fondo de la decisión. También de que la teoría de la apariencia se aplica al arbitraje, debido a la garantía constitucional de la imparcialidad.

El deber de revelación es dinámico. Estará vigente mientras dure el arbitraje. Asimismo, cuando surjan dudas razonables sobre algún hecho que tenga apariencia de parcialidad, debe recurrirse al test de la tercera persona con buen juicio.

Si un árbitro omite revelar un hecho que podía implicar una apariencia de parcialidad, esa omisión podría afectar la validez del laudo. Es importante precisar que la sola omisión al deber de revelación no implica per se la descalificación del árbitro; se deberá apreciar en el caso concreto bajo los hechos y circunstancias relevantes que muestren dudas fundadas sobre la parcialidad del árbitro.

El deber de revelación está vinculado indisolublemente con el derecho de ser juzgado por una autoridad imparcial; por tanto, es un derecho procesal constitucional irrenunciable.

El quiebre de la imparcialidad por omisión al deber de revelación puede ser invocado como causal de anulación de un laudo. Esto forma parte del debido proceso arbitral.

Sin imparcialidad arbitral no hay nada, menos arbitraje de verdad. Es una garantía que no se puede flexibilizar. Por eso siempre se recomienda lo siguiente: “ante la duda revela”. ◗