En el Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, creado por Decreto Legislativo N° 1307 y que funciona desde el 31 de marzo del 2017, se procesan diversas investigaciones por el delito de colusión. Si nos preguntan cuáles de los delitos de corrupción de funcionarios son los más frecuentes en los estrados judiciales, estamos ante la posibilidad de responder que son el delito de colusión y el delito de peculado.
Así, resulta necesario conocer en qué consiste el grave delito de corrupción previsto y sancionado en el artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley Nº 29758 del 21 de julio del 2011. La trascendencia de acercarnos al conocimiento pleno de los elementos objetivos y subjetivos del delito de colusión aparece mucho más en el Perú, debido a que se atribuye la comisión de esta modalidad de corrupción a expresidentes de la República. El hecho de que un funcionario público solicite a una empresa proveedora una comisión patrimonial a cambio de otorgarle la buena pro de una licitación pública es un típico caso de colusión.
solo los sujetos públicos en los cuales concurra la relación funcional serán autores del delito de colusión; los demás, incluidos los terceros interesados y los intermediarios del sujeto público, serán cómplices del mismo delito en aplicación del artículo 25 del Código Penal
Bien jurídico
Escuchamos insistentemente decir que el bien jurídico protegido es el patrimonio del Estado; no obstante, consideramos que, por la naturaleza del delito, el patrimonio no es el bien jurídico que se pretende cautelar con el delito de colusión. El patrimonio solo viene a constituir el objeto del delito. La colusión es un delito de infracción de deber en el cual el bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la administración pública, que no es otra cosa que el Estado mismo, en tanto que los bienes jurídicos específicos constituyen los principios de transparencia, imparcialidad y trato justo a los postores. Estos principios regulan la labor de los sujetos públicos que intervienen en las contrataciones estatales, tal como lo establece la Ley de Contrataciones N° 30225 y su reglamento. Cuando un sujeto público se colude con un postor o proveedor, infringe aquellos principios, se parcializa, deja de ser transparente con los demás postores y, por tanto, los discrimina. Actúa arbitrariamente en perjuicio del Estado y de los demás proveedores. Actúa solo en favor del postor con quien tiene el acuerdo colusorio.
Características y modalidades
Desde julio del 2011, tenemos en nuestro sistema jurídico colusión simple y colusión agravada. Colusión simple se verifica cuando el autor, siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, dolosamente concierta con los interesados para defraudar al Estado. El delito se perfecciona con la simple concertación, pacto o acuerdo, sin necesidad de que el Estado sufra un efectivo perjuicio patrimonial. Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio del Estado.
La colusión agravada se configura cuando el autor, siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, mediante concertación con los interesados, defrauda patrimonialmente al Estado, esto es, causa perjuicio efectivo al patrimonio estatal.
El agente público actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado, y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es irrelevante si el agente obtiene o no provecho patrimonial.
En el delito de colusión, el agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de contratación pública, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Para ser autor de este delito, el sujeto público debe tener la atribución o, mejor, ser competente para participar en cualquier etapa de las contrataciones estatales. Si, en un hecho concreto, el funcionario o servidor público no tiene tal atribución, su conducta no podrá configurar el delito de colusión.
De ahí que consideramos que la colusión es un delito especialísimo de infracción de deber. El sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial de funcionario o servidor público, debe tener dentro de sus atribuciones funcionales la de participar en cualquier etapa de las modalidades de contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones, o cualquier operación a cargo del Estado. Nadie más puede ser autor de este grave delito funcional. Incluso el titular del pliego de la institución pública puede ser autor del delito de colusión, pues, según nuestra Ley de Contrataciones, tiene el deber de supervisar todas las etapas de la contratación pública. Consideramos que la función de supervisión es indelegable.
Asimismo, la conducta colusoria aparece cuando el sujeto público en la celebración o ejecución de un contrato o concesión con un particular acuerda la imposición de cláusulas o condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podrían haber alcanzado mediante una labor de negociación diligente. Se presentan diversas modalidades confabulatorias o defraudatorias para presentar, por ejemplo, precios simulados –sobrevaluados o subvaluados–, admitir calidades inferiores a las requeridas, no imponer las penalidades por incumplimiento en los contratos, emitir informes de conformidad de obra cuando esta no se ha concluido, crear en forma ficticia la necesidad del servicio, aceptar bienes malogrados como si fueran nuevos, etcétera; todo en perjuicio de la administración pública. De esa forma, aparece que la conducta del sujeto público es temeraria, pues afecta a miles de peruanos; mucho más si la colusión se realiza por medio de organizaciones criminales enquistadas en algunas instituciones públicas. De ahí que la pena máxima de 15 años que prevé la ley penal, resulta irrazonable, por lo que debe promoverse su incremento.
Autoría y participación
La participación del autor en la comisión del acto colusorio puede ser en forma “directa o indirecta”. Esto es, el agente puede por sí mismo participar en la concertación con los particulares interesados (empresarios), o también puede hacer que otra persona (allegado a él) participe en la concertación con el objetivo de sacar provecho patrimonial de los contratos y concesiones en las que interviene. La corrupción ha llegado a niveles insospechados que este último supuesto es el que más se verifica en los estrados judiciales, por lo que la apertura del tipo penal resulta razonable.
Entonces es pertinente establecer aquí que a los “interesados” que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de modo alguno se les puede imputar el delito de colusión a título de autores. Dos razones lo impiden: primero, no tienen la condición especial (funcionario o servidor público) que exige el tipo penal, y, segundo, no tienen el deber funcional específico de cautelar y respetar los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo a los postores. Sin embargo, no significa que su conducta queda impune, pues aquellos también responden penalmente, pero en calidad de cómplices del delito de colusión, pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula legislativa, sería impracticable la tipicidad del delito. La colusión es un delito de encuentro; para su configuración, resulta necesaria la realización de dos conductas de sujetos distintos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el hecho típico: por un lado, la conducta del funcionario o servidor público y, por el otro, la conducta del tercero interesado, que puede ser una persona natural o jurídica que tiene interés de contratar con el Estado.
Es común que los terceros interesados en la concertación actúen ofreciendo una comisión a los sujetos públicos si se llega a concretar la contratación o concesión. También ocurre cuando los terceros interesados aceptan entregar una comisión que previamente solicita el mal sujeto público. La ventaja patrimonial que se acepta o solicita puede ser actual o futura.
En suma, solo los sujetos públicos en los cuales concurra la relación funcional serán autores del delito de colusión; los demás, incluidos los terceros interesados, así como los intermediarios del sujeto público, serán cómplices del mismo delito en aplicación del artículo 25 del Código Penal. Sin duda, a efectos de individualizar la pena a imponer, el juez impondrá mayor pena al autor que al cómplice por la circunstancia de que el autor al realizar el delito infringe un deber especial impuesto por la ley penal; en cambio, la conducta de los demás intervinientes, al no infringir algún deber especial específico, es menos reprochable penalmente.
En otro extremo, pese que las salas penales de nuestra Corte Suprema reiteran que el delito de colusión es uno de infracción de deber, se continúa afirmando por muchos jueces, fiscales y abogados que los terceros interesados responderían como cómplices primarios. No obstante, según la teoría de infracción de deber, desde la óptica de Roxin, los terceros interesados son solo cómplices. No debe obviarse que la diferencia entre complicidad primaria y secundaria se da en la teoría del dominio del hecho que explica la autoría y participación de los delitos comunes o de dominio. En cambio, según la teoría de infracción de deber que explica la autoría y participación de los delitos especiales, como lo es el delito de colusión, solo hay autores y cómplices únicos. ◗
