Los sistemas de gestión de riesgos

ROSA ELENA HEREDIA MENDOZA

Abogada y maestra en derecho empresarial. Compliance officer y experta en gestión contra el soborno, certificada por la World Compliance Association.

Desde el estallido del caso Lava Jato –al que se ha sumado últimamente el denominado caso Lava Juez–, que involucra a los altos órganos de dirección y administración de varias empresas, han cobrado vital importancia los modelos de cumplimiento (llamados así en el Perú), sistemas de gestión compliance (1) o programas de integridad (Argentina) (2).

Posición final

Como se puede apreciar, en el caso del Perú, los sistemas de gestión de riesgos están siendo orientados como herramientas de gestión de cumplimiento normativo en general, debido a que su aplicación se extiende a otras ramas, como el derecho de la libre competencia; de aprobarse la norma respectiva, también serán de aplicación en el ámbito de la protección al consumidor y publicidad comercial. Por consiguiente, corresponde que la empresa que desea implementar un sistema de gestión de riesgos evalúe, de acuerdo con sus operaciones y requerimientos empresariales, si opta por un sistema de gestión de riesgos genérico o por un sistema de gestión de riesgos específico.

En ese contexto, en nuestro país escuchamos hablar de modelos de cumplimiento normativo y de sistema de gestión antisoborno ISO 37001, y muchos se preguntan si son lo mismo, más aún si desde el 27 de agosto del 2018 a las empresas que participen en los procesos de selección para la contratación de bienes por parte del Estado se les otorgará un máximo de dos puntos cuando el postor cuente con una certificación de su sistema de gestión antisoborno (3).

Si bien en la Ley N° 30424 se establece que estos programas de cumplimiento sirven como atenuantes (Art. 12, literales d. y e.) o eximentes (Art. 17) de la responsabilidad administrativa (penal) de las personas jurídicas por la comisión de los delitos expresamente señalados en el Art. 1 de la referida ley, debemos señalar que ello no nos puede llevar a concluir de manera inexorable que el compliance o cumplimiento normativo es penal.

Compliance en el Perú

El Art. 46 del D. Leg. N° 1034, modificado por el D. Leg. N° 1396, faculta a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi a dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo o prevenir la comisión de conductas anticompetitivas; en este último caso, podrá consistir, tal como señala la misma norma, en el desarrollo de programas de capacitación y de eliminación de riesgos de incumplimiento de la normativa sobre libre competencia.

Los estándares

Los modelos de cumplimiento y los sistemas de gestión antisoborno son estándares de compliance que, como bien señala la Asociación Española de Compliance (4), son formas de manejar el cumplimiento del ordenamiento jurídico y de los estándares éticos a los que están sujetas las empresas. Los modelos basados en la gestión del riesgo son cinco: (i) Sistemas genéricos.– Que son definidos como los estándares que adoptan las empresas para evitar cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico; y (ii) Sistemas específicos.– Están relacionados con temas puntuales, como es el caso del sistema de gestión antisoborno ISO 37001 o los sistemas de compliance netamente de contenido penal. Esta es la razón, por la que, a mi entender, el profesor Nieto (2015) (6) opta por definir a los programas de cumplimiento de una manera genérica, al señalar que son sistemas de gestión que tienen como finalidad prevenir, detectar y sancionar los incumplimientos a las leyes, los códigos o procedimientos internos en una organización. Como sabemos, existen leyes de contenido penal, civil, ambiental, laboral, etcétera; y su incumplimiento no necesariamente tiene consecuencias jurídicas penales; es decir, no todo incumplimiento es delito (pasarse la luz roja es un incumplimiento legal, que no constituye delito, pero sí una infracción administrativa). Como bien señala Saiz (2015) (7), una de las cinco grandes confusiones sobre la función del compliance es vincularla expresamente con la prevención de delitos para evitar responsabilidad penal, cuando nada impide cumplir esa función respecto de otras normas como las del derecho de la competencia, protección a los consumidores, protección de datos, etcétera (pp. 39-40).

En ese sentido, consideramos que la modificación del Art. 46 del D. Leg. N° 1034 ha institucionalizado la medida correctiva de implementación del programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, sobre la base de las medidas administrativas dictadas por la Comisión de Libre Competencia en los procedimientos administrativos, en los que se pronunció sobre la existencia de prácticas colusorias horizontales:

◗ Mediante Resolución Nº 010-2017/CLC-Indecopi, del 22 de marzo del 2017, ordenó a las empresas Kimberly Clark Perú S.R.L y Productos Tissue del Perú S.A. (8) a implementar por separado, por un período de cinco años, un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, a fin de anular cualquier condición que permita la comisión de conductas anticompetitivas. De acuerdo con lo establecido en la referida resolución, el programa de cumplimiento tiene que cumplir con lo siguiente:

(i) Identificar, evaluar, mitigar y revisar los riesgos de incumplimiento, precisando que este procedimiento debe realizarse una vez al año, por los cuatro años siguientes.

(ii) Capacitación anual sobre la normativa de libre competencia al personal que participa en el diseño, la ejecución o la supervisión de la política comercial de la empresa, en especial a lo que concierne a la formación y ejecución de los precios y a los que interactúen con proveedores y competidores; incluyendo de manera obligatoria al gerente general, directores, vicepresidente, todos los gerentes generales adjuntos o figuras similares que existan en la organización, todos los gerentes de línea, asesores, jefes de ventas, etcétera.

(iii) Designación de oficial de cumplimiento con rango gerencial y con facultades para actuar de manera independiente (no subordinada) a los directivos, gerentes y demás funcionarios de la empresa.

◗ La Resolución Nº 100-2017/CLC-Indecopi, del 18 de diciembre del 2017, de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, que ordenó como medida correctiva a las empresas Lima Gas S.A. (9), Sol Gas S.A. (10) y Zeta Gas Andino S.A. (11) implementar por separado un programa de cumplimiento por un período de tres años.

Los últimos pronunciamientos administrativos del Indecopi y la reciente modificación al Art. 46 del D. Leg. N° 1034-Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, demuestran que en el Perú estamos orientándonos a que las empresas cuenten con sistemas de gestión de riesgos genéricos; es decir, que el cumplimiento normativo tenga por objeto, además de prevenir delitos, evitar otros tipos de incumplimientos legales, que si bien no tienen connotación penal, sí constituyen infracciones a la ley, como es el caso de las normas de la libre competencia, las normas sobre protección al consumidor y publicidad, etcétera.

EN EL PERÚ ESTAMOS ORIENTÁNDONOS A QUE LAS EMPRESAS CUENTEN CON SISTEMAS DE GESTIÓN DE RIESGOS GENÉRICOS; ES DECIR, QUE EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO TENGA POR OBJETO, ADEMÁS DE PREVENIR DELITOS, EVITAR OTROS TIPOS DE INCUMPLIMIENTOS LEGALES, QUE SÍ CONSTITUYEN INFRACCIONES A LA LEY.

La libre competencia

Respecto a los programas de cumplimiento ordenados por la Comisión de Libre Competencia, consideramos que lo ideal hubiese sido que no tuviesen plazo de aplicación, teniendo en cuenta que estos tienen ser revisados y constantemente actualizados y mejorados, entre otras causas, cuando se producen cambios relevantes en la organización, en la estructura de la organización o en la actividad realizada por la empresa (12). ¿Qué sucedería si luego de la última capacitación cambian a la plana gerencial, o faltando un día para el vencimiento de su plazo de aplicación se introducen modificaciones en las normas sobre libre competencia? ¿Cumplirá su finalidad el programa de cumplimiento?

Como bien señala Bajo (13), una vez que un sistema de cumplimiento está sujeto a revisión, puede llevar a que se establezcan nuevos objetivos y ello se logrará si el programa de cumplimiento no tiene un plazo de caducidad.

Consumidor y publicidad comercial

En cuanto a la agenda pendiente en materia de protección al consumidor y publicidad comercial, se puede mencionar que mediante R.M. N° 010-2018-PCM, publicada el 26 de enero del 2018 en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se dispuso la publicación del proyecto que aprueba el reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial.

Si bien se trata de un proyecto, es pertinente indicar que dicha propuesta contempla la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento normativo, los cuales pueden ser considerados como atenuantes por la autoridad al momento de graduar las sanciones por eventuales incumplimientos al D. Leg. Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Asimismo, propone los siguientes lineamientos para la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento:

◗ El involucramiento y respaldo de los principales directivos de la empresa (tone at the top);

◗ El programa cuente con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

◗ Existan mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal (capacitación del personal).

◗ Incluyan mecanismos de monitoreo, auditorías y para el reporte de eventuales incumplimientos.

◗ Cuenten con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos a la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

◗ Que los eventuales incumplimientos sean aislados y no obedezcan a una conducta reiterada.

◗ Contar con recursos suficientes para que su implementación y ejecución sean eficaces.

[1] ISO 19600:2014. [2] Así, por ejemplo, en Argentina, a raíz de los cuadernos de la corrupción, la mayoría de las empresas vienen implementando programas de integridad: “Ahora Albanesi y las firmas controladas dedicadas a la generación eléctrica informaron que “en el marco del desarrollo de sus políticas anticorrupción, y el robustecimiento de las medidas de prevención”, el Directorio aprobó “el Programa de Integridad de la Sociedad, dándose especial tratamiento a las siguientes políticas: Código de Conducta, Política Anticorrupción, Política de Presentación en Licitaciones y Plan de Capacitación”. https://www.msn.com/es-ar/noticias/otras/las-empresas-de-los-arrepentidos-tratan-de-tomar-distancia-adem%C3%A1s-de-separar-a-sus-presidentes-crean-programas-de-integridad/ar-BBMom9d [3] Base estándar de licitaciones públicas para la contratación de bienes aprobada mediante la Directiva N° 015-2017-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 297-2017-OSCE/PRE, de fecha 28 de setiembre del 2017, modificada por la Resolución N° 063-2018-OSCE/PRE, publicada en el diario El Peruano el 9 de agosto del 2018. [4] ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COMPLIANCE. CESCOM. Materiales para la preparación de la Certificación CESCOM, octubre del 2017. [5] Sistemas de Gestión Compliance. Normas ISO y UNE 19601. Memento Experto Francis Lefebvre. 2017. (p.32). Madrid: Francis Lefebvre. [6] NIETO, A. (2015). Manual de cumplimiento penal en la empresa. Valencia. Tirant lo Blanch, p. 26. [7] SAIZ, C. (2015). Introducción. ¿Qué es el Compliance? Claves para la comprensión de esta obra. Grandes confusiones sobre Compliance. La ISO 19600 de Compliance. En Compliance. Cómo gestionar los riesgos normativos en la empresa. 2015. (pp. 33-54). Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi. [8] La Comisión de Libre Competencia declaró que Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. incurrieron en una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos tissue en el Perú, en el período 2005-2014. [9] Declaró que Lima Gas S.A., junto con otras empresas, incurrió en prácticas colusorias horizontal, en la modalidad de fijación concertada de precios en: (i) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el 2008 y (ii) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a escala nacional entre el 2009 y el 2011. [10] Declaró que Sol Gas S.A., junto con otras empresas, incurrió en prácticas colusorias horizontal, en la modalidad de fijación concertada de precios en: (i) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el 2008 y (ii) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a escala nacional entre el 2009 y el 2011. [11] Declaró que Zeta Gas Andino S.A., junto con otras empresas, incurrió en prácticas colusorias horizontal, en la modalidad de fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg, de manera continua y a escala nacional entre el 2009 y el 2011. [12] PUYOL, J. (2016). Criterios prácticos para la elaboración de un código de compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 37. [13] BAJO, J. (2017). Sistemas de gestión compliance. Guía práctica para el compliance officers. Madrid: Ediciones CEF, p. 226. ◗