El Peruano

Segunda etapa • Año 11 Martes 24 de abril de 2018

LINEAMIENTOS BÁSICOS

El congelamiento administrativo de los fondos

MARíA DE LOS ÁNGELES ÁLVAREZ CAMACHO
Jueza titular. Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción conceptualiza a la corrupción como “una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad, socavando la democracia y al Estado de derecho, dando pie a violaciones de los derechos humanos, distorsionando los mercados y menoscabando la calidad de vida”; así, entre los compromisos que deben asumir los Estados parte, encontramos, con relación al producto del delito, el adoptar las medidas que sean necesarias para exigir que las instituciones financieras, a través de acciones razonables, puedan descubrir transacciones sospechosas, con el objeto de informar a las autoridades competentes.

Así, en el plano internacional, hallamos también los estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo –“Recomendaciones del GAFI”–, que han establecido que los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, esto es, entre otras, “ejecutar medidas provisionales, como el congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes”, así como, “adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso”.

Proporcionalidad
Dada la restricción a la libre disponibilidad de los fondos por parte de su titular (al generarse la prohibición de retiro, transferencia, uso, conversión, disposición o movimiento de fondos u otros activos que se presumen vinculados a LA o FT), consideramos adecuado que el órgano jurisdiccional realice un análisis sobre la proporcionalidad de la medida, fijando un plazo de duración específico y estrictamente razonable, que permita a la Fiscalía, mediante los diferentes actos de investigación y formulando los requerimientos que la ley le faculta, peticionar medidas de coerción convencionales para asegurar un posterior decomiso (efecto o ganancia del delito), o de ser el caso, la futura satisfacción de la reparación civil (fondos lícitos), lo que deberá atender a la complejidad del caso y a la etapa en que la investigación se encuentre.
Ámbito nacional

En ese orden de ideas, la Ley N° 27693, en su artículo 3.11 y su reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N° 020-2017-JUS, regulan lo referido al congelamiento administrativo de fondos, entendido como aquella medida administrativa de carácter preventivo, dispuesta y ejecutada por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), existiendo o no investigación fiscal, destinada a congelar fondos vinculados a casos de lavado de activos (LA) o financiamiento del terrorismo (FT) –entiéndase, previa detección de operaciones sospechosas–, y que tiene por objeto evitar que estos fondos desaparezcan, para que, luego de realizados los actos de investigación por parte de Fiscalía, pueda determinarse, de corresponder, la viabilidad de alguna medida de coerción real para aquellos fondos que, bajo una tesis fiscal, podrían constituir efectos o ganancias del delito. Es de resaltar que dicha potestad administrativa quedará sujeta a convalidación judicial, con la obligación de ser requerida dentro del término de 24 horas, para que sea resuelta en el mismo plazo, entendemos, bajo criterios de urgencia e inmediatez.

La justificación de otorgar dicha facultad a un ente administrativo se sostiene en las obligaciones internacionales asumidas y, además, en la limitada capacidad del Estado de producir inteligencia financiera de valor agregado para fines investigativos, conforme ha quedado expuesto en el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, del que se ha identificado la falta de acceso directo por la UIF a la información protegida por el secreto bancario y la reserva tributaria. Aquí, podemos citar el Decreto Legislativo N° 1249 que, si bien regula la posibilidad de que la UIF pueda requerir directamente al órgano jurisdiccional el levantamiento del secreto bancario, su trámite, para la autorización judicial, ha quedado previsto en 48 horas y, para la remisión de información por parte de las entidades financieras, en 30 días hábiles de emitida la orden; estos plazos de ser esperados por la UIF traerían consigo el alarmante riesgo no solo de que los activos de origen presuntamente ilícitos continúen “lavándose” y, por ende, alejándose cada vez más de la persecución estatal, sino que los mismos desaparezcan. En estos puntos recordemos que los soportes tecnológicos e informáticos existentes hoy en día viabilizan la realización de transacciones financieras, nacionales e internacionales, en cuestión de segundos.

A ello, se suma la imposibilidad de que la UIF conozca, en la inmediatez que la medida persigue, la totalidad de fondos a congelar en razón a la lejanía espacial, manejo de diferentes sistemas informáticos y de comunicación, y, variedad de entidades y productos financieros existentes en el mercado (por ejemplo, se comprende tanto a los fondos en grandes bancos como en pequeñas cooperativas, y desde productos tradicionales, como cuentas de ahorros, o novedosos, como fondos mutuos).

De las normas nacionales señaladas, queda claro que existen vacíos que la actuación jurisdiccional debe afrontar respecto al tratamiento del CAF; sin embargo, a la fecha ya contamos con importantes pronunciamientos [1] de la Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios [2] sobre diferentes aristas relacionadas; así, podemos citar en cuanto a la función de la medida y los aspectos a ser evaluados por el órgano jurisdiccional en una eventual convalidación que se ha detallado, en específico, que persigue facilitar a la Fiscalía la posibilidad de requerir medidas cautelares convencionales previstas en el Código Procesal Penal (CPP), sin correr el riesgo de la desaparición de dichos fondos, siendo responsabilidad del juez que conoce un pedido de convalidación analizar el cumplimiento de los presupuestos para que la UIF disponga dicha medida. Así, tenemos que a) los fondos estén vinculados al delito de lavado de activos o al financiamiento del terrorismo, y exista sospecha fundada; b) la urgencia de las circunstancias; c) el peligro en la demora; y d) la dimensión y naturaleza de la medida.

En cuanto al trámite por seguir ante eventuales pedidos de desafectación total o parcial de fondos, se ha descartado su conocimiento, por analogía, bajo las reglas del reexamen de la incautación, basándose en que con esta medida administrativa no se genera la desposesión de los fondos, pues es dictada y ejecutada siempre por un ente administrativo (en la incautación solo ante peligro en la demora se autoriza a la PNP o MP) y no requiere necesariamente la existencia de una investigación en trámite, y a su procedencia solo ante delitos específicos –lavado de activos y financiamiento del terrorismo–; por ello que al no tratarse de una medida cautelar convencional, corresponde peticionar el levantamiento de la misma; sin perjuicio –entendemos–, debe sustentarse en elementos de convicción que permita descartar razonablemente el origen ilícito de los fondos; caso contrario, ante desacuerdo con los fundamentos de la decisión que convalida la medida administrativa, queda facultado el afectado a su impugnación.



[1] Diferentes incidentes del Expediente 25-2017. [2] Competencia determinada mediante la Resolución Administrativa N° 090-2017-CE-PJ ante presuntos ilícitos de lavado de activos con hecho precedente de corrupción de funcionarios.