Abogado. Catedrático de la Universidad del Pacífico.
Desde el 2017 se ha incluido para el caso de precios de transferencia el Test de Beneficio, que es la verificación de que el servicio prestado proporciona valor económico o comercial para el destinatario del servicio, mejorando o manteniendo su posición comercial, lo que ocurre si partes independientes hubieran satisfecho la necesidad del servicio, ejecutándolo por sí mismas o mediante un tercero.
Inversión extranjera
Nuestro país mantiene una red muy pequeña de convenios para evitar la doble imposición o CDI: solo tenemos ocho suscritos (con Chile, Brasil, Canadá, Portugal Corea del Sur, México, Singapur y los países andinos). México tiene 37 y Brasil, 29.
En verdad, esto es contraproducente para las posibles inversiones porque un empresario se pregunta antes de llegar al Perú si nuestro país tiene un CDI con su país de origen para efectos de no tributar doblemente.
Estos CDI siguen modelos: o se tiene uno bajo parámetros de la ONU (prima tributar en “fuente”) o se suscribe uno bajo reglas de la OCDE (prima tributar en “residencia”); pero generalmente los modelos tienen reglas mixtas.
Es claro que existen soluciones unilaterales, es decir, la norma doméstica permite la deducción –bajo topes–, del impuesto pagado por rentas de fuente extranjera, como sucede en el Perú bajo el inciso d) del artículo 88 de la LIR, pero esta solución sería parcial porque no todos los países la tienen y además porque el crédito aplicable tiene límites.
Un CDI puede seguir las reglas de exención o de crédito, es decir, o se desgrava en un país o lo pagado en un país se toma como crédito en el otro. Es interesante advertir las consideraciones de extensión del tratamiento de “regalías” a los servicios, como sucede en el caso de Brasil, lo cual genera que la tasa de 30% baje a 15% en la retención.
No olvidar que para que se pueda aplicar un CDI, se debe de recibir del perceptor de la renta un “Certificado de Residencia”, obligación formal fundamental ya que sin ese documento no se puede aplicar un CDI, lo cual determina una sanción a todas luces desproporcionada en su efecto.
En conclusión, es necesario que las autoridades peruanas sigan negociando la suscripción de estos convenios, para impulsar la inversión extranjera y generar un país más atractivo al empresario foráneo, quien siempre lo primero que pregunta es que si existe un Convenio para que no tribute doblemente, tanto en país de la fuente como en el de residencia.
Se aclara, mediante el Decreto Supremo Nº 337-2018-EF, que un servicio no cumple con dicho test cuando este es realizado por la matriz u otro miembro del grupo o grupo multinacional únicamente por su propio interés o beneficio.
El contribuyente debe guardar la evidencia de los costos y gastos incurridos por el prestador del servicio y la determinación del margen de ganancia (aspecto que en la Ley aparentemente solo habría quedado para los servicios de bajo valor añadido, por incorrecta derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1369).
CON EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1381 SE AÑADIÓ COMO GASTOS NO DEDUCIBLES AQUELLOS QUE NO SOLO PROVENGAN DE TERRITORIOS O PAÍSES DE BAJA O NULA IMPOSICIÓN, SINO TAMBIÉN DE LOS “NO COOPERANTES” O DE LOS SUJETOS A UN RÉGIMEN FISCAL PREFERENCIAL (RFP).
La norma en mención señala que para la deducción del costo o gasto se identificará la relación “servicio recibido vs. contraprestación”, a fin de determinar si el valor convenido por las partes es el que corresponde a los costos y gastos incurridos por el prestador del servicio y su margen de ganancia.
Si el servicio es prestado en conjunto a favor de varios miembros de un grupo, se deben determinar los costos y gastos que el prestador le asignó al contribuyente, de manera “razonable”, lo cual se daría si su asignación sigue –por ejemplo– la naturaleza del servicio.
Respecto del margen de ganancia del prestador del servicio, este se calcula aplicando a los costos y gastos el porcentaje que resulta de dividir el ingreso más costos y gastos, entre dichos costos y gastos, multiplicado por 100.
Se añade que la documentación e información que sustente el servicio debe contener una lista de descripciones, razones y justificaciones; además de señalar el valor de la contraprestación.
Se ha presentado también una lista de actividades que no serían servicios de bajo valor añadido, entre las que figuran los servicios que constituyen la actividad principal del contribuyente o del grupo, los servicio de I&D, los servicios de alta dirección, entre otros.
Decreto Supremo Nº 338-2018-EF
Mediante el Decreto Legislativo Nº 1424 se modificaron las reglas de la enajenación indirecta de acciones para que estas sean consideradas rentas de “fuente peruana”. Se indicó así que es condición para ello que, en un período cualquiera de 12 meses, el enajenante y sus partes vinculadas transfieran, mediante una o varias prestaciones simultáneas o sucesivas, acciones o participaciones que representen el 10% o más del capital de la persona jurídica no domiciliada.
El Decreto Supremo Nº 338-2018-EF señala que para determinar ese porcentaje se consideran las transferencias de propiedad de acciones o participaciones para la constitución del Exchange Traded Funds (ETF), así como las transferencias por la liquidación de Instrumentos Financieros derivados (IFD).
CON EL DECRETO SUPREMO Nº 340-2018-EF, los nuevos países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición bajo lista en anexo son: Bailía de Jersey, Curazao, Guam, República de Trinidad y Tobago, Saint Maarten y Samoa Americana; y se ha eliminado de la lista antigua a Alderney, Antillas Neerlandesas, Jersey, Luxenburgo y Madeira.
Recuérdese que el Decreto Legislativo
Nº 1424 señaló (modificando el artículo 68 de la LIR) que si existe una enajenación indirecta de acciones realizada por una persona jurídica no domiciliada en el país que tiene una sucursal o cualquier establecimiento permanente en el país que cuente con un “patrimonio asignado”, se considera a este último “responsable solidario”.
Se indica que este responsable debe proporcionar una serie de informaciones y documentos a la Sunat como son, por ejemplo, los contratos y sus modificatorias que sustenten la transferencia o transferencias de las acciones o participaciones que representen el 10% o más de la persona jurídica no domiciliada y estructura organizacional del grupo.
Respecto de la deducción de intereses, el referido decreto supremo señala que la fórmula a aplicar a la deducción de estos es la siguiente: dividir el Monto Máximo de Endeudamiento (MME) entre el Monto Total de endeudamiento (MTE) y el resultado de ello se debe multiplicar por el Monto de Intereses (MI). Así, con el Decreto Legislativo Nº 1424 se modificó la regla de subcapitalización (máximo endeudamiento tres veces patrimonio neto al cierre del ejercicio anterior) a las operaciones con vinculadas y no vinculadas desde el 1.1.2019; este límite no es aplicable a los contribuyentes cuyos ingresos en el 2019 sean menores a 2,500 UIT.
Además de indicar normas especiales para fusiones y escisiones, la norma indica reglas transitorias: los intereses de las deudas constituidas o renovadas hasta el 13.9.18 (fecha de publicación del Decreto Legislativo Nº 1424) se deducen aplicando las reglas antes de la modificación de dicha norma, las cuales irán hasta el 31.12.2020.
Decreto Supremo Nº 339-2018-EF
El Decreto Supremo Nº 339-2018-EF aclara, reglamentando el Decreto Legislativo Nº 1425 que modificó el artículo 57 de la LIR, que respecto del devengo de rentas de primera categoría, así como de las rentas y gastos de tercera categoría, se tiene las siguientes reglas para los “hechos o eventos futuros”:
–Si la contraprestación o parte de ella se fija en función de un hecho o evento futuro, el ingreso o gasto se devenga cuando ello ocurra.
–Los eventos o hechos pueden relacionarse con las ventas, unidades producidas o las utilidades obtenidas, entre otros.
–No se trata de un “hecho o evento futuro”, cuando el importe de la contraprestación esté supeditado a una verificación de la calidad, características, contenido, peso o volumen, que implique ajuste posterior al precio.
Decreto Supremo Nº 340-2018-EF
Con el Decreto Legislativo Nº 1381 se añadió como gastos no deducibles aquellos que no solo provengan de territorios o países de baja o nula imposición, sino también de los “no cooperantes” o de los sujetos a un Régimen fiscal preferencial (RFP). De acuerdo con el Decreto Supremo N° 340-2018-EF, los nuevos países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición bajo lista en anexo son: Bailía de Jersey, Curazao, Guam, República de Trinidad y Tobago, Saint Maarten y Samoa Americana; y se ha eliminado de la lista antigua a Alderney, Antillas Neerlandesas, Jersey, Luxenburgo y Madeira.
Se han definido los criterios para incluir en la lista nuevos países o territorios, o excluirlos de la actual. Destaca el hecho de que para incluir un nuevo país o territorio, su tasa sea 0% o menos del 60% de la tasa peruana (antes era 50%).
El tema nuevo es que los países o territorios bajo RFP son aquellos que no tienen al menos dos criterios que el reglamento considera, como por ejemplo: no haber celebrado con el Perú un Acuerdo de Intercambio de Información Tributaria o CDI que incluya una cláusula de ese tipo, o que la tasa del IR sea 0% o menor al 60% de la tasa peruana, entre otros supuestos. Esto complicará el accionar de los contribuyentes, que deben revisar con qué país están contratando y verificar las condiciones antedichas.◗
