Superintendente adjunta de la oficina de asesoría jurídica de la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV.
Desde el 1° de enero de este año es obligatorio para todas las sociedades que tengan al menos una clase de acciones con derecho a voto inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores (en adelante RPMV) observar la Resolución SMV N° 029-2018-EMV/01, que regula el inciso c) del artículo 51 de la Ley de Mercado de Valores (LMV) [1].
Mediante la absolución de preguntas hipotéticas explicaré algunos aspectos de la norma que permitirán un mejor entendimiento de su alcance y finalidad.
La perspectiva del regulador
¿Cuál es la perspectiva del regulador al aprobar esta normativa?
Como SMV se espera que las sociedades sean conscientes de la relevancia de cumplir la norma, y que cualquier actitud que afecte la confianza de los inversionistas, como lo sería evadir o eludir su cumplimiento, puede dañar la reputación de la sociedad. Como SMV esperamos además el involucramiento de todos los actores, para su cumplimiento no solo formal, sino real y efectivo. Esto supone, por un lado, la actuación proactiva de los directores para abstenerse cuando se encuentren en supuestos de conflicto de interés, y analizar concienzudamente el informe que han de tener a la vista cuando se pronuncien sobre las transacciones, en los casos que corresponda, cumpliendo con su deber fiduciario frente a los accionistas. Por otro lado, supone hacer una selección cuidadosa de la entidad externa, de manera que durante el proceso de selección se tomen las medidas necesarias, bajo un actuar diligente, para cerciorarse de que la entidad contratada no tiene un conflicto de interés que afecte la neutralidad e imparcialidad que se espera tenga al emitir su pronunciamiento. Se espera además que se ponga oportunamente a disposición del directorio o de la JGA, según corresponda, el informe de la entidad externa desde el momento de la convocatoria a sesión de directorio o a JGA para aprobar o rechazar la operación, a efectos de que constituya un insumo adicional en la decisión que vaya a adoptar el directorio o JGA, según corresponda. Finalmente, aspiramos que se interiorice lo beneficioso que es cumplir con este y cualquier otro estándar de buen gobierno corporativo, lo que es cada vez más valorado por los inversionistas; para lo cual resulta clave que todos los actores involucrados asuman el firme compromiso de cumplir con la norma, tarea en la que la SMV acompañará ejerciendo las prerrogativas que le otorga su ley.
¿Cuándo nace la necesidad de regular las transacciones entre partes vinculadas? ¿Cuál es su origen?
En el año 2011, se consideró que la legislación peruana debía reconocer un mayor nivel de protección a los inversionistas, y por ello se decide modificar el inciso c) del artículo 51 de la LMV, estableciéndose un mejor estándar regulatorio al que regía en ese entonces, en línea con las exigencias internacionales referidas a las mejores prácticas de gobierno corporativo y de competitividad que se recogen en el ranking del Doing Business que elabora anualmente el Banco Mundial.
La decisión de introducir ajustes en la LMV se fundamentó en la convicción de adoptar las medidas que fuesen necesarias para ofrecer una mayor protección a los inversionistas, y con ello obtener una mejor posición en el ranking Doing Bussiness, que, en ese entonces, mostraba al Perú en una posición expectante. Dicho ranking mide la facilidad para hacer negocios mediante la aplicación de una encuesta en cuya metodología se asigna puntaje en diversos rubros, uno de ellos es el de protección de inversionistas minoritarios, el que, en ese momento, tenía tres componentes: (i) índice de divulgación de la información, (ii) índice de grado de responsabilidad de los directores,(iii) índice de facilidad para juicio de accionistas.
El primer componente, que es el que nos ocupa, valora y asigna un puntaje diferenciado según el órgano societario que autorice la transacción sobre los activos de la sociedad con partes vinculadas. La encuesta otorga a cada país un puntaje que varía entre cero y tres puntos, asignando cero si la autorización corresponde al gerente general, un punto si corresponde al directorio o junta general de accionistas (JGA) y se permite participar en la votación al vinculado, dos puntos si la autorización corresponde al directorio y no se permite votar al vinculado y tres puntos si la autorización corresponde a la JGA y no se permite votar al vinculado. Asimismo, valora si se exige la intervención de un órgano externo que revise los términos de la transacción, otorgando a cada país un puntaje que varía entre cero y un punto, considerando que el puntaje será cero si no cuenta con un órgano externo que revise la transacción previamente y uno si cuenta con el referido órgano.
En aquella oportunidad, conscientes de la importancia de contar con mejores estándares, se decidió modificar el inciso c) y el último párrafo del artículo 51, a fin de exigir que las transacciones relevantes entre partes vinculadas sean sometidas a consideración del directorio. Debe tenerse en cuenta que luego de un análisis, se optó por exigir que estas transacciones sean sometidas a consideración del directorio y no de la JGA –que hubiera permitido obtener una mayor puntuación por ser un estándar más tuitivo–, para evitar afectar la celeridad propia de la toma de decisiones sobre transacciones. Asimismo, se determinó que resultaba necesaria la intervención de una entidad externa que se pronuncie por la transacción en supuestos en los que el conflicto de interés resultaba absolutamente notorio.
Se consideró, además, que debía reconocerse de manera explícita, a favor de la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), la facultad para definir el alcance de los términos vinculación y control, y la atribución para regular la participación de la entidad externa, entre otros. Esta prerrogativa permitió a la SMV en la Resolución SMV N° 029-2018, citada anteriormente, establecer criterios de vinculación especiales que son un subgrupo de los supuestos que señala la reglamentación de grupo económico. De no haber tenido esta facultad, el concepto de vinculación por seguirse hubiese sido plenamente el del reglamento de grupos económicos.
¿Cuál fue la visión del regulador en el diseño normativo?
Al redactarse la norma, la SMV tuvo que definir el enfoque y diseño regulatorio. No olvidemos que esta es una norma en la que la SMV tiene un amplio campo de acción en la regulación, lo que le permitiría, por ejemplo, desarrollar cada uno de los supuestos posibles que podrían presentarse bajo el texto literal de la ley, estableciéndose la forma y plazos en los que debían conducirse los actores involucrados, o podría focalizarse en aspectos clave de la norma, sin que ello implique que esa visión fuese inmodificable. Se tomó la segunda opción, es decir, establecer un esquema básico, con una mayor flexibilidad, reconociendo regímenes especiales a ciertos emisores en atención a sus características singulares. Se consideró en esa decisión el hecho de que esta es una norma de gobierno corporativo de carácter obligatorio y, por lo tanto, por las ventajas e impacto que tiene toda buena práctica de gobierno corporativo en las sociedades, son ellas las que deberían verse motivadas a implementarlas y no el Estado, vía regulación, el que establezca paso a paso cómo deben conducirse.
En atención a ello, en la resolución se reconoce autonomía a las sociedades bajo la premisa de que habrá un actuar responsable de parte ellas. Muestras de dicho enfoque son las siguientes:
a) Libertad a las sociedades para designar, sin participación de la SMV, a las entidades externas.
A diferencia de lo que ocurre con las valorizadoras que intervienen obligatoriamente en los casos de OPA y OPC, en las que la SMV tiene una participación en su designación mediante un procedimiento público en el que participan los postores, en este caso son los emisores los que deciden a que entidad externa contratar, observando eso sí que dicha entidad externa no tenga conflicto de interés o impedimento alguno y sea alguna de las entidades enunciadas en la norma.
b) Carácter no vinculante del informe, lo que implica que habiéndolo revisado y analizado, el directorio del emisor o la JGA, podría tener un criterio diferente. Esto no supone que dicho informe no sea valorado por el directorio; por el contrario, se espera que este sea revisado cuidadosamente y analizado, lo que debería dejarse constancia en el acta respectiva
c) Alcance del término vinculación. Si bien se podía optar por establecer que el vocablo ”vinculación” tenga el mismo alcance del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos, aprobado por Resolución SMV N° 019-2015-SMV/01, se optó por diferenciarlo, identificando solo algunos de los supuestos de vinculación. [2]
¿Qué obligaciones se generan a partir de la norma? [3]
Todo emisor con al menos una clase de acciones con derecho a voto inscrita en el RPMV, a partir del 1° de enero de 2019 deberá sujetarse a lo siguiente:
a) Las operaciones que realice con los vinculados con sus directores, gerentes o accionistas que representen más del 10% de su capital social y que involucren al menos el 5% de los activos del emisor según sus últimos estados financieros auditados remitidos a la SMV deben ser aprobadas por su directorio.
b) En la sesión que se apruebe la transacción no debe participar el director que tenga vinculación con la contraparte de la operación.
c) Si debido a las abstenciones o a cualquier otra razón no se alcanzare el quórum necesario para realizar la sesión de directorio y se mantiene la intención de realizar la transacción, esta debe ser sometida a consideración de la JGA para su aprobación.
d) En caso de que el accionista de control del emisor también ejerza control de la persona jurídica que participa como contraparte en el acto o contrato, se requiere que una entidad externa revise los términos en los que se pretende realizar dicha transacción.
e) Debe seleccionarse a la entidad externa previa constatación de que no se encuentre en alguno de los impedimentos establecidos por la resolución, entre estos no tener vinculación con las personas jurídicas intervinientes del acto o contrato, ni con sus directores, gerentes, socios o accionistas con derecho a voto, con una participación igual o superior al 10% del capital social de estas.
f) Debe poner a disposición de los directores y accionistas, según corresponda, el informe emitido por la entidad externa y comunicar al mercado como “Hecho de importancia”: i) la selección de la entidad externa, ii) la recepción del informe, y iii) la aprobación de la transacción por el órgano que corresponda.
g) Tratándose de emisores constituidos en el extranjero que cuenten con acciones inscritas en el RPMV que califiquen como valores nacionales y que no opten por someterse a la resolución, tienen el deber de informar si cuentan o no con una política de aprobación de transacciones entre partes vinculadas, indicando: i) las instancias de la organización que intervienen en la aprobación de las transacciones, (ii) sus políticas de revelación o de difusión entre sus accionistas de este tipo de transacciones, y iii) otra información relevante de la materia a juicio del emisor. ◗
[1] El artículo 51 inciso c) de la LMV en su texto modificado y que ha sido materia de regulación mediante la citada resolución establece lo siguiente:
“Los emisores con valores inscritos en el Registro se sujetan a las siguientes normas:
[…]
c) Para la celebración de cada acto o contrato que involucre al menos el cinco por ciento de los activos de la sociedad emisora con personas naturales o jurídicas vinculadas con sus directores, gerentes o accionistas que directa o indirectamente representen más del diez por ciento del capital de la sociedad, se requiere la aprobación previa del directorio, sin la participación del director que tenga vinculación. Para los fines de la determinación del cinco por ciento, deben tenerse en cuenta los últimos estados financieros que correspondan.
En las transacciones en las cuales el accionista de control de la sociedad emisora también ejerza control de la persona jurídica que participa como contraparte en el respectivo acto o contrato sujeto a aprobación previa por el directorio, se requiere adicionalmente la revisión de los términos de dicha transacción por parte de una entidad externa a la sociedad emisora. Se considerará como entidad externa a dicha sociedad a las sociedades auditoras u otras personas jurídicas que mediante disposiciones de carácter general determine Conasev. (Hoy SMV).
La entidad que revise la transacción no debe estar vinculada con las partes involucradas en ella, ni a los directores, gerentes o accionistas titulares de cuando menos el diez por ciento del capital social de dichas personas jurídicas. Se considera, entre otros, que se encuentra vinculada con la sociedad emisora la entidad que hubiese auditado sus estados financieros en los últimos dos años.
Corresponde a la Conasev (hoy SMV) definir los alcances de los términos control y vinculación, y regular la participación de la entidad externa a la sociedad y los demás aspectos del presente artículo.
Los beneficios que se perciban con infracción de lo establecido en este artículo deben ser derivados a la sociedad, sin que ello obste a la correspondiente reclamación de daños y perjuicios, ni a la interposición de las acciones penales a que hubiere lugar.”
[2] Según la Primera Disposición Complementaria Final del referido reglamento, cualquier referencia al término vinculación, en normas emitidas por la SMV, deberá entenderse de acuerdo con los alcances establecidos en la referida norma, siendo la excepción lo dispuesto por la regulación del artículo 51 de la LMV.
[3] La SMV a la fecha viene trabajando una exposición de motivos de la norma, la que será difundida mediante el portal de la SMV ( www.smv.gob.pe) en los próximos días.
