PAUTAS LEGALES PARA PREVENIR Y SANCIONAR ESTAS AGRESIONES
El hostigamiento sexual en el empleo
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Abogado. Magister en Derecho del Trabajo y la seguridad social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente universitario.
Este 27 de febrero se conmemora el Día de la Lucha contra el Hostigamiento Sexual en el Ámbito Laboral, tal y como fue dispuesto mediante RM Nº 041-2018-TR.
A propósito de la permanente lucha que debe librarse contra dicho flagelo que afecta a nuestra sociedad en todo ámbito, resulta oportuno formular algunas reflexiones y recordar a los trabajadores los derechos que les asisten ante un caso de acoso sexual.
Así, de acuerdo con el art. 2 de la Ley Nº 27942, en centros de trabajo públicos y privados resulta aplicable a los trabajadores o empleadores, al personal de dirección o de confianza, al titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa o institución; asimismo, a los funcionarios o servidores públicos cualquiera sea su régimen laboral.
Base legal
Constitución Política del Perú, art. 2.1: Art. 2 numeral 1.- Toda persona tiene derecho a integridad moral, psíquica y física; Art. 22: A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Ley Nº 27942, Ley Prevención y Sanción Hostigamiento Sexual.
Reglamento - Decreto Supremo Nº 010-2003-MIMDES
Decreto Legislativo 1410, que incorpora el delito de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal, y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual.
D.S. 003-97-TR – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Art. 30 literal g): es hostilidad los actos contra la moral y los que afecten a la dignidad del trabajador.
Guía práctica para la prevención y sanción del hostigamiento sexual – Resolución Vice Ministerial N° 005-2017-MTPE/2.
También resulta aplicable en instituciones educativas, instituciones policiales y militares, y a las demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral, tales como la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, la formación de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati), los Programas de Capacitación para el trabajo, el acceso a centros de educación superior, y otras modalidades similares.
Manifestaciones
Constituyen además manifestaciones del acoso sexual, según el art. 6 de la Ley Nº 27942, modificado por el D. Leg. 1410, entre otros casos, los siguientes: a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales; b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad; c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima; d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima; e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo; y, f) Otras conductas que encajen en el concepto detallado en el numeral precedente.
¿Qué debe hacer el empleador?
Importante notar que el empleador posee los siguientes deberes, de conformidad con el art. 7 de la Ley Nº 27942: i) Capacitar a los trabajadores sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual en la empresa; ii) Adoptar las medidas necesarias para que cesen las amenazas o represalias ejercidas por el hostigador, así como las conductas físicas o comentarios de carácter sexual o sexista que generen un clima hostil o de intimidación en el ambiente donde se produzcan; iii) Informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los casos de hostigamiento sexual y el resultado de las investigaciones efectuadas para verificar el cumplimiento de la presente Ley. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo incluye dentro del reglamento las disposiciones que resulten pertinentes.
Reflexiones finales
Resulta fundamental combatir el acoso sexual en todo ámbito, en particular en el laboral. La omisión por parte del empleador lo expone a multas de Sunafil no solamente en razón a ello sino también debido a la infracción a la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo al no garantizar un ambiente de trabajo libre del acoso sexual.
Lo anterior sin perjuicio de que el empleador responda solidariamente con el acosador en el pago de la indemnización por los daños ocasionados por el acoso sexual a la víctima del mismo. Por ello es fundamental que las empresas asuman un rol activo previniendo este acto de violencia, investigando su ocurrencia y sancionando a los responsables.
Los trabajadores deben tener claro sus derechos en este tema. No permitir actos de violencia que califiquen como acoso sexual y en general ninguna conducta de acoso laboral en su contra. Si consideran que son acosados, recurrir al módulo denominado ‘Trabajo sin acoso’, donde diversos abogados del Ministerio de Trabajo brindan información y asesoramiento sobre cómo canalizar este tipo de denuncias de hostigamiento sexual (http://trabajasinacoso.trabajo.gob.pe/tesths/inicio).
Notemos que una manifestación del principio de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo a cargo del empleador consiste en prever que la exposición a los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales concurrentes en el centro de trabajo no generen daños en la salud de los trabajadores (art. I del Título Preliminar y art. 56 de la Ley Nº 29783). Se considera que existe exposición a los riesgos psicosociales cuando se perjudica la salud de los trabajadores, causando estrés y, a largo plazo, una serie de sintomatologías clínicas como enfermedades mentales, entre otras (art. 103 del Reglamento).
Entonces, el empleador deberá prevenir, investigar y sancionar aquellas conductas que califiquen como acoso sexual, pues lo contrario implicará exponer a la víctima a un riesgo psicosocial en el centro de trabajo.
El procedimiento de investigación
De acuerdo con el art. 7 del reglamento de la Ley N° 27942, se debe considerar lo siguiente:
(i) Interposición de la queja: Las quejas pueden ser presentadas de forma verbal o escrita ante la instancia establecida en cada ámbito de aplicación. En ningún caso se puede obligar a la víctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Recibida la queja, la autoridad u órgano administrativo tiene un plazo de 24 horas o el del término de la distancia debidamente fundamentado, para elevar la queja a la instancia u órgano competente encargado de la investigación.
(ii) Traslado de la queja: Al tomar conocimiento el órgano encargado de la investigación, este cuenta con 3 días hábiles para correr traslado de la queja. El quejado cuenta con 5 días hábiles para presentar sus descargos contados a partir del día siguiente de la notificación. El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos.
(iii) Medidas cautelares: Para asegurar la eficacia de la resolución final que recaiga en el procedimiento de investigación y la protección a la víctima, se podrá solicitar y/o dictar medidas cautelares. Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y que podrán ser: a. Rotación del presunto hostigador; b. Suspensión temporal del presunto hostigador, salvo los trabajadores del Régimen Laboral Público; c. Rotación de la víctima, a solicitud de esta; d. Impedimento de acercarse a la víctima o a su entorno familiar, para lo cual se deberá efectuar una constatación policial al respecto; e. Asistencia psicológica u otras medidas de protección que garanticen la integridad física, psíquica y/o moral de la víctima, por ser el/la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estará a cargo del sector Salud.
(iv) Investigación: La autoridad u órgano encargado de la investigación cuenta con el plazo de diez (10) días para realizar su labor: correrá traslado de la contestación al quejoso dentro del tercer día hábil de recibida dicha contestación, deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten y realizará las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar la configuración del acto de hostigamiento sexual. La resolución motivada que se derive de esta investigación pondrá fin a los respectivos procedimientos internos de cada institución. Plazo máximo para investigar: 20 días hábiles, salvo el término de la distancia debidamente fundamentado.
Concepto
ravés de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole.
En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta.
Notemos que la modificatoria al concepto de hostigamiento sexual introducida por el D. Leg. 1410 reconoce que este es una forma de violencia contra la víctima, además de ampliar los supuestos que pueden calificar dentro de la definición, pues se refiere a la afectación de la actividad laboral, formativa o de cualquier otra índole.
La norma expresamente elimina la exigencia de que el presunto acosado demuestre el rechazo a la conducta del acosador y su reiterancia, como se exigía previamente. Este cambio es positivo pues resultaba muy difícil en la práctica probar el rechazo y, por otro lado, para que una conducta sea considerada como acoso sexual no es necesario que sea reiterada.
Atención a trabajadoras víctimas
Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, la víctima puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al art. 35 del TUO del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el DS Nº 003-97-TR. En este supuesto, no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad concediéndole 6 días calendario para que justifique su conducta.
Asimismo, la víctima tiene a salvo el derecho de demandar los daños y perjuicios sufridos producto del acto de hostigamiento sexual. Las vías señaladas anteriormente no impiden que la víctima pueda recurrir a la Sunafil.
Independientemente de la categoría o cargo del hostigador, si el empleador o instancia competente omite iniciar la investigación del caso de hostigamiento sexual o adoptar las medidas de protección, prevención y sanción correspondientes, la víctima también puede optar por cualquiera de los remedios señalados en el primer párrafo del presente acápite.
La norma sanciona con nulidad al despido o la no renovación del contrato de trabajo a plazo determinado por razones vinculadas a la presentación de una queja de hostigamiento sexual en el trabajo, la interposición de una demanda denuncia o reclamación por dichos motivos o por la participación en este tipo de procedimientos como testigo en favor de la víctima.
La falsa queja
Cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual es declarada infundada por resolución firme y queda acreditada la mala fe del demandante, el presunto hostigador tiene el derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto hostigado queda obligado a pagar una indemnización que fije el juez. Esto de acuerdo con el artículo décimo de las Disposiciones finales y complementarias de la Ley N° 27942 y art. 17 del Reglamento - D.S. Nº 010-2003-MIMDES.
El sector público
Los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen laboral público que hayan incurrido en actos de hostigamiento sexual serán sancionados, según la gravedad, conforme al literal k) del artículo 85 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.
Sin perjuicio de la aplicación de la sanción administrativa, el hostigado tiene derecho a acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para exigir el pago de la indemnización correspondiente.
