De adoptarse esta última tendencia, resulta necesario responder ¿cuáles son esos elementos comunes? Para ello la doctrina procesal propuso los siguientes: acción, jurisdicción y proceso, aquello que Podetti habría de bautizar como “Trilogía estructural del proceso” [3] (TEP). Esta propuesta si bien bastante difundida, fue el resultado de distintos aportes que realizaron autores como Chiovenda con su estudio del proceso a partir de la noción de acción (como derecho potestativo en sus Saggi) o Carnelutti desde la noción de proceso (en sus Sistemas).
Desde la segunda mitad del siglo XX se plantearon críticas en favor de repensar dicha metodología de estudiar y conocer el proceso, replicándose a las investigaciones de aquel tiempo, al punto de sostenerse que era un “Trípode desvencijado” (Niceto Alcalá Zamora); en efecto, este autor sostenía que del proceso sabemos dónde está, pero no lo que es (si una relación o una situación jurídica, etcétera); de la jurisdicción sabemos lo que es, pero no dónde está (si en el derecho procesal o en el constitucional) y de la acción no sabemos ni lo que es (pugna entre las teorías abstractas y concretas) ni dónde está (si en el campo del derecho material o en el del procesal). Sobre este punto, Denti era enfático al sostener que “se buscaba la construcción de castillos conceptuales y enfrascados en la discusión de dichos conceptos teóricos; sin interés por la efectividad del proceso y menos de su función como instrumento social.” [4] De este modo, esta trilogía se basaba en el exacerbado conceptualismo y cientificismo propio de la doctrina de la primera mitad del siglo XX.
Fue Couture (La garantía procesal del ‘debido proceso legal’) quien en la década de 1950 introdujo por vez primera el tema del due process of law en nuestra cultura procesal; lo que fue revitalizado en la posguerra con hechos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 10) y la “efectividad de la tutela” (recogida por el artículo 24 de la Constitución italiana). A partir de las cuales el proceso comienza a impregnarse de constitucionalismo a escala occidental.
Se plantearon ideas contrarias a la búsqueda por “hacer ciencia” del derecho procesal. De este modo, autores como Cappelletti y Denti reflexionaron sobre la importancia de la ideología y su influencia en la forma de concebir el proceso, en la asistencia judicial para el pobre, en la nueva fundamentalización de las garantías procesales, y se utilizó el derecho comparado para romper los esquemas dogmáticos en los que se había rehuido la doctrina procesal italiana. En efecto, gran parte de doctrina procesal de la segunda parte del siglo pasado (v. gr.: Trocker, Comoglio, Proto Pisani y Vigoriti) inició el estudio de los derechos fundamentales procesales -con el paradigma del Estado constitucional- como pauta para el propio entendimiento del proceso. Esto generó un cambio en el modo de comprender, por ejemplo, la acción como un derecho a la efectiva y real acceso a la justicia que no se agota con la admisión de la demanda [5]; lo mismo que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado que reside en asegurar la efectividad del Derecho y el proceso, como instrumento vital para la realización de la justicia y un baluarte del Estado constitucional.
Este nuevo estado de las cosas en el derecho procesal hace vislumbrar los diversos desafíos que tiene actualmente la TGP, no centrada únicamente a la trilogía del proceso, sino también preocupada por buscar la efectividad del proceso mediante técnicas procesales (adecuadas, oportunas y efectivas) a las necesidades del derecho material (un proceso de resultados). A partir de ello, vienen surgiendo diversos temas como la tutela preventiva de los derechos (y la respectiva teorización sobre la tutela inhibitoria), la tutela jurisdiccional diferenciada (Proto Pisani) como la técnica anticipatoria, proceso de monitoreo; también, las propuestas de convenciones procesales y se refuerza el estudio del proceso desde una perspectiva multidisciplinaria, vinculada con el derecho constitucional, Teoría general del Derecho y filosofía jurídica.
Es innegable que todavía existe un fuerte arraigo -expreso o implícito- en algunas facultades de Derecho y en la literatura procesal en Latinoamérica, de estudiar la TGP solo desde la denominada “trilogía estructural del proceso”, ligada al estudio conceptual principalmente de la acción, jurisdicción y proceso; empero, actualmente se requiere de una “nueva” propuesta metodológica (funcional más que conceptual) no a partir de ideas que comenzaron a ser desvirtuadas desde la segunda mitad del siglo XX, sino desde el derecho procesal contemporáneo, que apuesta por una visión multidisciplinaria, vinculada con la teoría general del Derecho, derecho constitucional y la comparación jurídica.
La TGP ya no puede ser contemplada desde esa perspectiva dogmática-conceptual, sin ningún interés por las situaciones jurídicas materiales. Todo esfuerzo académico -intelectual debe encaminarse (directa o indirectamente) a un fin realizable, que satisfaga verdaderos intereses sociales y contribuya de alguna manera a la solución de problemas planteados. Si se pretende estudiarla en serio desde las categorías de acción, jurisdicción y proceso, estas solo pueden ser justificadas si se toma como premisas básicas la perspectiva constitucional; es decir, redefinidas como elementales derechos fundamentales procesales y sus implicancias. [6] No se pretende que se suprima la asignatura, sino que se estudie desde las perspectivas contemporáneas, que muestran una verdadera redefinición conceptual y, sobre todo, funcional. ◗