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Dentro de las teorías primarias (base teórica general) encontramos la obra de Aristóteles, no cabe duda de que la lógica constituye la parte más vigente y de valor más perdurable. Con Aristóteles nace una ciencia formal del saber, la lógica.

     El profesor alemán Johannes Hirschberger en su obra Historia de la El Filosofía, al abordar el carácter general de la lógica aristotélica, señala: “(…) Es significativo a este propósito el dicho de Kant de que la lógica no ha tenido que dar ningún paso atrás desde Aristóteles, pero que tampoco ha podido dar un paso adelante (…) En general, Aristóteles trata de describir y clasificar. Ya en este campo de la lógica se muestra su inclinación a explorar el mundo de la experiencia en su compleja variedad, y a ordenar, dividir y clasificar lo concreto (…) Quiere también ofrecer un instrumento apto para conducir de un modo irreprochable el pensar científico, la demostración y la refutación (…); es decir, su lógica no es meramente formal, ni solo práctica, sino también material; epistemología o teoría del conocimiento” (…)(1).
     La arbitrariedad fáctica se configura cuando se infringen los principios lógicos de la valoración de la prueba. La racionalidad es la explicación de un fenómeno, que debe sustentarse en la verdad. Los principios lógicos en los que la investigación aristotélica se apoya son el principio de no contradicción, el principio de identidad, el principio de tercio excluido y el principio de razón suficiente.
     Las fuentes del derecho dependen de la concepción de derecho que se tenga. En los principios y valores constitucionales aparecen regulados los derechos fundamentales. Para el positivismo jurídico no necesitamos un nuevo paradigma. La tesis de la separación del derecho y la moral; ver el derecho solamente como reglas no como principios (Kelsen, Hart). Luigi Ferrajoli postula un positivismo garantista. Para el pospositivismo no se puede separar tajantemente el derecho y la moral: el derecho es el conjunto de reglas y principios, van necesariamente unidos (Robert Alexy, Carlos Santiago Nino, Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero).
     Es importante distinguir el principio subyacente a la regla y su relación con otros principios, y por otro lado de la ponderación de principios en materia de derechos fundamentales. La decisión judicial es un acto de voluntad, no es autómata en la aplicación de la ley. En el pospositivismo hay que cumplir las reglas, salvo razones justificadas (ponderación), en caso de contradicción. Los jueces no pueden convertirse en legisladores. Todo no es ponderación, sino el sistema jurídico colapsa.


Fuentes del derecho El jurista Norberto Bobbio definía las fuentes del derecho como hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas generales. La expresión “fuente del derecho”, de forma general, hace referencia a “aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas” (3).
     El profesor de la Universidad de Alicante Josep Aguiló Regla señala que el estudio de las fuentes del derecho es trascendente, debido a que el derecho está dejando de ser general (derecho del caso), claro (razonamiento jurídico que no es puramente deductivo), coherente (los principios constitucionales son contradictorios entre sí y no cabe establecer prioridades estables entre ellos). El derecho no son solo reglas jurídicas sino principios. “Fuente del derecho” sería aquel acto o hecho autorizado a producir normas jurídicas (4).
     El profesor Aguiló Regla señala que es relativamente común que los principios jurídicos o principios generales del Derecho, aparezcan como una categoría autónoma dentro de los catálogos de fuentes del Derecho. No es difícil constatar que con suma frecuencia se habla de ‘principios constitucionales’, ‘principios legales’ o ‘principios jurisprudenciales’. En estos casos, se hace un uso de la expresión ‘principios jurídicos’, que lejos de oponerse a las restantes fuentes del Derecho, parece referirse a un tipo de norma jurídica contenido en alguna de esas fuentes; o dicho en otras palabras parece referirse a una especie dentro del género ‘norma constitucional’, ‘norma legal’ o ‘norma jurisprudencial’.
     La llamada ponderación de principios no es otra cosa que la selección de la solución normativa que debe resolver el caso conflictivo cuando sobre el mismo concurren varios principios. Es obvio que cuando una ley incorpora reglas que violan un principio constitucional o que ponderan de manera errada varios principios constitucionales, entonces los principios desplazan a las reglas.
Convengo con la teoría de las fuentes del derecho del profesor Josep Aguiló Regla por desarrollar a los principios constitucionales, dentro de la concepción del derecho pospositivista, y que parte del concepto de fuente del derecho del jusfilósofo Norberto Bobbio como hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas generales, siendo la teoría más consistente para explicar nuestra hipótesis específica, teoría sistemática o integrada, con una visión del fenómeno en todas sus dimensiones y que recoge lo mejor de los avances en las otras.
     El profesor español Josep Aguiló Regla manifiesta que las constituciones están saturadas de conceptos valorativos. Por ello, dentro del problema del razonamiento jurídico es un obstáculo por enfrentar la relación entre la moral, la política y el derecho. La moral está vinculada a los criterios axiológicos. La política está vinculada al poder del juez, lo riesgoso es que se otorga mucho poder a unos operadores del derecho (jueces). El derecho exige que deba hacerse referencia a normas jurídicas. Agrega Aguiló Regla que la expresión “neoconstitucionalismo” es equívoca, porque requiere del Paleo (antiguo constitucionalismo jurídico).
     La Constitución se limitará a operar como fuente de las fuentes del derecho –esto es, a establecer el mapa de las fuentes del derecho (o al menos, de las de mayor jerarquía). La gran división entre normas constitutivas y, en especial, normas que confieren poderes, por un lado, y normas regulativas, por otro, se encuentra también asociada a la clasificación de las Constituciones (5).

Principios constitucionales
     “Una de las cuestiones necesarias que debe esclarecer una teoría general de los principios es precisamente la tipología de los principios y, dentro de ella, una tipología de los principios constitucionales (…) Entre las varias distinciones que se pueden hacer de los principios constitucionales, una tiene que ver con la distinción entre principios explícitos y principios implícitos (…) Se puede afirmar que algunos principios constitucionales se asumen como implícitos cuando: I) son extensiones de principios ya existentes; II) son manifestaciones o contenidos nuevos de principios reconocidos; III) resultan de nuevos argumentos desarrollados en nuevos contextos o también de nuevas valoraciones críticas respecto a otras anteriores; IV) expresan argumentos sólidos para fortalecer posiciones jurídicas asumidas como válidas a partir de un conjunto de normas vigentes en el sistema” (6). Un ejemplo de principio implícito, en el denominado así por el Tribunal Constitucional, es el principio de interdicción de la arbitrariedad, como expresión del contenido básico del derecho fundamental al debido proceso o presupuesto básico del Estado Constitucional de derecho.
     Entendemos por principios constitucionales explícitos aquellos que estén enunciados en el texto constitucional, y por principios constitucionales implícitos aquellos que el texto constitucional no enuncia, pero de los que se sostiene que subyacen al mismo, como razones justificativas de reglas constitucionales expresas (7).

El derecho al debido proceso
     Se debe incorporar en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil la dimensión sustantiva del derecho fundamental al debido proceso (principio de proporcionalidad y principio de razonabilidad). Sobre este particular, la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú se ha pronunciado a favor que “se debe reconocer como derecho fundamental al debido proceso sustantivo; es decir, la vigencia de criterios como los de razonabilidad y proporcionalidad, que deben guiar la actuación de los poderes públicos” (8). En el debido proceso sustancial destaca la prohibición del absurdo y la arbitrariedad. En la arbitrariedad, el juzgador toma una decisión solo con la subjetividad (emociones). La decisión judicial exige hechos probados.
     En la doctrina de la arbitrariedad, Genaro Carrió, quien es uno de los más agudos analistas de este fenómeno, considera, después de citar a Erik Strohm, que intentar obtener un único y omnicomprensivo concepto de arbitrariedad “no es meramente difícil, sino que es lisa y llanamente imposible”. Al punto que, como hipótesis de trabajo, propone una “tipología de la arbitrariedad”, elaborada a partir de una paciente recopilación, análisis y agrupamiento de los fallos de la Corte Nacional de Argentina (9). Así tenemos dentro de las causales de arbitrariedad relativa al objeto o tema de decisión, sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón a que omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas; o resuelven cuestiones no planteadas. Los supuestos relativos a los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos: primero, al establecimiento del fundamento normativo, sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico; o prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o aplican preceptos derogados o aún no vigentes, o dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitución de normas positivas directamente aplicables; segundo, al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho), sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que prescinden de prueba decisiva; o invocan prueba inexistente; o contradicen abiertamente otras constancias de los autos (10).
     Debe recordarse que la jurisprudencia uniforme del Tribunal Constitucional, como citar el caso del Expediente N° 01865-2010-PA/TC de fecha 20 de julio del 2011, ha establecido los alcances del debido proceso formal y sustantivo. En el primer supuesto se da cuando se cuestione el procedimiento utilizado para adoptar la decisión, se trata de una evaluación configurada desde la óptica del debido proceso formal o procedimental, en el segundo supuesto se da cuando se cuestione directamente el fondo de la decisión adoptada, se trata más bien del caso de una evaluación proyectada desde la óptica del debido proceso material o sustantivo (fundamentos jurídicos 28 y 29). En ese mismo sentido, la STC N° 3315-2004-AA, FJ 15, al señalar que el Tribunal Constitucional “(…) consecuente con lo que ha sido la jurisprudencia uniformemente emitida hasta la fecha, es competente para analizar cualquiera de dichos aspectos, y según el tipo de nivel o transgresión producida, pronunciarse por la tutela del debido proceso formal o por la del debido proceso sustantivo”. “En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (STC 00023-2005-AI, FJ 48; STC 02424-2004-AA, FJ 2; STC 10490-2006-AA, FJ 3).

Fuentes del derecho procesal civil
     En nuestra propuesta de tesis doctoral se plantea una adecuada prelación de fuentes del derecho procesal civil, siendo la propuesta en orden secuencial: ley procesal, principios constitucionales, principios generales del derecho procesal, y luego a las fuentes, la jurisprudencia y la doctrina, perfecciona la observación inexcusable de los principios constitucionales y el reconocimiento ulterior a la jurisprudencia y la doctrina.
     En el derecho comparado, el Código General del Proceso colombiano, en su artículo 11 del Título Preliminar (Interpretación de las normas procesales) establece: “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales.
     El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. Asimismo, en el artículo 12 del Título Preliminar (Vacíos y deficiencias del código) precisa: “Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial” (Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Ley 1564 de 2012 - Julio 12. Código General del Proceso; el resaltado es nuestro).
     En el modelo del precedente su núcleo es la ratio decidendi que es la razón, el criterio o norma que resuelve el caso vincula en el futuro al tribunal que la ha utilizado y a los tribunales inferiores. En el modelo de la jurisprudencia “(…) se ve entonces a las sentencias no solo como meros documentos en los que se declara el derecho existente, ni como meras fuentes de normas individuales (dirigidas a las partes de los correspondientes procesos judiciales) sino como un conjunto de documentos del que se pueden extraer o inferir normas jurídicas generales. (…) Por ello, dentro de la tradición continental es común recurrir a la expresión ‘línea jurisprudencial’, en lugar de la de ‘precedente’)” (11).

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[1] Barcelona, Herder Editorial, 2011, p. 186.; [2] Alfonso García Figueroa. “Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica”. En: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 79 “La importancia de la Filosofía del Derecho en el Razonamiento Jurídico”, 2017, pp. 10, 11 y 20. [3] Bobbio, Norberto. Teoría general del derecho, segunda edición, Bogotá, Temis, 1997, p. 158. [4] Guastini, Riccardo. Las fuentes del Derecho – Fundamentos teóricos, 2016, p. 99. [5] Juan Ruiz Manero, “Una tipología de las normas constitucionales”, Un debate sobre principios constitucionales, Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero. Lima, Editorial Palestra, 2014, Serie Derechos y Garantías N° 27, p. 29. [6] El ascenso de los principios en la práctica constitucional. Lima, Palestra, 2016, pp. 14 y 15. [7] Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero. Un debate sobre principios constitucionales. “Una tipología de las normas constitucionales” (Juan Ruiz Manero) Lima, Editorial Palestra, 2014, Serie Derechos y Garantías N° 27, pp. 63 y 64. [8] Ministerio de Justicia. Lima, edición oficial, julio, 2001, p. 24. [9] Citado por Carlos E. Camps. La búsqueda de la verdad y la doctrina de la arbitrariedad. La prueba. Libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo. La Plata, Librería Editora Platense S. R. L., 1996, p. 314. [10] Citado por Carlos E. Camps. Ob. Cit., p. 315. [11] Josep Aguiló Regla. Teoría general de las fuentes del Derecho [y el orden jurídico]. Barcelona, Ariel, enero de 2012, pp. 144 y 145.